外資獲準直投電商背后

今年1月7日，工信部與上海市政府聯合發布的《關于中國（上海）自由貿易試驗區進一步對外開放增值電信業務的意見》決定，在試驗區內試點進一步對外開放增值電信業務，其中3個是在已有的業務上調整外資股比，還有4個屬于新增業務。根據《意見》，外資可以設立獨資企業經營信息服務業務中的應用商店業務、存儲轉發類業務、呼叫中心業務、國內多方通信服務業務、為上網用戶提供的因特網接入服務業務等增值電信業務。除為上網用戶提供因特網接入服務業務以外，其他業務均可以面向整個中國內地。同時，電子商務類互聯網企業外資可以控股，但股權比例不超過55%。

《意見》出臺后，影響最大的還是電子商務類互聯網企業。可以預見，外商投資電商企業將逐漸從外資協議控制（VIE）模式過渡至直接投資，且外資可以控股。

獲準直投電商

關于電子商務的概念，目前并無法律上明確的定義。北京市高級人民法院將其定義為：電子商務是指根據信息網絡公開傳播的商品或服務的交易信息進行交易的活動，其核心側重于電子商務平臺經營者的網絡賣家。工信部《電信業務分類目錄（2013版）》（征求意見稿）將其列為第二類增值電信業務中的在線交易處理業務，即包含金融、證券交易，電子商務（商品）、服務交易公共平臺服務。

外商投資電子商務類互聯網企業，根據《外商投資電信企業管理規定》，外方投資者在企業中的出資比例，最終不得超過50%，且外方主要投資者應當具有經營增值電信業務的良好業績和運營經驗。即外商投資電商企業不但有股比限制，而且有資格要求。但何謂良好業績和運營經驗，無論是法律還是行政法規，均未有明確的標準，這一方面為審批機關提供了尋租可能，另一方面將外商財務投資者拒之門外。因此，外國資本一般通過VIE方式進入中國電商行業。

此次《意見》的出臺將產生兩大影響。首先，將外商投資電商企業的股比上限放寬至55%，即外資可以控股。商務部外國投資管理司相關負責人表示，正在研究對外資放開投資經營類電子商務領域，不排除電子商務領域未來允許外資100%控股。其次，國務院《關于在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》已經明確在自貿區內暫停實施 “資格要求”相關規定內容，由國務院工業和信息化主管部門制定相關管理辦法。因此可以預見，對于外商投資電商企業的“良好業績和運營經驗”的資格要求也將取消或者淡化，這為境外以財務投資為目的的PE、VC直接投資于電商企業奠定了法律基礎。

VIE不會失寵

毫不夸張地說，VIE對中國電子商務的發展以及縮小與發達國家的差距起到了至關重要的作用。

而政府對VIE這種打擦邊球的做法一直予以關注，并在國家安全及反壟斷方面對VIE進入增值電信行業進行了具體的規定。國家安全方面，國辦發〔2011〕6號文下發后，商務部隨即頒布了《實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》。該規定第9條明確協議控制屬于外國投資者并購境內企業的一種形式，該條規定：對于外國投資者并購境內企業，應從交易的實質內容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實質規避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協議控制、境外交易等方式。反壟斷方面，依據《中華人民共和國反壟斷法》的規定，國務院制定了《關于經營者集中申報標準的規定》，該規定明確了協議控制為并購行為并加以監管。規定第2條指出，經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的，屬于經營者集中的范圍，需要依據法律規定進行申報與批準。

需要指出的是，涉及上海自由貿易試驗區的相關政策不會使VIE結構失寵。這是因為，首先，松綁僅針對自貿區內之的企業，在自貿區之外的增值電信業務的互聯網企業尚無法適用這種規定；其次，增值電信業務中的大部分業務在股權比例及資格要求方面尚未放開，這便使VIE結構依然具有生命力，特別是在互聯網信息服務業務方面。

監管沖突之惑

提到互聯網信息服務，官方的定義是，通過信息采集、開發、處理和信息平臺的建設，通過固定網、移動網或因特網等公眾通信網絡直接向終端用戶提供語音信息服務（聲訊服務）或在線信息和數據檢索等信息服務的業務。互聯網信息服務分為經營性和非經營性，非經營性實行備案制，經營性實行行政許可制。但對何為經營性，何為非經營性，不同的行政管理部門有不同的看法。例如：免費向公眾提供信息但是通過網頁鏈接第三方廣告獲取收入是經營性還是非經營性？某外資企業通過自己的網站展示并銷售自己的產品，通過第三方支付渠道獲取收入是否為經營性？

根據實踐經驗，商務行政主管部門不認為這是增值電信業務，從而會允許在其經營范圍中加上“通過互聯網銷售自有產品”。但通信管理局傾向于認為這是增值電信業務，從而令外國投資者無所適從。所以，目前需要清晰界定經營性與非經營性互聯網信息服務的范圍，不然在實踐中會引起混亂。

數據顯示，截至2011年5月底，在我國經營增值電信業務的企業共有2063家，其中國有控股占總體的5.33%，非國有控股企業占經營總體的93.55%，外商投資企業占經營總體的1.11%。隨著《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》及《意見》中部分增值電信業務對外資的放開，國有、民營、外資三種類型的企業在增值電信領域的博弈才剛剛開始。

作者系上海大邦律師事務所合伙人