拘役與有期徒刑如何并罰

一、 主要案情

2013年1月10日，林某因犯詐騙罪被判處拘役五個月，緩刑十個月，并處罰金人民幣5000元。7月2日，在拘役緩刑考驗期內(nèi)，被告人林某又犯故意傷害罪，被判處有期徒刑一年三個月，一審判決決定執(zhí)行有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣5000元，一審判決是否妥當(dāng)，拘役與有期徒刑應(yīng)如何實行數(shù)罪并罰？

二、 分歧情況

對于數(shù)罪并罰，我國刑法采用的是以限制加重為主的原則，兼取并科原則和吸收原則。有期徒刑和拘役同屬于有期限的自由刑，二者如何并罰，我國刑法并未明確規(guī)定，刑法理論和司法實踐亦存在不同看法，目前主要有三種觀點：一種是“分別執(zhí)行說”， 即一人犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役兩種不同刑罰時，應(yīng)當(dāng)按照從重到輕的順序分別逐一執(zhí)行，先執(zhí)行有期徒刑，然后再執(zhí)行拘役。此種觀點是秉承罪責(zé)刑相一致原則，將應(yīng)當(dāng)判處的刑罰都予以執(zhí)行，重罪先執(zhí)行，輕罪后執(zhí)行；一種是“折算說”，即一人犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役兩種不同刑罰時，首先將不同種自由刑折算為同一種較重的刑種，即將拘役折算為有期徒刑，再按照限制加重原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑期。該觀點認為有期徒刑與拘役都是限制人身自由的刑罰，兩者之間的差異只是量的不同，即人身自由權(quán)利喪失程度的不同和刑期長短、輕重程度的不同，但其性質(zhì)是基本相同的，因而可以相互折算；一種是“吸收說”，即一人犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役兩種不同刑罰時，只執(zhí)行有期徒刑，拘役就不再執(zhí)行。……