拘役與有期徒刑如何并罰

一、 主要案情

2013年1月10日，林某因犯詐騙罪被判處拘役五個月，緩刑十個月，并處罰金人民幣5000元。7月2日，在拘役緩刑考驗期內，被告人林某又犯故意傷害罪，被判處有期徒刑一年三個月，一審判決決定執行有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣5000元，一審判決是否妥當，拘役與有期徒刑應如何實行數罪并罰？

二、 分歧情況

對于數罪并罰，我國刑法采用的是以限制加重為主的原則，兼取并科原則和吸收原則。有期徒刑和拘役同屬于有期限的自由刑，二者如何并罰，我國刑法并未明確規定，刑法理論和司法實踐亦存在不同看法，目前主要有三種觀點：一種是“分別執行說”， 即一人犯數罪分別被判處有期徒刑、拘役兩種不同刑罰時，應當按照從重到輕的順序分別逐一執行，先執行有期徒刑，然后再執行拘役。此種觀點是秉承罪責刑相一致原則，將應當判處的刑罰都予以執行，重罪先執行，輕罪后執行；一種是“折算說”，即一人犯數罪分別被判處有期徒刑、拘役兩種不同刑罰時，首先將不同種自由刑折算為同一種較重的刑種，即將拘役折算為有期徒刑，再按照限制加重原則決定應執行的刑期。該觀點認為有期徒刑與拘役都是限制人身自由的刑罰，兩者之間的差異只是量的不同，即人身自由權利喪失程度的不同和刑期長短、輕重程度的不同，但其性質是基本相同的，因而可以相互折算；一種是“吸收說”，即一人犯數罪分別被判處有期徒刑、拘役兩種不同刑罰時，只執行有期徒刑，拘役就不再執行。持此種觀點的人認為拘役與有期徒刑的并罰可以參照無期徒刑與有期徒刑的并罰方式，重罪吸收輕罪，僅執行重罪刑罰。被告人被執行有期徒刑完畢后，拘役即被視為被有期徒刑吸收，不再另行執行。

三、評析意見

上述三種主張，各據其理，但均缺乏充實的立法根據和可信的刑法學基礎，難以統一實行。“分別執行說”體現了對數罪的分別評價，符合刑法的罪刑相適應原則。但數罪并罰的法律精神是將數罪定罪量刑后，決定合并執行的刑罰，如將數罪定罪量刑后，分別執行所判的刑罰，其實質就不屬于數罪并罰，也與刑法第六十九條規定的除死刑和無期徒刑以外的其他主刑采取限制加重原則決定合并執行的刑罰的立法本意相違背，而且對同一犯罪人執行較重刑罰后再執行較輕刑罰，就適用刑罰的目的來說，既無必要，也達不到預期的社會效果，不利于對罪犯的教育改造，同時在具體執行上存在諸多不便。“折算說”也明顯不當，從根本上混淆了有期徒刑、拘役這兩個不同刑種在剝奪自由的程度、執行方式、執行期間享受的待遇等方面的差別，采用折算方法其實質是將拘役升格為有期徒刑，混淆了不同刑種的界限，加重了被告人的刑罰，違背刑法罪刑相適應的原則。“吸收說”意在避免折算說的缺陷，且簡便易行，但體現不出數罪從重的原則，容易導致重罪輕罰的不良后果，尤其是當拘役期限長于有期徒刑的期限時，若再按有期徒刑吸收拘役的原則進行處罰的話，明顯是重刑輕判。

在司法實踐中，刑法未對該問題做出具體規定，最高人民法院對該問題的答復亦不盡相同， 1984年最高人民法院研究室在對上海市高級人民法院關于對拘役犯在緩刑期間發現其隱瞞余罪判處有期徒刑應如何執行問題的電話答復中認為：“……如對所隱瞞的罪判處有期徒刑，需對罪犯合并執行拘役和有期徒刑時，我們認為，以先執行有期徒刑、后執行拘役為宜，即在有期徒刑執行完畢后再執行拘役，以免在對罪犯先執行拘役時，罪犯為逃避有期徒刑而發生逃跑等意外情況。”。2006年最高人民法院研究室在對徐衛東盜竊案的答復中推翻了以往應“先執行有期徒刑，再執行拘役”的意見，該答復中明確 “刑法第六十九條對不同刑種如何數罪并罰沒有明確規定，因此，對于被告人在拘役緩刑考驗期內又犯新罪被判處有期徒刑應如何并罰問題，可根據案件的不同情況，個案處理，就本案而言，即可以只執行有期徒刑，拘役不再執行。”。 從上述答復可見，2006年的答復文件號是法研字，并非法釋字，1988年的電話答復沒有文件號，兩個答復對拘役與有期徒刑如何并罰的意見也并不一致。

由于沒有司法解釋對有期徒刑和拘役如何并罰這一問題作出明確規定，單純采用“吸收說”、“折算說”或者“分別執行說”，都會出現刑罰失衡的情況。為此，有期徒刑和拘役的并罰應以有利于我國刑罰目的的實現、便于刑罰的實施為宗旨，堅持原則性和靈活性相結合，根據案件的不同情況、個案處理，從而更好的解決司法實踐中遇到的不同的情況，實現刑法的罪刑相適應原則。

就本案而言，采用吸收說更有利于實現刑罰的目的，便于刑罰的實施，因為林某的情形不存在拘役期限長于有期徒刑的期限，采用吸收說會導致重刑輕判的問題，而刑法規定拘役的最高期限為六個月，數罪并罰時最高不超過一年，被告人林某又犯故意傷害罪，被判處有期徒刑一年三個月，以較重的有期自由刑吸收較輕的有期自由刑，并不至于放縱犯罪，同時操作上比較便捷，一審判決對林某決定執行有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣5000元，以有期徒刑吸收拘役，并無不當。

（作者單位：漳州市人民檢察院）