職務犯罪偵查中電子數(shù)據(jù)取證問題研究

摘 要 修改后的《刑事訴訟法》將電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)的種類之一，奠定了電子數(shù)據(jù)的獨立證據(jù)地位 。電子數(shù)據(jù)是人類社會科學技術發(fā)展到一定水平的產(chǎn)物，是以計算機信息技術的發(fā)展為前提條件。隨著電子計算機技術的不斷發(fā)展，職務犯罪中運用電子數(shù)據(jù)犯罪也變得越來越普遍。本文擬從電子數(shù)據(jù)的概念和特點、電子數(shù)據(jù)的取證原則入手，針對電子數(shù)據(jù)取證中存在的主要問題進行分析，力求解讀職務犯罪電子取證需要完善的相關問題。

關鍵詞 職務犯罪 電子證據(jù) 鑒定

一、電子數(shù)據(jù)的概念

我國關于電子數(shù)據(jù)的概念最早的法律法規(guī)見于2005年頒布施行的《公安機關電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》的第2條規(guī)定：電子證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)、存儲媒介和電子設備，”并加以說明，電子證據(jù)是以數(shù)字形式存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)。

之后，最高人民檢察院于2009年頒布試行的《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則》將電子證據(jù)定義為：“電子證據(jù)是由電子信息技術應用而出現(xiàn)的各種能夠證明案件真實情況的材料及其派生物。”

2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門聯(lián)合頒布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十九進一步細化了電子證據(jù)的范圍：電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)。

對此，筆者認為，準確界定電子證據(jù)的內(nèi)涵與范圍非常重要，電子證據(jù)的內(nèi)涵不僅僅局限于計算機證據(jù)，電子證據(jù)的范圍也十分寬泛，不僅包括電信類證據(jù)和計算機類證據(jù)，還包括電子數(shù)據(jù)交換等。概括來講，電子證據(jù)就是指一切借助于現(xiàn)在代信息技術而形成的證據(jù)。

二、電子數(shù)據(jù)的特征

除了具備傳統(tǒng)證據(jù)的客觀性、合法性和關聯(lián)性的特征之外，電子數(shù)據(jù)具有其獨有的特點：

第一，電子數(shù)據(jù)與實物證據(jù)相比，具有虛擬性。電子證據(jù)的生成、存儲、收集和處理，以電子信息技術和電子設備為基礎，一切信息均以無形的二進制編碼為載體，只有借助適當?shù)碾娮酉到y(tǒng)硬件和軟件環(huán)境顯示后，電子證據(jù)才能為人所識別和認知。

第二，電子數(shù)據(jù)具有易損性。基于電子信息是用二進制數(shù)據(jù)表示的，以數(shù)字信號的方式存在。而數(shù)字信號時非連續(xù)性的，如果有人故意或因為差錯對電子數(shù)據(jù)進行截收、監(jiān)聽、竊聽、刪節(jié)、剪接，如果沒有可以對照的副本和映像文件，造成原始數(shù)據(jù)毀損或者丟失，無法反映事實真相。

第三，電子數(shù)據(jù)具有隱蔽性。電子數(shù)據(jù)在存儲、固定、鑒定、處理的過程中，必須用特定的二進制編碼表示，一切信息都是由編碼進行傳遞。故，電子證據(jù)具有較強的隱蔽性。

第四，電子數(shù)據(jù)具有多樣性。電子數(shù)據(jù)自身表現(xiàn)形式多樣，尤其是多媒體技術出現(xiàn)之后，更使電子證據(jù)綜合了文本、圖形、圖像、動畫、音頻等多種媒體信息。這種以多種媒體形式存在的電子證據(jù)幾乎涵蓋了所有傳統(tǒng)證據(jù)類型。

第五，電子數(shù)據(jù)具有實時客觀性。由于數(shù)據(jù)傳輸?shù)母咚傩裕娮幼C據(jù)的形成都是實時的，如果不考慮人為篡改、差錯和故障影響等因素，電子數(shù)據(jù)一經(jīng)形成便始終保持最原始的狀態(tài)，能夠客觀真實地反映事物的本來面貌，具有很強的證明力。它存儲方便，表現(xiàn)豐富，可長期無損保存及隨時反復重現(xiàn)，避免出現(xiàn)物證因環(huán)境的不穩(wěn)定性，書證易損毀和筆誤、證人證言的主觀性等情況的發(fā)生。

三、電子數(shù)據(jù)的分類

司法實踐中，電子數(shù)據(jù)的外延比較龐雜，以電子文檔、電子郵件、電子交換數(shù)據(jù)、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡博客、網(wǎng)絡日記、電子短信、電子簽名等多種形式存在的電子數(shù)據(jù)。以技術應用層面為標準，可將其分為三種類型：

1、計算機技術應用中出現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)，存儲于獨立的存儲介質(zhì)或設備。例如：存儲于犯罪嫌疑人電腦、移動硬盤、U盤、光盤中的電子文檔、表格等證據(jù)；

2、網(wǎng)絡技術應用中出現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)，儲存于網(wǎng)絡運營商的服務器或相關設備。如：電子郵件、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)頁、電子數(shù)據(jù)交換等；

3、通信技術應用中出現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)，既存儲于存儲介質(zhì)如：收發(fā)人的手機上，又在一定時期內(nèi)存儲于電信運營商的服務器或者相關設備里面。

四、電子數(shù)據(jù)的取證原則和收集方式

（一）電子數(shù)據(jù)取證原則

電子數(shù)據(jù)的取證原則是借助各種取證工具對虛擬空間中的電子數(shù)據(jù)進行收集與固定，主要包括電子數(shù)據(jù)的勘驗檢查、電子數(shù)據(jù)的鑒定和電子數(shù)據(jù)的保全等。與傳統(tǒng)證據(jù)形式相比，電子數(shù)據(jù)的特性決定了其取證過程既要遵循合法性、及時性和全面性等一般原則，也要遵循某些特定原則，以取保所獲取電子證據(jù)的證明力。

1、合法性原則。一是主體須合法。電子數(shù)據(jù)的取證工作應以偵查人員為主導，由檢察技術人員予以協(xié)助配合。二是程序須合法，即應依法收集、存儲、傳遞、出示電子數(shù)據(jù)證據(jù)，并載明其形成的時間、地點、制作人、制作過程及設備情況等，需配備見證人員。三是來源須合法，即收集電子數(shù)據(jù)所依附的存儲介質(zhì)和設備應依法履行相關扣押手續(xù)。

2、及時性原則。由于電子數(shù)據(jù)具有唯一性和不可逆轉(zhuǎn)性，一旦滅失便難以恢復，及時取證在電子數(shù)據(jù)的取證中顯得尤為重要，一方面，由于保存在電腦硬盤或移動存儲介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)極易被人為篡改和毀滅，若涉案對象或相關人員對調(diào)查行動有所察覺，很可能對上述存儲介質(zhì)采取物理毀損、數(shù)據(jù)刪除或格式化等方式來毀滅電子數(shù)據(jù)證據(jù)，再難以恢復；另一方面，部分電子數(shù)據(jù)具有時效性，超過一定的時間或容量后會自動刪除，如系統(tǒng)日志、進程信息、循環(huán)覆蓋保存的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)等，一旦錯失最佳取證時機，便無法保證電子數(shù)據(jù)證據(jù)的完整性。反貪干警獲取關于電子數(shù)據(jù)的相關情報后應盡快趕赴相關地點，及時采取有效地保護措施，并立即著手對現(xiàn)場進行處理。

3、全面性原則。與其他一般的證據(jù)相同，電子數(shù)據(jù)取證過程中，不僅要收集存在于計算機軟硬件上的電子數(shù)據(jù)，也要收集其他相關外圍設備中的電子數(shù)據(jù)；不僅要收集對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)，也要收集對犯罪嫌疑人不利的證據(jù)。

4、專業(yè)性原則。基于電子計算機和信息技術而存在的電子數(shù)據(jù)，無法使用傳統(tǒng)的取證工具進行調(diào)取證據(jù)。為了保證電子證據(jù)的證明力，在收集方式上應該由專門的檢察技術人員使用專業(yè)的技術工具進行，才能夠全面、正確、客觀的收集電子證據(jù)。

（二）電子數(shù)據(jù)的收集方式

針對電子數(shù)據(jù)存儲的不同形式，收集方式也有所不同。

1、對儲存于獨立的存儲介質(zhì)或者設備的電子數(shù)據(jù)，一般采取以下方式收集：

（1）依法需要調(diào)取或者扣押存儲介質(zhì)或設備的電子數(shù)據(jù)，一般采取以下方式收集：設備的數(shù)據(jù)進行鏡像復制備份后，將存儲介質(zhì)或設備予以調(diào)取或扣押，并對存儲介質(zhì)進行防磁密封或?qū)υO備端口進行密封。復制的數(shù)據(jù)備份用于勘驗、檢查或者鑒定。

對于不方便調(diào)取的設備或存儲介質(zhì)，應當對其進行拍照或者錄像，并將存儲介質(zhì)或者設備中的相關數(shù)據(jù)進行兩次鏡像復制備份，其中一份復制數(shù)據(jù)進行防磁密封保存，一份復制用于勘驗、檢查或者鑒定。

（2）檢察技術人員使用安全的取證設備及軟件對數(shù)據(jù)進行勘驗、檢查，對發(fā)現(xiàn)的關聯(lián)數(shù)據(jù)予以提取，另存于安全的存儲介質(zhì)，并對相關內(nèi)容進行打印。如果數(shù)據(jù)有被隱藏、改動或刪除可能，一般應進行溯源性鑒定。

2、對于存儲于網(wǎng)絡的電子數(shù)據(jù)，一般采取以下方式收集：

（1）向網(wǎng)絡運營商出具調(diào)取證據(jù)通知書等，由網(wǎng)絡運營商將相關內(nèi)容打印加蓋公章提供。

（2）網(wǎng)絡運營商不便提取的，對公開的網(wǎng)頁可采取截取網(wǎng)頁并存于安全存儲介質(zhì)，并對網(wǎng)頁進行拍照、錄像、打印等方式予以提取、固定。

五、職務犯罪偵查中電子數(shù)據(jù)取證存在的問題

1、法律規(guī)定不夠完善，缺乏具體實施細則。雖然新《刑事訴訟法》將電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)的一種，且在第12條中也規(guī)定了偵查中專門人員的適用制度。最高人民檢察院于2009年頒布試行《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則》，這一規(guī)則是目前關于電子數(shù)據(jù)鑒定專門性的司法解釋。上述司法解釋雖然對電子數(shù)據(jù)的鑒定程序進行詳盡的規(guī)定，對偵查實務中電子數(shù)據(jù)進行鑒定具有一定指導意義，但由于缺乏系統(tǒng)性和完整性，難以全面、有效地對電子數(shù)據(jù)取證工作加以規(guī)制。

2、反貪干警思想重視程度不夠。反貪干警在偵查實務中對電子數(shù)據(jù)還比較陌生，對其電子數(shù)據(jù)的勘驗檢查、鑒定和保全措施也不了解。在偵查實務中，受傳統(tǒng)的思維模式和取證方式的影響，反貪干警往往更愿意收集書證、物證等傳統(tǒng)的證據(jù)，對電子數(shù)據(jù)的重要地位和積極作用缺乏認同，加之對其采納程序不夠了解，電子證據(jù)的取證缺乏規(guī)范性，影響了電子證據(jù)的證據(jù)效力和證明力。

3、專業(yè)技術知識匱乏。反貪干警主要以法律專業(yè)為知識背景，計算機網(wǎng)絡和電子通訊專業(yè)知識還有所欠缺，一定程度上影響偵查過程中電子數(shù)據(jù)的發(fā)現(xiàn)和采集。

六、完善電子數(shù)據(jù)取證工作的對策和建議

1、制定具體的取證規(guī)則，健全完善相關證據(jù)制度。針對電子證據(jù)的鑒定、勘驗檢查和保全，制定一套電子數(shù)據(jù)的取證規(guī)則，取證流程和管理制度，才能增加電子數(shù)據(jù)的合法性和規(guī)范性，提升電子數(shù)據(jù)的證明力。

2、對反貪干警進行集中培訓，提升專業(yè)技術知識，進一步規(guī)范取證行為。電子數(shù)據(jù)證據(jù)不僅豐富了證據(jù)種類，增加了證明犯罪事實的方法和途徑，也在一定程度上有利于反貪干警偵查能力的提高。邀請電子數(shù)據(jù)理論專家與取證實務專家，對反貪干警進行系統(tǒng)的專業(yè)培訓，使其掌握與電子數(shù)據(jù)有關的基礎知識，提升反貪偵查隊伍電子數(shù)據(jù)取證的整體業(yè)務水平與能力。

3、完善內(nèi)外協(xié)作機制。反貪干警在收集電子數(shù)據(jù)過程中要主動加強與本院技術部門的協(xié)作配合，以利于對電子數(shù)據(jù)的調(diào)取與收集。另外，在鑒定、甄別電子數(shù)據(jù)過程中，也要加強與公安機關、電子信息等行業(yè)部門的協(xié)作配合，有效形成部門協(xié)作合力。

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