合同附隨義務探析

摘 要 附隨義務是指法律無明文規定，當事人亦無明確約定，為保護對方當事人利益和穩定交易秩序，當事人依誠實信用原則所應負擔的義務。我國《合同法》對合同訂立階段、履行階段、履行后的合同附隨義務都作了規定，但是不夠完善。

關鍵詞 附隨義務 合同履行 合同訂立

一、合同訂立階段的附隨義務

我國《合同法》對于合同訂立階段的附隨義務的一般規定主要體現在第42條“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：……有其他違背誠實信用原則的行為”，這一規定吸收世界先進經驗對合同訂立階段的附隨義務作了比較完各的規定，代表了合同法立法上的新的高度和水平，但也尚存諸多需要進一步完善的地方，具體內容如下：

其一，就語義而言，第43條中用語不準確。“無論合同是否成立”筆者以為應改為“無論合同是否生效”較妥當，因為對附條件、附期限或法律、法規規定完成特定手續才生效的合同而言，合同的成立時間與生效時間是不一致的。只要締約人對這些秘密信息進行泄露給對方造成損失，皆構成對合同訂立階段附隨義務的違反。

其二，《合同法》第42條雖規定了合同訂立階段的附隨義務的一般性條款誠實信用原則，但其是在列舉了“惡意磋商”行為，“提供虛假情況”行為和“隱瞞重要事實”行為之后，對法律不便具體列舉的其他締約過失行為以“其他違背誠實信用原則的行為”進行概括而從反而進行規定的。筆者認為，為充分體現誠實信用原則為附隨義務的理論基礎之立論，且為充分體現誠實信用義務與各個具體的合同訂立階段的附隨義務之一般和特殊的關系，有必要從正而直接對誠實信用原則這一一般條款進行規定。建議將該條款作為單獨一條規定為“在合同訂立過程中，當事人應履行誠實信用原則所要求的義務。”

其三，《合同法》第42條對違反合同訂立階段的附隨義務的主觀要件表述上都是“惡意”“故意”等語，強調承擔締約過失責任的主觀方而為故意，而未提及過失。建議增補過失違反合同訂立階段附隨義務情形。

其四，應注意法律所能直接規定的合同訂立階段的附隨義務之間的內部協調?！逗贤ā返?2條在直接列舉了幾種違反合同訂立階段的附隨義務后，用“其他違背誠實信用原則的行為”來概括此條所未直接列舉的其他行為，而第43條又直接規定了“泄露或不正當地使用商業秘密”的違反合同訂立階段附隨義務行為。

二、合同履行中的附隨義務

關于合同履行中的附隨義務主要在規定在第60條第二款中，但無論從表現形態、歸責原則還是法律后果來看，都過于簡單，不利于司法實踐。具體分析如下：

其一，從表現形態來說，如前所述，附隨義務類型較多，較常見的包括注意義務、告知義務、忠實義務、保密義務、協力義務、不作為義務等。但我國《合同法》在第60條第2款的一般條款中，僅僅列舉了“通知”、“協助”、“保密”等義務，這一羅列不夠詳盡，因此，在具體適用時，容易造成類型模糊，把握不清。雖然附隨義務的形式較多，且根據其特點具有不確定性，《合同法》不可能完全羅列，但對于主要的幾種類型應該子以重點羅列，如不作為義務、保護義務等。

其二，從歸責原則來看，對違反附隨義務的民事責任確定宜采過錯推定原則，但我國《合同法》第107條規定：一方當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任，可見，我國《合同法》對違約責任采用的是嚴格責任或無過錯責任，只有在分則中有特別規定的情況下，才能適用過錯推定責任原則。按照這一邏輯，違反附隨義務的法律責任也當采用嚴格責任，顯然不妥當。因此，建議將違反合同履行中的附隨義務的規則原則確定為適用過錯推定原則。

其三，從法律后果上來看，從我國《合同法》第107條規定可知，我國《合同法》對違約責任的承擔方式主要為“繼續履行”、“采取補救措施”以及“賠償損失”等方式，但其前提是“不履行合同義務或履行合同義務不符合約定”，具體來說就是基于對合同約定或法定義務的違反，沒有專門針對違反合同履行中附隨義務的法律后果的規定。因此，在實踐中，如果援引這一規定，容易引起爭議。因此，基于合同履行中附隨義務的具體特點，應將其法律后果確定為以賠償損失為主，但附隨義務的違反致使合同的實現受到阻礙，以至于依據誠實信用原則不能期待當事人恪守合同時，債權人可以解除合同。

三、合同履行后的附隨義務

關于合同履行后的附隨義務，我國《合同法》主要在第92條中加以規定，即“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務”。這一規定過于模糊，應進一步從以下幾個方而加以完善：

其一，第92條中“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務”這一規定，在用語上首先顯現出極度的不準確性。因為既然合同已屆“合同的權利義務終止后”，就說明合同所有的義務已經結束，不存在任何義務，更不用說還要履行“通知、協助、保密等義務”。

其二，就合同履行后的附隨義務的形態而言，第92條規定了通知、協助、保密等義務，顯然還不夠完善。根據合同履行后的附隨義務的功能，主要是“為了維護履行效果或妥善處理合同終止事宜”“，據此，債務人除在合同存續中負有附隨義務外，在合同履行后，在可期待的情況下，還繼續存在不得使債權人基于合同所被保障的利益被剝奪的義務，以及不得危害合同目的的義務。因此，就形態而言，合同履行后的附隨義務應當還包括保護義務、說明義務、忠實義務、不作為義務等。

其三，就法律效果而言，《合同法》第92條規定了合同履行后的附隨義務，但沒有規定違反合同履行后的附隨義務的責任形態，這是我國《合同法》關于附隨義務規定的缺陷之一。

參考文獻：

[1]陳小君.合同法學[M].中國政法大學出版社，1999.

[2]侯國躍.契約附隨義務研究[M].法律出版社，2007.

（作者單位：中國政法大學）