我國建立馳名商標(biāo)反淡化保護理論體系的可行性分析及設(shè)想

隨著我國加入世貿(mào)組織和一系列國際公約，順應(yīng)國際社會對馳名商標(biāo)擴大保護的趨勢和《TRIPS協(xié)議》的要求，我國及時修訂了相關(guān)法律法規(guī)，在馳名商標(biāo)保護上基本上已達到國際標(biāo)準(zhǔn)，但我國目前對馳名商標(biāo)的保護立法中仍然沒有沖破“混淆”的前提，將“混淆的可能性”作為認定馳名商標(biāo)侵權(quán)的條件，這與反淡化理論之間形成一定的差距，這種差距的存在，不符合“反淡化”保護的宗旨，對馳名商標(biāo)的特殊保護非常不利。我國應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家商標(biāo)反淡化保護的成功經(jīng)驗，審時度勢，將馳名商標(biāo)的保護納入反淡化保護的范疇。

一、我國建立馳名商標(biāo)反淡化保護理論體系的可行性分析

我們知道，商標(biāo)的原始功能是將商標(biāo)與特定的商品或服務(wù)聯(lián)系起來，指示來源與出處，避免消費者產(chǎn)生混淆、誤認。傳統(tǒng)商標(biāo)法關(guān)鍵還是保護消費者，正如歐共體法院一再強調(diào)的“商標(biāo)的基本功能是確保投放市場的商品產(chǎn)源一致，從而使消費者或終極用戶能夠?qū)⑦@些產(chǎn)品同來自其他廠商的產(chǎn)品區(qū)別開來，而不會有混淆的可能”。可7見，制止“混淆的可能”是作為傳統(tǒng)商標(biāo)保護的核心問題來看的，其首要保護的是消費者，其次才是商標(biāo)權(quán)人的私益，充其量也是在保護消費者獲取正確信息的基礎(chǔ)上保護商標(biāo)權(quán)利人。但問題是，馳名商標(biāo)作為商標(biāo)，蘊含了商標(biāo)權(quán)人的心血，其功能已從簡單地標(biāo)指商品或服務(wù)的產(chǎn)源發(fā)展到相對獨立地承載商業(yè)信譽，與商標(biāo)權(quán)人的利益息息相關(guān)，如果不重視對馳名商標(biāo)權(quán)利人的保護，顯然不符合社會正義的要求。在消費者對商品或服務(wù)的來源與出處并沒有產(chǎn)生混淆的情況下，即使避免了“混淆的可能”，用傳統(tǒng)的混淆理論還是不能有效保護馳名商標(biāo)，這就需要在混淆理論之外尋找突破口，淡化理論迎合了這種需要，在保護消費者利益的同時，又最大限度的保護了馳名商標(biāo)權(quán)利人。

雖然我國當(dāng)前馳名商標(biāo)保護的水平己經(jīng)基本與國際接軌，但我國對馳名商標(biāo)提供的特殊保護仍是以混淆作為理論出發(fā)點，其實，在我國建立馳名商標(biāo)反淡化保護的理論體系是完全可行的。我國商標(biāo)法律法規(guī)中雖然都沒有“淡化”的概念與專門反淡化保護條款，倒是有“容易導(dǎo)致混淆”的措辭，但考察來看，《商標(biāo)法》第13條將注冊馳名商標(biāo)的保護范圍擴大到不相類似的商品或服務(wù)，對注冊馳名商標(biāo)實行“跨類保護”，可以說是將馳名商標(biāo)反淡化保護向前邁了一大步，立法與司法還將馳名商標(biāo)的保護范圍擴大到互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，制止他人對馳名商標(biāo)的網(wǎng)上淡化；并且將對馳名商標(biāo)保護擴大到廠商名稱領(lǐng)域，制止他人利用廠商名稱對馳名商標(biāo)產(chǎn)生淡化；禁止他人通過使用馳名商標(biāo)作為商品特有的名稱、包裝或裝潢而對馳名商標(biāo)產(chǎn)生淡化等等。盡管在有些法律法規(guī)中對馳名商標(biāo)侵權(quán)認定，仍是以“使消費者產(chǎn)生混淆”作為標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實踐中使用的卻是淡化標(biāo)準(zhǔn)，可以說，我國已經(jīng)具備了建立馳名商標(biāo)反淡化保護理論體系的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

二、我國建立馳名商標(biāo)反淡化保護理論體系的設(shè)想

雖然使用淡化理論對馳名商標(biāo)進行擴大保護在我國已有立法與司法實踐，但在理論與實踐之間還尚未形成科學(xué)的體系。我們認為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國實際情況，構(gòu)建馳名商標(biāo)反淡化保護的理論體系，擬提出自己的大膽設(shè)想。

1、將反淡化保護理論融入馳名商標(biāo)保護法律體系

我國是成文法國家，但目前并沒有專門的反淡化法，沒有關(guān)于馳名商標(biāo)反淡化保護總的解決方案，有關(guān)馳名商標(biāo)的反淡化保護問題只是零散地規(guī)定在商標(biāo)保護的法律法規(guī)中，這種分散保護的方法，不足以形成對馳名商標(biāo)的立體保護網(wǎng)，無形中造成適用反淡化理論對馳名商標(biāo)保護較為牽強的局面。但筆者認為，我國制定專門的反淡化法條件還不成熟。首先，從國內(nèi)層面說，當(dāng)前對商標(biāo)淡化理論的認識水平還不高，至今尚未形成系統(tǒng)的理論見解。我國知識產(chǎn)權(quán)水平相對落后的局面也決定了我們應(yīng)當(dāng)謹慎行事，盡量在國際公約框架下對馳名商標(biāo)保護問題作出規(guī)劃，特別避免超標(biāo)。其次，從國際層面說，目前國際上對該理論尚存在爭議，只有美國一個國家制定專門的商標(biāo)反淡化保護法。因此，我國目前并不宜像美國一樣制定專門的反淡化法。但是隨著我國入世和加入一系列國際公約，我國必須承擔(dān)起對國內(nèi)外馳名商標(biāo)反淡化保護的義務(wù)，雖然我們不具備制定專門反淡化法的條件，但在我國當(dāng)前仍然像日本等許多國家一樣形成以《商標(biāo)法》為反淡化保護的主體，以《反不正當(dāng)競爭法》為補充的系統(tǒng)保護網(wǎng)，突破避免混淆保護的障礙，實行反淡化保護，在有關(guān)商標(biāo)法律法規(guī)特別是《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》中適當(dāng)?shù)卦黾玉Y名商標(biāo)反淡化保護的條款，對現(xiàn)行的法律條款作相應(yīng)調(diào)整與完善。這將更加全面地保護中外馳名商標(biāo)，更加有利于我國更多品牌走向世界，更加快速地提升我國知識產(chǎn)權(quán)保護的國際形象。

2、反淡化保護應(yīng)是馳名商標(biāo)特殊保護的專權(quán)

馳名商標(biāo)蘊含更高的商業(yè)價值，理應(yīng)受到超過普通商標(biāo)保護水平的特殊保護，這一點從理論上來講是沒有問題的，且已達成共識。在反淡化保護問題上，首先應(yīng)當(dāng)明確地反淡化保護理論適用的對象只能是對馳名商標(biāo)的保護，反淡化保護的根本目標(biāo)在于禁止他人從馳名商標(biāo)中不當(dāng)獲利，其依據(jù)來源于馳名商標(biāo)的商業(yè)價值，而具有一定知名度的商標(biāo)與普通商標(biāo)就不具有這種商業(yè)價值，故對兩者不能適用反淡化保護，如果對商標(biāo)不分馳名與否而一視同仁地使用該理論，則反淡化理論就沒有存在的獨特意義了。

3、對馳名商標(biāo)反淡化保護理論應(yīng)作擴大性適用

從馳名商標(biāo)保護的發(fā)展來看，反淡化保護必成為馳名商標(biāo)保護的主流方式。我們認為，馳名商標(biāo)反淡化保護理論開始只是作為制止他人在不相同或不類似的商品或服務(wù)上注冊或使用馳名商標(biāo)或與之近似的商標(biāo)，如我國《商標(biāo)法》只是禁止商標(biāo)對馳名商標(biāo)的淡化，對其他淡化行為并沒有明確規(guī)定，或只在《反不正當(dāng)競爭法》中有所體現(xiàn)。實際上，在針對馳名商標(biāo)的侵權(quán)形式層出不窮的情況下，用反淡化理論加以保護也是得心應(yīng)手的，參考美國的反淡化法規(guī)定，該理論可以解決以下對馳名商標(biāo)的侵權(quán)問題：將他人馳名商標(biāo)作為廠商名稱使用，將他人馳名商標(biāo)作為網(wǎng)絡(luò)域名使用。還有兩種情況：將他人馳名商標(biāo)作為商品名稱、包裝、裝潢使用和在比較廣告中不正當(dāng)使用他人馳名商標(biāo)，因為這兩種情況同樣造成了馳名商標(biāo)顯著性的降低、聲譽下降，造成了馳名商標(biāo)的淡化，我們認為也可適用反淡化保護予以規(guī)制。

（作者單位：廣西吉強律師事務(wù)所）