論旅游合同制度的立法完善

我國(guó)現(xiàn)代旅游業(yè)起步較晚，但發(fā)展的速度是快的，黨的十一屆三中全會(huì)以來(lái)，我國(guó)也制定了一些旅游法律、法規(guī)、文件等，曾經(jīng)幾度起草旅游法，由于時(shí)機(jī)不成熟而夭折。1998年《合同法》草稿中合同細(xì)則部分有旅游合同，但定稿時(shí)又被刪掉。導(dǎo)致旅游合同在我國(guó)遲遲沒(méi)有立法的主要原因在于，我國(guó)法學(xué)理論上對(duì)旅游合同的研究不足，不能為立法工作提供有力的理論支持。因此加強(qiáng)旅游合同的研究勢(shì)在必行，這也是本文寫(xiě)作的目的之所在。國(guó)家旅游局于1985年開(kāi)始著手起草旅游基本法，至今歷時(shí)二十年，數(shù)易其稿，據(jù)說(shuō)在2012年有望出臺(tái)。在今年兩會(huì)期間，很多委員也都認(rèn)為旅游過(guò)程中的民事關(guān)系的糾紛、矛盾越來(lái)越多，如何來(lái)加強(qiáng)這方面糾紛的調(diào)處、仲裁乃至于訴訟，都需要有一些法律的規(guī)范，加快旅游法的制定刻不容緩。

一、構(gòu)建我國(guó)旅游合同制度的立法途徑選擇

構(gòu)建我國(guó)旅游合同制度可供選擇的立法途徑有：一是修訂《合同法》，在分則中以專章加以規(guī)定；二是在制定《旅游法》時(shí)加以規(guī)定；三是制定單行的《旅游合同法》；四是制定民法典時(shí)加以規(guī)定。筆者以為第一種途徑不可取。雖然《合同法》頒布實(shí)施己有幾年，但目前適用狀況良好，修訂《合同法》尚未提上立法議程。且國(guó)家正著手制定民法典，合同法最終將完全被吸收到民法典中，此時(shí)修訂《合同法》以增加旅游合同規(guī)范不合適。第三種途徑也存在較大問(wèn)題。制定單行的《旅游合同法》雖然可解一時(shí)之急，但我國(guó)合同法由過(guò)去的“三足鼎立”到目前的統(tǒng)一經(jīng)歷了一番復(fù)雜的過(guò)程，現(xiàn)在再在統(tǒng)一合同法之外制定一個(gè)《旅游合同法》，必將破壞合同法體系的統(tǒng)一性，使合同法規(guī)范再度陷入混亂之中。第二種途徑理論上是可行的。《旅游法》大體設(shè)計(jì)為二個(gè)部分，第一部分規(guī)定行政管理權(quán)限與職能，第二部分規(guī)定民事法律關(guān)系。旅游合同規(guī)范可納入第二部分規(guī)定之中。

二、構(gòu)建我國(guó)旅游合同制度的立法內(nèi)容建議

我國(guó)目前可以適用于旅游合同的法律糾紛的法律規(guī)定非常有限。旅游合同是一個(gè)比較特殊的合同，性質(zhì)上基本與承攬合同相似，同時(shí)也具有自身獨(dú)特的特點(diǎn)。

在旅游業(yè)興旺發(fā)展，我國(guó)總體法制環(huán)境日趨完善的前提下及時(shí)制定旅游合同的基本法律，完全反映了實(shí)踐的需要，也是大勢(shì)所趨，必將對(duì)我國(guó)旅游業(yè)的健康發(fā)展起到非常積極的作用。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)當(dāng)前旅游合同糾紛的實(shí)際情況，我們應(yīng)該在有關(guān)出發(fā)前糾紛（包括證件未辦妥、旅游者解約、旅行社解約）、出發(fā)延誤（包括因證件未辦妥、旅行社解約或延期、旅游者未盡協(xié)力義務(wù)）、團(tuán)費(fèi)及服務(wù)費(fèi)糾紛（包括濫收?qǐng)F(tuán)費(fèi)，拒付尾款、團(tuán)費(fèi)概念發(fā)生糾紛、旅游者不付全部或部分團(tuán)費(fèi)）、購(gòu)物、旅途中的糾紛（包括行程變更、行程有瑕疵、旅游項(xiàng)目取消、行程項(xiàng)目因?yàn)榉锹眯猩绲脑蚨l(fā)生變更，諸如景點(diǎn)因?yàn)槁糜稳藬?shù)過(guò)多而限制進(jìn)入、導(dǎo)游領(lǐng)隊(duì)服務(wù)品質(zhì)、安排購(gòu)物太多甚至強(qiáng)迫旅游者購(gòu)物以及購(gòu)物瑕疵后旅行社的責(zé)任、飯店及交通工具等的品質(zhì)不符合合同約定、約定條件變更、飯店超預(yù)定、飛機(jī)延誤、行李財(cái)物丟失及被盜、旅途中生病、滯留旅游地旅行社的義務(wù)）、旅游者不履行協(xié)力義務(wù)的責(zé)任、不可抗力事件出現(xiàn)、意外事故發(fā)生等方面多下功夫，研究適合國(guó)情旅游合同制度，同時(shí)借鑒外國(guó)有關(guān)的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)制定有關(guān)旅游合同條款。

在借鑒外國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)方面，筆者贊同在旅游合同的概念分類上采取1970年布魯塞爾《旅行契約國(guó)際公約》的方法，既調(diào)整包價(jià)旅游合同，也調(diào)整代辦旅游合同，擴(kuò)大法律的適用范圍，區(qū)別代辦旅游臺(tái)同與包價(jià)旅游合同的法律責(zé)任，使實(shí)踐中的旅游合同都有法可依。同時(shí)合同的主體不應(yīng)以行政法規(guī)許可的資格為限，凡是提供符合法律規(guī)定的旅游合同服務(wù)的法人和自然人都可以作為旅游合同的一方當(dāng)事人。而這些人可以通稱為旅游營(yíng)業(yè)人。構(gòu)建合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容時(shí)，在價(jià)值判斷上，力求平衡旅游者與旅游營(yíng)業(yè)人的利益，一方面使旅游者的權(quán)益獲得保障，另一方面維持旅游業(yè)一定的合理的盈利機(jī)會(huì)。同時(shí)規(guī)定必須符合國(guó)際慣例以及大多數(shù)國(guó)家的通行做法。筆者主張突出旅游營(yíng)業(yè)人的組織義務(wù)，同時(shí)要求旅游營(yíng)業(yè)人應(yīng)該基于善良管理人的注意義務(wù)，為旅游者提供符合約定要求或通常標(biāo)準(zhǔn)的食宿、交通、導(dǎo)游等旅游服務(wù)。為使旅游合同能夠順利實(shí)現(xiàn)，目的圓滿完成，應(yīng)該特別另行明確規(guī)定其負(fù)有通知義務(wù)、回程安排義務(wù)及限制購(gòu)物次數(shù)的義務(wù)。旅游者義務(wù)方面，為避免旅游營(yíng)業(yè)人因?yàn)槁糜握咻p視合同而造成的經(jīng)營(yíng)困難，應(yīng)該規(guī)定旅游者怠于給付旅游費(fèi)用的后果，任意解除契約的損害賠償、未聯(lián)絡(luò)就不參加旅游、旅行中不盡協(xié)力義務(wù)而產(chǎn)生的賠償責(zé)任等。

關(guān)于旅游合同的變更，由于旅游合同對(duì)于旅游者而言是財(cái)產(chǎn)利益的享有，在不具有專屬性及特別信賴的情況下，應(yīng)該沒(méi)有阻止將這個(gè)利益讓與第三人的必要。只是如果因此而導(dǎo)致了旅游營(yíng)業(yè)人的財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，應(yīng)該讓該讓與人或受讓人另行承擔(dān)。另一方面，如果旅游服務(wù)的提供涉及旅游者對(duì)旅游營(yíng)業(yè)人的信賴及服務(wù)條件，因而多不具有可替代性，因此需要以相當(dāng)條件限制旅游營(yíng)業(yè)人讓第三人承擔(dān)起債務(wù)。所以應(yīng)該就旅游者及營(yíng)業(yè)人的變更作出明確的規(guī)定。

此外我國(guó)還應(yīng)建立旅游合同違約精神損害賠償制度，但適用中應(yīng)對(duì)其作出嚴(yán)格限制。因?yàn)榫喗Y(jié)旅游合同絕大多數(shù)都是追求精神享受為目的，違反合同十分容易造成對(duì)方當(dāng)事人的精神痛苦。但是要對(duì)這些精神利益都進(jìn)行保護(hù)，在目前還有不可逾越的困難。所以賠償?shù)那疤嵝枰拗疲瑢?duì)于一般的債務(wù)不履行，已經(jīng)有違約責(zé)任補(bǔ)償。只有在旅游營(yíng)業(yè)人有故意或重大過(guò)失而導(dǎo)致的嚴(yán)重違約，并且該違約行為確實(shí)造成了旅游者的重大損失或者合同目的不達(dá)，才能請(qǐng)求此賠償。避免旅游營(yíng)業(yè)人承擔(dān)過(guò)度的法律責(zé)任。賠償方法和數(shù)額可以以每日平均的旅游費(fèi)用為基準(zhǔn)，不超過(guò)每日旅游費(fèi)用的三倍為限制。一方面加重旅游營(yíng)業(yè)人的責(zé)任，另一方面也適度控制其營(yíng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

（作者單位：藝果服飾（中國(guó)）有限公司）