當代中國能動司法的實現進路探究

摘 要 在社會轉型的大環境下，將能動司法確立為當代中國司法實踐工作的基本價值取向，既是時代的要求，也是現實的可能。當代中國司法實踐必須秉承正義的法律價值和理念，采取能動司法的模式來保護公民的合法權益。在實現能動司法的過程中，傳統思維模式的轉變是思想基礎，高素質法官隊伍的建設是關鍵支撐，完善的制度設計是必然要求，檢察監督機制的設立是重要保障。

關鍵詞 社會轉型 能動司法 實現進路

一、引言

當代中國正處在社會轉型的大環境下，經濟、政治、文化、法制等各方面的制度和理念都在發生著深刻的變化。2009年8月最高人民法院院長王勝俊在江蘇省法院調研時，提出“能動司法是人民法院服務經濟社會發展大局的必然選擇”。王勝俊院長提出的能動司法的理念，是從當前的中國社會現實需求出發，結合目前我國的司法制度的現狀提出的。我國法學理論界及法律實務界對能動司法的話題進行了熱烈的探討，有學者指出，主要形成了主張能動司法與否定能動司法兩種不同觀點。主張能動司法的觀點認為在中國實行能動司法有利于促進司法改革和完善司法制度，有利于維護司法公正和提高司法效率，有利于實現審判獨立和樹立司法權威；否定能動司法的觀點認為能動司法不適合中國國情，不符合司法規律，擔心能動司法會導致司法權無序和膨脹，破壞國家民主政治（1）。

結合當代中國的司法制度現狀，筆者認為，司法的能動性是社會轉型過程中現代司法的基本特征和運作規律，將司法能動確立為我國司法實踐工作的基本價值取向，既是時代的要求，也是現實的可能。為此，本文將從能動司法的理論基礎出發，闡明中國社會轉型的特定歷史條件對能動司法的現實需求，并對能動司法的實現進路進行探究，進而對我國實現能動司法的合理途徑和科學方式提出筆者的相關建議。

二、能動司法的理論基礎

（一）美國的司法能動主義

提到能動司法的概念，學者們往往會將其與產生于美國的司法能動主義進行比較。《美國法律辭典》中對司法能動主義做出了如下定義：司法能動主義是對美國司法制度中審判行為的一種見解。司法能動主義者認為上訴法院發揮著實質性的和積極的政策導向作用，司法能動主義倡導法官接受新的政策，即便是那些與既定的法律規范和先例不一致的政策。……最重要的是主張法院適用自己的政策優先于那些立法機關和行政機關的政策。這最明顯地表現在法院宣告一項政府行為因違憲而無效。此外，還有美國學者克里斯托弗·沃夫爾對司法能動主義作出的如下解釋：“司法能動主義的基本宗旨就是，法官應該審判案件，而不是回避案件，并且廣泛地利用他們的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——即保護人的尊嚴。能動主義的法官有義務為各種社會不公提供司法救濟，運用手中的權力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權力去這么做（2）。可見，這種意義上的司法能動主義主要強調的充分發揮法官造法和釋法的功能來實現司法的能動性。這是從實用主義的角度來界定的司法能動主義，將司法能動主義限定在法官對法律條文做適度的能動解釋。

美國的司法能動主義理論對中國的學者對司法能動的認識產生了重要影響。甚者，有學者認為，若從翻譯學的視角看，將司法能動主義等同于能動司法是可以接受的，但在語義學上來看，司法能動主義卻帶有更深的哲學韻味，實際上更多地與美國憲政安排下的違憲審查和法官造法聯系密切。（3）

（二）當代中國的能動司法

關于當代中國能動司法的內涵，范愉教授指出其內涵至少有五個方面的內容：（1）審判權所作用的范圍及社會功能上的能動主義；（2）國家通過司法權對社會進行干預、實施社會政策和政治功能的工具性能動主義；（3）案件管轄方面的能動主義；（4）庭審風格中的司法能動主義；（5）司法機關以審判外的方式參與社會治理、對社會機制進行管理和促進，承擔社會責任的能動主義（4）。

可見，我國的司法能動主義與美國的司法能動主義在內涵界定和著眼點上有著很大的區別。能動司法在我國的提出處在社會轉型的大環境下，首先由最高法院倡導并在全國法院推行，最高法院的此種做法主要考慮的是對我國政治目標的及時回應，對實踐問題的現實關懷。在這樣的背景下，我國能動司法的概念被賦予了一種社會責任以及政治色彩。正如有學者進一步解釋道，所謂能動司法，是指法官不應僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果地刻板適用法律；在尚處于形成進程中的中國司法制度限度內，法官可以并應充分發揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導的各種替代糾紛解決方法，有效解決社會各種復雜的糾紛和案件，努力做到“案結事了”，實現司法的政治效果、社會效果和法律效果的統一（5）。

三、我國司法現狀對能動司法的現實需求

我國現在處于社會轉型的關鍵時期，發揮司法的能動性十分重要。有學者提到，社會轉型必然會催生新型的利益和權利關系，新型的利益和權利關系必然要有相應的法律保護（6）。而因為立法本身的滯后性與新型利益和權利關系的產生之間的矛盾，往往會造成權益得不到有效保護的后果，這將會對社會的發展以及社會主體的之間的和諧相處帶來危害。所以當代中國司法實踐必須秉承正義的法律價值和理念，采取能動司法的模式來保護公民的合法權益。

我國司法倡導的是形式主義的理念，即法官只能在法律適用過程中解釋和適用規則。也就是說如果遇到一些具有社會危害性但無明文規定制裁的行為， 只能期待法律的健全與完善，而不能任由法院或者法官來創造某種法律規則。

我們知道，有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究，是貫徹落實司法限制主義的需要。但是由于制定法的模糊性、滯后性等缺陷，導致其不能適應社會發展變化的需要。而法官在面對具體案件時，必須做出具體明確的判斷，那么他的裁決過程就不可避免的體現了司法能動性色彩。嚴格的形式合理性很容易影響實質合理性的實現。故有學者進一步指出，當前我國正處于社會轉型期， 社會的分化與重組遠未完成， 法律與社會關系以及主體行為之間的對應關系之建立殊為困難， 法律規范的僵硬性和現實生活的流動性之間的不和諧現象相對突出（7）。在這種情況下，也就是當法官遇到因法律未予規定、規定滯后、規定沖突、規定不明確導致的疑難、復雜案件，適法的不確定性給法官工作的開展帶來了很大挑戰。所以，為了實現司法的正義價值目標，法律體系中必須融入能動司法的制度安排。

四、當代中國能動司法的實現進路

當代中國能動司法理念的提出，是應對金融危機和轉型社會雙重背景下的一次重大的司法改革。對于如何將能動司法的理念貫徹和落實到司法實踐之中，有學者從理論層面對如何建構能動司法模式做出了回應。建構能動司法模式的價值指向是社會和諧，準則是法律工具主義，方法是權利先導機制（8）。但筆者認為，除了從理論層面對能動司法的實現進路進行構想，還需要從司法實踐層面對其實現的合理途徑和科學方式進行探究。對于如何在司法實踐中對能動司法有效的運用和規制，筆者提出了下列建議。

首先，傳統思維模式的轉變是實現能動司法的思想基礎。傳統的法治理論是依據司法的被動性來建構的，側重于強調法院只能根據當事人起訴來受理案件，根據當事人的舉證辯論來得出判決結果。但是司法實踐往往比較復雜，故有學者提出這樣的觀點，在法律沒有規定的地方，一個理想的法官可能根據習慣的做法以及有關的政策性規定或原則以及多年的司法經驗作出實踐理性的決斷，補充那些空白；在法律不明確的地方，他會以實踐的智慧加以補充，使之豐富和細致；在法律的語言具有彈性、涵蓋性、意義增生性的情況下，追求一種更為合理的法律解釋（9）。筆者贊同此觀點，因為法官在適用法律的時并不是完全被動消極的，而是帶有很強的主觀能動性，應當突破傳統的法治理論而賦予法官在一定限度內對法律創造性的解釋的權力。

其次，高素質法官隊伍的建設是實現能動司法的關鍵支撐。能動司法在司法實踐中的具體實現，很大程度上依賴于法官主觀作用充分和正確的發揮。法官作為國家司法權的載體，能動司法中“能動”之要求，需要以高素質的法官為前提。根據西方法治經驗，高素質法官隊伍的形成以及維系法官隊伍良好素質的系統化制度體系，也是實踐能動司法的必然要求。當下中國法官職業化、法官專業化的程度不是很高的現狀，這將會對能動司法的實現造成一定程度的制約。因此，建設高素質的法官隊伍，將成為實踐能動司法重要的路徑之一。

第三，完善的制度設計是實現能動司法的必然要求。有學者指出，當代中國能動司法的主體包括法院和法官兩個組成部分，我國的能動司法要求具有雙重性，既要求法院承擔更多的社會責任，同時也強調法官主觀能動性的發揮（10）。因此，應該從法院和法官兩個層面來對能動司法的實踐制度進行設計。有學者對法院的和法官的能動司法的具體內涵做了如下闡述：前者主要體現于司法權運行的宏觀領域，如落實與完善公共政策，建立多元糾紛解決機制，促進社會管理創新，等等；后者則更多地體現于審判權、執行權的具體行使過程之中，表現為法官對案件事實、法律、程序、裁判等問題依法采取更為主動、靈活、合理的方式，以便在個案的審判和執行中實現能動司法的目標功能（11）。

第四，檢察監督機制的設立是實現能動司法的重要保障。能動司法是一把雙刃劍，除了有利于提高法院對社會復雜狀況的應對能力，還面臨著人民法院將權力濫用的風險。由此加強能動司法的外部監督，把握能動司法的“度”，顯得尤為重要。對能動司法的監督可以從立法、法院自身、檢察、媒體、社會等各個層面展開。其中，檢察監督是最為直接也是最為有效的方式。能動司法的檢察監督包括對能動司法主體的監督、對能動司法過程的監督兩個方面。有學者指出，檢察機關通過行使檢察監督權，可以充分發揮其防止能動司法權濫用功能和保障能動司法過程中權利實現及其受侵犯時得到有效救濟的功能（12）。鑒于目前我國當前法院與法官的能力狀況，能動司法的實現必須要求檢察監督的保障。

五、結語

有學者這樣說道，能動司法既是一個極富時代氣息的命題，也是一個內涵深刻豐富的命題（13）。能動司法理念的提出是對社會轉型大環境下中國社會變革的回應，也是應對中國司法改革的必然選擇。目前，我國法學理論界和法律實務界對于當代中國能動司法的理念仍處于探討階段。本文中筆者分析了當代中國對能動司法的現實需求，得出當代中國司法實踐必須秉承正義的法律價值和理念，采取能動司法的模式來保護公民的合法權益的結論，進而對當代中國能動司法的實現進路進行了探究，提出了在實現能動司法的過程中，傳統思維模式的轉變是思想基礎，高素質法官隊伍的建設是關鍵支撐，完善的制度設計是必然要求，檢察監督機制的設立是重要保障的建議。

注釋：

（1）劉政.我國能動司法若干問題的思考[J].法學論壇，2012，（1），72.

（2）[美]克里斯托弗·沃爾夫.司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅？[M].黃金榮譯.北京：中國政法大學出版社，2004.

（3）姚莉.當代中國語境下的“能動司法”界說[J].法商研究，2011，（1）：130.

（4）范愉.訴前調解與法院的社會責任[J].法律適用，2007，（11）：7.

（5）蘇力.關于能動司法與大調解[J].中國法學，2010，（1）.

（6）王建國.社會轉型過程中的司法能動論[J].金陵法律評論，2007，（2）：52.

（7）劉學智.司法能動性的價值功能與限度——司法能動主義中國本土化之思考[J].山東審判，2007，（3），60.

（8）楊清望.我國的社會現狀與能動司法模式的建構[J].中南大學學報（社會科學版），2012，（2），75.

（9）蘇力.送法下鄉[M].北京：中國政法大學出版社，2002.

（10）朱兵強，陳指揮.當代中國的能動司法論析[J].太原理工大學學報（社會科學版），2012，（6），6.

（11）最高人民法院編寫組.當代中國能動司法[M].北京：人民法院出版社，2011.

（12）姚顯森.能動司法檢察監督的必要性解析[J].商丘師范學院學報，2012，（4），49.

（13）方樂.能動司法的模式與方法[J].法學，2011，（1）.