假冒注冊商標犯罪的量刑考量

【摘要】商標的本質是一種商業化的標識，用以區分商品或者服務的來源，同時，也部分承載了核定使用商品的商譽和權利人對注冊使用商品的質量保證。假冒注冊商標犯罪的客體與客觀方面與商標的法律屬性、法律功能緊密相連。假冒注冊商標犯罪的社會危害程度，即該犯罪行為對其客體的侵犯程度，體現了該行為為對注冊商標的法律功能的破壞程度。因此，在量刑環節上，在數額、自首等法定情節以及認罪態度等傳統的酌定情節之外，還應當考慮到知識產權在利益平衡原則指導下本身獨有的制度彈性及裁量性，將危害性相對較小的假冒方式這樣一個影響民事侵權的情節，納入酌定情節的范疇予以考量。這也符合“罪刑相適”原則以及刑法謙抑性的基本要求。

【關鍵詞】假冒注冊商標罪；量刑；商標權

一、問題的提出

被告人姚某經營的煙酒商貿行主要銷售瀘州老窖股份有限公司生產的“五洲醉”系列白酒和“濃香源”系列白酒。由于瀘州老窖股份有限公司的“國窖”注冊商標知名度較高，被告人姚某未經瀘州老窖股份有限公司許可，在“五洲醉品嘗酒”酒瓶上用紅色油漆噴上與“國窖”注冊商標相同的“國窖”二字及“郁源于瀘州老窖”、“池群”等字，在“濃香源節日用酒”酒瓶上粘貼上其印刷的與“國窖”注冊商標相同的“國窖”標識的紅色商標。之后，姚某對外稱該白酒是瀘州老窖股份有限公司生產的“國窖內供節日用酒”，并對外銷售，銷售金額達41萬余元。

承辦該案一審法院認為，被告人姚某未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，其行為已構成假冒注冊商標罪，且情節特別嚴重。結合被告人姚某自首情節，對其予以從輕處罰，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元。

對姚某的量刑，二審法院認為，在侵犯知識產權犯罪中，除非法經營數額外，同時也應該考慮到該犯罪行為對知識產權侵害程度。考慮到姚某用以假冒第1719161號“國窖”注冊商標的白酒系同樣來自于該商標的注冊人瀘州老窖股份有限公司，本案的犯罪行為系以相同來源的低端酒冒充高端酒，同時，綜合考慮姚某姚某的自首情節、悔罪表現、幫教條件等情況，決定對其適用緩刑。

二、爭議焦點

本案的爭議焦點在于：除了非法經營數額外，對注冊商標的實際侵害程度是否應當納入假冒注冊商標商品的量刑情節的考量范圍。

傳統的刑事審判觀點認為，除了假冒注冊商標的數量以及被假冒的注冊商標是否為馳名商標等事實外，非法經營數額或者違法所得數額是假冒注冊商標罪定罪量刑的唯一標準。其依據是2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對《刑法》第二百一十三條中規定的“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的明確。《解釋》認為，“ 情節嚴重”，指的是（1）非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的；（2）假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的等情形2、“情節特別嚴重”，指的是（1）非法經營數額在二十五萬元以上或者違法所得數額在十五萬元以上的；（2）假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在十五萬元以上或者違法所得數額在十萬元以上的等情形。因此，該觀點認為，根據《解釋》之規定，在對假冒注冊商標犯罪進行量刑時，客觀方面僅需考慮商標及數額要素即可。

第二種觀點認為，假冒注冊商標犯罪本質上系侵害商標權行為，在侵害商標權民事糾紛中，具體的侵權行為對商權的實際侵害程度并不完全取決于侵權數額。同樣的，鑒于商標權與刑法保護的其他財產權利所具有的制度性差異，個案中假冒注冊商標犯罪行為對商標權的侵害程度也不完全取決于犯罪數額。注冊商標的使用狀況、標注了假冒商標的商品的實際來源等因素，客觀上必然影響到假冒商標犯罪行為所產生的社會危害性，因此也必須在定罪及量刑過程中予以充分考慮。

三、案件評析

筆者同意第二種觀點。1997《年刑法》第213條假冒注冊商標罪規定的假冒注冊商標行為，指未經商標所有人許可，在同一種商品上使用與他人注冊商標相同商標的行為。關于該罪名的犯罪客體，有人認為是國家的商標管理制度和權利人的注冊商標專用權，有人認為除了上述兩個方面意外，假冒注冊商標犯罪行為還侵害了消費者的合法權益。但是，無論是國家的商標管理制度，還是權利人的注冊商標專用權，抑或消費者合法權益，刑法關于假冒注冊商標犯罪行為所侵犯的社會關系的保護都是以商標的法律屬性為基礎的。因此，無論是對假冒注冊商標犯罪行為的犯罪客體還是客觀方面等事實的認定，都不能脫離商標的功能和法律屬性。

商標的本質是一種商業化的標識，用以區分商品或者服務的來源，同時，也部分承載了核定使用商品的商譽和權利人對注冊使用商品的質量保證。假冒注冊商標犯罪行為導致商標無法正確標識商品來源，商標功能被弱化，在此基礎上，市場競爭秩序、消費者權益亦無法通過商標制度得以維持和保護。假冒注冊商標犯罪的客體與客觀方面與商標的法律屬性、法律功能緊密相連。假冒注冊商標犯罪的社會危害程度，即該犯罪行為對其客體的侵犯程度，體現了該行為為對注冊商標的法律功能的破壞程度。從這個角度來看，假冒注冊商標犯罪的犯罪數額之所以會成為罪行嚴重程度的重要指標，也是因為它是衡量注冊商標的法律功能和社會效果受損害的范圍和程度的，以及由此導致的對市場秩序的破壞和消費者權益的損害程度的最直觀的標準。

一般情況下，假冒注冊商標犯罪都是以假商品冒充真商品，往往假商品并不是由商標權人出產。本案中，由于使用了假冒注冊商標的商品的來源，正是“國窖”商標的注冊人瀘州老窖公司，因此本案假冒注冊商標行為客觀上并沒有在商品的來源的問題上誤導消費者，其誤導的是消費者對于同一來源的商品級別、質量的認識。另一方面，從具體表現上看，姚某在酒瓶上同時標注“國窖”及“內供酒”，這種行為并不是使相關公眾誤以為“國窖內供酒”是“國窖酒”，而會誤以為這種酒是與“國窖”相關的酒，從侵權機理上看，更接近一種似是而非的搭便車行為，與純粹的假冒“國窖”商標的行為，還是有比較明顯的區別。相對而言，本案被告人姚某假冒注冊商標行為的社會危害性，相對于在其他來源的商品上使用假冒“國窖”注冊商標的行為更輕微。因此，在量刑環節上，筆者認為，在數額、自首等法定情節以及認罪態度等傳統的酌定情節之外，還應當考慮到知識產權在利益平衡原則指導下本身獨有的制度彈性及裁量性，將危害性相對較小的假冒方式這樣一個影響民事侵權的情節，納入酌定情節的范疇予以考量。這也符合“罪刑相適”原則以及刑法謙抑性的基本要求。

商標侵權刑事案件的審判實踐中，對于假冒注冊商標犯罪行為的量刑情節多以數額為唯一標準，這種做法有失公平，因為非法經營數額僅是其中的一個危害后果，而假冒注冊商標犯罪行為所造成的危害后果至少還應該包括對商標管理秩序的侵害程度、對商標權人所造成的經濟損失或其他不良后果、對社會大眾造成的影響等。在定罪量刑時應對非法經營數額和其他情節綜合考慮，這樣才能真正做到罪責與刑罰相適應。

本案的審理過程體現了知識產權三審合一的過程中，知識產權法官與傳統刑事法官在判斷涉知識產權犯罪時的不同理念或沖突，是知識產權專業化審判的成果。

參考文獻：

[1]孔祥俊：《商標法適用的基本問題》，中國法制出版社，2012年版。

[2]孔祥俊：《商標與不正當競爭法原理和判例》，中國法制出版社。

[3]皮勇：《侵犯知識產權罪案疑難問題研究》，武漢大學出版社2011版。

[4]王作富：《刑法分則實務研究》，中國方正出版社2007年版。

[5]夏苗、陳櫻：《論我國侵犯商標權犯罪刑事立法的完善》，載《法學研究》2008年第6期。