論獲得專利權“新穎性”的因素

摘 要 新穎性作為專利的三性之一，是一項技術能否成為專利的實質條件中的首要標準。獲得新穎性的因素有兩個：一是申請日沒有公開；二是不存在抵觸申請。

關鍵詞 專利 新穎性

新穎性作為專利的三性之一，是一項技術能否成為專利的實質條件中的首要標準，是專利審查中的第一道關。在一些國家里，專利審查程序中甚至只審查有關發明創造有無新穎性。何謂新穎性，我國《專利法》第22條第2款規定：“新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發明或者實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。”由新穎性的定義可以看出，獲得新穎性的因素有兩個：一是申請日沒有公開；二是不存在抵觸申請。

一、申請日前沒有公開

（一）公開的認定

一項發明創造，如果在申請日前已經公開，為公眾所知道，就成為了人人可以利用的共有知識，顯然是不能獲得專利的。但是，不像人類常識中的認定那么簡單，專利法中公開是有著確定的含義的，其認定主要存在兩個方面的問題：

1、公開的對象。一項技術處于公開狀態，即是該項技術從秘密狀態轉為公開狀態，任何非特定的人都可以通過合法的手段獲得該技術的全部內容，而不問知道的人的多少。因此，如果知道技術的人都是負有保密義務的人，那么知曉得人再多，該項技術也處于秘密狀態，就不視為公開。因此，我國專利法學界依照是否承擔保密義務將社會人劃為公眾和特定人兩個部分。特定人是指那些因對技術內容負有某種保密義務而從社會人群中特定化出來的人。公眾就是對其接觸到的發明創造的內容不承擔保密義務的普通社會成員。特定人即使全面準確的掌握了技術的內容，也不會導致技術秘密狀態的喪失，不會導致發明的新穎性的喪失。而如果發明為公眾所知，則不管知曉的公眾的人數，則其必然喪失新穎性。特定人技術保密義務的來源主要有如下幾種：（1）法定的保密義務，指國家法律、行政法規、部門規章等規定的保密義務；（2）約定的保密義務，指當事人之間通過協議約定的保密義務，即便是口頭協議，只要有證據證明其存在，也視為保密義務的存在；（3）默契保密義務，指的是既沒有法定的保密義務也沒有約定的保密義務，只是根據社會觀念或者商業習慣被認為應當承擔保密義務。如果技術為不負上述保密義務的非特定人知曉，則技術就喪失了新穎性。

2、公開的方式。我國專利法中對技術的公開規定了出版物公開、使用公開和其他公開的方式。對不同的公開方式規定了不同的地域標準：出版物的公開方式的地域范圍是國內外，在國內外刊物上公開的技術，都被視為喪失新穎性；而使用方式或其他方式的地域范圍是國內，在國內以使用或者其他方式被公開的技術喪失新穎性，但是，在國外以此種形式公開的，則不視為新穎性喪失。

（二）公開的例外

我國《專利法》第24條規定：“申請專利的發明創造在申請日以前六個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：（1）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；（2）在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的；（3）他人未經申請人同意而泄露其內容的。”本條對喪失新穎性的例外的情形，被稱為寬限期制度。寬限期制度的設置目的是為了促進科學技術的交流和申請人合法權利的保護。但需要注意的是，寬限期對申請人權利的保護是有限的，只是對申請人的一種優惠，而不能像優先權那樣將該申請的申請日提前到發明創造的展出日、發表日或者泄露日而對申請人提供絕對的保護。

二、不存在抵觸申請

所謂抵觸申請，又稱為沖突申請，是指申請日之前，他人就同樣的發明或實用新型向國家專利管理機關提出過申請并且記載在申請日后公布的專利申請文件中，那么，他人的申請就成為正在被審查的申請的抵觸申請。在抵觸申請關系中，他人的申請成為在先申請，正在被審查的申請稱為在后申請。由抵觸申請的定義可以看出，抵觸申請只能發生在“早期公開，請求審查”制度的國家中，在這種制度下，一項專利申請必須滿足一定的期限才能夠公開，這才出現了在先得申請還沒有公開而又有相同的在后申請的可能性。抵觸申請制度可以防止在實施“早期公開，請求審查”制度的國家中發明創造的重復授權，保證專利授予最先申請的人。因此，抵觸申請的認定就對專利申請人獲得專利權十分重要。抵觸申請的構成要件有：

（一）申請人既不是同一人也不是共同申請人

如果同一人在提出專利申請后，因對申請專利的發明創造又做出了重大改進提出第二個申請，那么盡管第二個申請的申請日后，第一個申請的內容記載在公布的專利申請文件中，第二個申請也不會因此而喪失新穎性。

（二）申請日和公布日

在先申請在在后申請的申請日或者優先權日以前向專利機構提出申請而未曾公開，但是被記載于在后申請的申請日或優先權日以后公布的申請文件中。此種情形下，如果在先申請因申請人撤回或者被視為撤回，或者因為其他原因而沒有公布，則不影響在后申請的新穎性的獲得。

（三）申請的技術主題相同性

申請的技術主題相同性是抵觸申請認定的關鍵，在先申請與在后申請必須具有相同的技術主題才能構成抵觸申請。在當前的具體實務操作中，審查員一般遵循在先申請全文比較原則，即只要在后申請要求保護的技術內容在在先申請中（而不是權利要求中）已經有記載，則在后申請就不能獲得新穎性。

參考文獻：

[1]鄭思成.知識產權法[M].法律出版社，2004.

[2]江鎮華.專利復審、無效、訴訟及行政復議[M].知識產權出版社，2004.

（作者單位：湖南省臨湘市人民檢察院）