工程居間、轉(zhuǎn)包、委托施工、施工合同轉(zhuǎn)讓比較研究

【文章摘要】

本文基于一起工程合同糾紛案件的多維分析，對(duì)工程居間合同、工程轉(zhuǎn)包、委托施工、工程施工合同轉(zhuǎn)讓、公司（企業(yè)）內(nèi)部施工項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓等不同工程合同或行為進(jìn)行比較研究，闡明了各自的特征、聯(lián)系與區(qū)別；并著重對(duì)委托施工、施工合同轉(zhuǎn)讓行為的性質(zhì)與效力提出了獨(dú)立的見(jiàn)解。

【關(guān)鍵詞】

居間；轉(zhuǎn)包；委托施工；合同轉(zhuǎn)讓 內(nèi)部施工項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓

1 引言：案情簡(jiǎn)介與問(wèn)題探討

1.1 簡(jiǎn)要案情

2005年3月15日，薛某某以榕源公司代理人的身份與中國(guó)水電八局淇南施工局達(dá)成了承包淇南電站引水隧洞工程的意向，并簽訂《淇南電站引水隧洞工程施工意向書(shū)》。該“意向書(shū)”第八條約定：“本意向書(shū)簽訂后，在一個(gè)月內(nèi)甲乙雙方應(yīng)簽訂正式合同”；“正式合同簽訂后，本淇南電站引水隧洞工程施工意向書(shū)作廢。”

“意向書(shū)”簽訂后，薛某某將該工程介紹給林某某施工。2005年3月17日，薛某某為甲方，林某某為乙方，雙方簽訂的《協(xié)議書(shū)》約定：該工程由甲方全權(quán)委托乙方組織施工，乙方自負(fù)盈虧，甲方不承擔(dān)所有的責(zé)任和義務(wù)。聯(lián)系工程由甲方負(fù)責(zé)，前期及其他費(fèi)用為人民幣18萬(wàn)元，由乙方自愿一次性付給甲方，上繳公司管理費(fèi)1萬(wàn)元由甲方代繳。同日，薛某某還向林某某出具《授權(quán)委托書(shū)》，委托權(quán)限為：“組織施工與管理，簽訂建設(shè)項(xiàng)目工程合同及相關(guān)文件。處理甲、乙雙方經(jīng)濟(jì)往來(lái)，代理工程訴訟事項(xiàng)。”

2005年3月20日，林某某與榕源公司簽訂《協(xié)議書(shū)》，約定其對(duì)外聯(lián)系及承包隧道及土石方等工程由榕源公司提供有關(guān)手續(xù)和人力、物力支持，每年向榕源公司繳交壹萬(wàn)元費(fèi)用。

2005年6月5日，經(jīng)過(guò)薛某某的協(xié)助，林某某以榕源公司代理人的名義與水電八局淇南施工局簽訂了《工程分包合同》，于2005年7月11目向榕源公司領(lǐng)取了“施工隊(duì)財(cái)務(wù)帳戶(hù)專(zhuān)用章”、《授權(quán)委托書(shū)》，并投入工程施工。后林某某因與水電八局淇南施工局發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)退出施工。

2006年11月，林某某向平潭縣法院起訴，以薛某某向其轉(zhuǎn)包工程為由，要求確認(rèn)合同無(wú)效并返還轉(zhuǎn)讓費(fèi)18萬(wàn)元。

薛某某的代理律師辯稱(chēng)，本案雙方系居間合同糾紛，并非轉(zhuǎn)包合同糾紛。雙方簽訂的協(xié)議書(shū)合法有效。

2007年6月19日，平潭縣法院作出一審民事判決，以林某某與薛某某簽訂的《協(xié)議書(shū)》和薛某某出具的《授權(quán)委托書(shū)》，屬于“以名為委托實(shí)為轉(zhuǎn)包的變相方式”轉(zhuǎn)包工程，認(rèn)定雙方簽訂的協(xié)議書(shū)無(wú)效，并判令薛某某返還林某某轉(zhuǎn)讓費(fèi)18萬(wàn)元。

1.2 問(wèn)題探討

1）本案糾紛到底是工程轉(zhuǎn)包合同糾紛，還是工程居間合同糾紛？

2）本案雙方約定是“委托組織施工”，雙方簽訂的協(xié)議是否還有可能屬于“委托合同”？

3）本案雙方均是以榕源公司名義對(duì)外分別簽訂施工意向書(shū)、分包合同，即使薛某某是向林某某轉(zhuǎn)讓工程，則雙方的行為是否屬于公司內(nèi)部人員或班組之間的施工項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓?zhuān)咳绻牵撌┕ろ?xiàng)目轉(zhuǎn)讓的效力如何？

4）假如薛某某與水電八局淇南施工局簽訂的是施工合同，根據(jù)薛某某的請(qǐng)求，水電八局淇南施工局就同一工程又與林某某再簽訂施工合同，那薛某某的行為是否屬于施工合同轉(zhuǎn)讓?zhuān)科渑c工程轉(zhuǎn)包有無(wú)區(qū)別？效力如何？

上述問(wèn)題具有疑難性、典型性、實(shí)用性，值得探討。

2 轉(zhuǎn)包抑或居間？本案訴、辯雙方主張及法院判決結(jié)果評(píng)析

2.1 轉(zhuǎn)包與居間

轉(zhuǎn)包是指“承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。”

也就是說(shuō)，轉(zhuǎn)包工程的前提是先承包到工程，未承包工程前談不上轉(zhuǎn)包；同時(shí)，只有將承包的工程全部轉(zhuǎn)給他人才屬于轉(zhuǎn)包，只將部分工程轉(zhuǎn)給他人的屬于分包，不屬于轉(zhuǎn)包。

居間合同又稱(chēng)中介服務(wù)合同，是指居間人按委托人的要求，為委托人與第三人訂立合同提供機(jī)會(huì)或進(jìn)行介紹，委托人為此向居間人支付約定報(bào)酬的協(xié)議。

居間合同的特征是：（1）居間人是為委托人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或充任訂約媒介的人。在居間合同中，居間人是為委托人提供服務(wù)的人，但這種服務(wù)不是為了訂立合同，而是為委托人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或充任訂約媒介。（2）委托人一方給付報(bào)酬以與第三人達(dá)成交易為條件。在居間合同中，僅有居間人的居間活動(dòng)，并不能作為委托人給付報(bào)酬的依據(jù)。只有居間活動(dòng)達(dá)到目的，即委托人與第三人之間的交易成功后，委托人才負(fù)有給付報(bào)酬的義務(wù)。（3）居間合同為有償、諾成、不要式合同。

2.2 本案雙方簽訂的合同應(yīng)為工程居間合同

（1）薛某某與淇南施工局簽訂“意向書(shū)”后，自己并沒(méi)有按“意向書(shū)”第八條的約定與水電八局淇南施工局簽訂正式施工合同，而是把自己已達(dá)成施工意向的工程介紹給林某某。這既是為林某某提供訂約機(jī)會(huì)，也是為林某某充任訂約媒介。

（2）經(jīng)過(guò)薛某某的協(xié)助、撮合，林某某與水電八局淇南施工局簽訂了正式施工合同《工程分包合同》。即通過(guò)薛某某的居間協(xié)助，林某某自己與第三人水電八局淇南施工局達(dá)成了工程分包施工交易。

（3）薛某某將自己與水電八局淇南施工局達(dá)成施工意向的工程介紹給林某某是有償?shù)模錀l件是林某某承擔(dān)薛某某聯(lián)系工程所支出的費(fèi)用開(kāi)支18萬(wàn)元。

因此，雙方之間的協(xié)議符合合同法第四百二十四條規(guī)定的居間合同特征，屬于居間合同。

2.3 本案雙方簽訂的合同不是工程轉(zhuǎn)包合同

第一，薛某某以榕源公司代理人身份與水電八局淇南施工局只是達(dá)成施工的意向，尚未簽訂施工合同，自然也就無(wú)法轉(zhuǎn)包。

第二，與水電八局淇南施工局簽訂正式《工程分包合同》、實(shí)際向發(fā)包方水電八局淇南施工局承包工程的是林某某自己，而非薛某某。

第三，簽訂《工程分包合同》前，林某某自己與榕源公司辦理了工程掛靠手續(xù)，與榕源公司簽訂《協(xié)議書(shū)》，支付了技術(shù)服務(wù)費(fèi)；簽訂《工程分包合同》后，林某某自己向榕源公司領(lǐng)取《授權(quán)委托書(shū)》和施工隊(duì)財(cái)務(wù)帳戶(hù)專(zhuān)用章，投入工程施工。即直接與榕源公司發(fā)生關(guān)系、并作為承包人榕源公司代理人的也是林某某，而非薛某某。

第四，工程轉(zhuǎn)包是指不同的施工主體——即不同的施工企業(yè)之間轉(zhuǎn)讓工程施工合同。但無(wú)論是薛某某代理簽訂的“施工意向書(shū)”，還是林某某代理簽訂的《工程分包合同》，其施工主體即承包人都是榕源公司，故不存在轉(zhuǎn)包問(wèn)題。否則，豈不成了“榕源公司”將工程轉(zhuǎn)包給“榕源公司”？

3 本案協(xié)議是否屬于委托合同？“委托施工”在工程施工實(shí)務(wù)中的性質(zhì)辨析

本案雙方簽訂的《協(xié)議書(shū)》約定“該工程由甲方全權(quán)委托乙方組織施工”，并且薛某某還向林某某出具了《授權(quán)委托書(shū)》，委托林某某“組織施工與管理”。那么，本案雙方的爭(zhēng)議是否會(huì)是委托合同糾紛呢？

筆者認(rèn)為，本案雙方簽訂的《協(xié)議書(shū)》不是委托合同，雙方的爭(zhēng)議也不是委托合同糾紛。

3.1 委托合同的概念、特征

委托合同又稱(chēng)委任合同，是指依雙方當(dāng)事人約定，一方為他方處理事務(wù)的合同。在委托合同中，委托他人為自己處理事務(wù)的人為委托人，接受委托的人為受托人。委托合同的特征是：（1）委托合同的標(biāo)的是處理事務(wù)的行為。（2）委托合同的訂立以雙方當(dāng)事人相互信任為基礎(chǔ)。（3）受托人以委托人的費(fèi)用辦理受托事務(wù)。（4）委托合同是諾成合同、不要式合同。（5）委托合同可以有償，也可以無(wú)償。

3.2 委托合同與居間合同的區(qū)別

第一，居間人僅為委托人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)，或?yàn)橛嗁?gòu)媒介，并不參與委托人與第三人之間的關(guān)系。而在委托合同，受托人以委托人的名義和費(fèi)用活動(dòng)，代委托人與第三人訂立合同，參與并可決定委托人與第三人之間的關(guān)系內(nèi)容。第二，居間人所辦理的報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或?yàn)橛喖s媒介的事務(wù)本身并不具有法律意義，而委托合同受托人處理的事務(wù)一般為有法律意義的事務(wù)。第三，居間合同為有償合同，但居間人只有在有居間結(jié)果時(shí)才得請(qǐng)求報(bào)酬，……而委托合同既可是有償合同，也可是無(wú)償合同。第四，居間人沒(méi)有將處理事務(wù)的后果移交給委托人和報(bào)告的義務(wù)；而在委托合同中有委托人取得事務(wù)處理結(jié)果和就事務(wù)處理報(bào)告的問(wèn)題”。

3.3 本案《協(xié)議書(shū)》不符合委托合同的特征

（1）本案雙方簽訂的《協(xié)議書(shū)》從文字上雖然沒(méi)有體現(xiàn)“居間”的意思表示，而是體現(xiàn)“委托施工”的意思表示。但薛某某自己尚未與水電八局淇南施工局簽訂工程施工合同，雙方達(dá)成的僅僅是施工意向；自己尚未負(fù)責(zé)施工，當(dāng)然也談不上委托林某某施工。《協(xié)議書(shū)》約定“委托組織施工”，以及薛某某出具《授權(quán)委托書(shū)》委托林某某“組織施工與管理”，意思表示不真實(shí)，也不存在履行。

（2）林某某并沒(méi)有受薛某某的委托、以薛某某的名義“組織施工與管理”、“簽訂建設(shè)項(xiàng)目工程合同及相關(guān)文件”，而是自己與水電八局淇南施工局簽訂《工程分包合同》，自己組織施工與管理。即林某某處理的是自己的事務(wù)，實(shí)施的不是委托代理行為。

（3）林某某在組織施工與管理時(shí)支付的是自己的費(fèi)用，其收益也歸自己所有，“自負(fù)盈虧”。即林某某處理事務(wù)的結(jié)果不歸薛某某，也不存在向薛某某報(bào)告處理結(jié)果。

因此，本案雙方簽訂的《協(xié)議書(shū)》不符合委托合同的特征，不是委托合同。

3.4 “委托施工”的性質(zhì)辨析

本案中，如果薛某某簽訂的是《工程分包合同》，已經(jīng)承包了工程，他在承包工程后與林某某簽訂委托協(xié)議，約定委托林某某“組織施工與管理”，向水電八局淇南施工局出具《授權(quán)委托書(shū)》，委托林某某“組織施工與管理”。那么，這又會(huì)引申出如下一系列問(wèn)題：

①雙方簽訂的“協(xié)議書(shū)”是否是委托合同？該《協(xié)議書(shū)》是否有效？

②工程施工與管理能否“委托”？如果不能委托，則委托施工行為又屬于何種性質(zhì)的行為？其法律后果如何？

要回答上述問(wèn)題，就需要探討：

（1）委托事務(wù)的范圍

傳統(tǒng)民法學(xué)理論有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為，委托（又稱(chēng)委任）事務(wù)的種類(lèi)，并無(wú)限制。“無(wú)論其為法律行為（例如買(mǎi)賣(mài)、借貸、債務(wù)之保證）或?yàn)橛薪?jīng)濟(jì)意義之行為（例如帳薄或財(cái)產(chǎn)之整理）或僅為單純的事實(shí)上之行為（例如使慰問(wèn)醫(yī)院病人，于開(kāi)學(xué)典禮使代讀祝詞），茍其事項(xiàng)不背于公序良俗或法律未有禁止規(guī)定而得依一定之目的處理之者，以其事務(wù)之處理委任于他人，均為委任。”另一種認(rèn)為，“并非一切事務(wù)的處理行為都可以成為委托合同的標(biāo)的，委托合同不適用于具有人身性質(zhì)的行為，如結(jié)婚、離婚行為、收養(yǎng)行為等，也不適用于履行人身性質(zhì)的債務(wù)的行為”。

誠(chéng)然，施工行為既不屬于“具有人身性質(zhì)的行為”，也不屬于“履行人身性質(zhì)的債務(wù)的行為”，按照上述傳統(tǒng)民法學(xué)理論，似乎屬于委托事務(wù)范圍。但筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)民法學(xué)理論無(wú)法解決工程施工行為能否適用委托的問(wèn)題。

（2）施工行為法律規(guī)定了相應(yīng)的條件、資質(zhì)和資格，并規(guī)定必須由承包人自行實(shí)施，不適用委托代理。

①法律規(guī)定實(shí)施施工行為的企業(yè)和個(gè)人必須具備相應(yīng)的條件、資質(zhì)和資格。

根據(jù)建筑法第十二條、第十三條、第十四條規(guī)定，建筑施工行為必須由具備法定的條件、資質(zhì)和資格的施工單位和專(zhuān)業(yè)人員實(shí)施；不符合法定條件、資質(zhì)和資格的施工單位和人員，不得實(shí)施建筑施工行為。這與法律沒(méi)有對(duì)委托合同的受托人的資格進(jìn)行限制明顯不同。

②法律規(guī)定除建設(shè)單位認(rèn)可的合法分包行為外，承包單位必須自行完成所承包的全部工程。

建筑法第二十八條、第二十九條第一款規(guī)定，除建設(shè)單位認(rèn)可的合法分包行為外，承包單位必須自行完成所承包的全部工程，不得轉(zhuǎn)包或者違法分包。這與法律規(guī)定委托合同的委托人可以委托他人實(shí)施民事行為也有不同。

③建筑法禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人以本企業(yè)的名義承攬工程。

這就意味著建筑法律既不允許施工企業(yè)受其他施工企業(yè)委托實(shí)施施工行為，也不允許施工企業(yè)委托其單位或者個(gè)人實(shí)施施工行為。

④施工行為不適用代理。

民法通則第六十三條第三款規(guī)定：“依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。”這即意味著，施工行為必須由承包人自行實(shí)施，不適用委托代理。

（3）“委托施工”行為的性質(zhì)與效力

雖然施工行為不適用委托代理，但實(shí)踐中卻經(jīng)常出現(xiàn)委托施工的行為。對(duì)此，筆者認(rèn)為，委托施工行為可以根據(jù)委托施工的范圍和發(fā)包人是否認(rèn)可，區(qū)別認(rèn)定不同的性質(zhì)：

一，未經(jīng)發(fā)包人同意的委托施工行為的性質(zhì)，按照其委托施工的范圍，如果屬于將其施工的工程全部委托，實(shí)際上應(yīng)當(dāng)屬于轉(zhuǎn)包；如果屬于部分委托，則屬于違法分包；

二，如果發(fā)包人同意承包人委托施工，如果委托施工的范圍屬于可以分包的分部分項(xiàng)工程，則該委托行為應(yīng)視為分包；如果委托施工的范圍不屬于可以分包的分部分項(xiàng)工程，例如屬于主體結(jié)構(gòu)工程，則屬于違法分包，如果是把全部工程委托施工，則屬于轉(zhuǎn)包。

因此，委托施工除經(jīng)發(fā)包人同意且其委托施工的范圍屬于可以分包的分部分項(xiàng)工程外，其余均屬于民法通則第五十八條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，即屬于以“委托代理”的合法形式掩蓋轉(zhuǎn)包或者違法分包的“非法目的”，是一種規(guī)避法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的違法行為。

（4）委托施工行為的責(zé)任承擔(dān)

根據(jù)建筑法第六十六條、第六十七條、 民法通則第六十七條規(guī)定。對(duì)委托施工行為，委托人與受托人應(yīng)當(dāng)對(duì)不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，承擔(dān)連帶責(zé)任。

4 公司（企業(yè)）內(nèi)部施工項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓?zhuān)翰粚儆诮ㄖ煞ㄒ?guī)規(guī)定的轉(zhuǎn)包

筆者認(rèn)為，即使薛某某代理榕源公司與水電八局淇南施工局簽訂的是施工合同，他將該施工項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給林某某也不構(gòu)成轉(zhuǎn)包，而是屬于公司內(nèi)部人員或班組之間的施工項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓?zhuān)荒苷J(rèn)定其無(wú)效。

林某某掛靠榕源公司后，薛某某與林某某在表現(xiàn)形式上同屬榕源公司內(nèi)部人員，其對(duì)外與水電八局淇南施工局發(fā)生承、發(fā)包關(guān)系的都是榕源公司，即對(duì)外承擔(dān)施工工作的都是榕源公司。一個(gè)施工企業(yè)不可能只有一個(gè)施工班組，不可能只承包一個(gè)工程；施工企業(yè)對(duì)某一工程項(xiàng)目變更或輪換施工班組是正常的工作需要，也符合公司經(jīng)營(yíng)管理的要求。同時(shí)，公司、企業(yè)內(nèi)部不同人員或者施工班組存在不同的施工利益，一方出讓施工項(xiàng)目給另一方，另一方給付費(fèi)用或者補(bǔ)償是十分合理的，法律、行政法規(guī)并不禁止，也不可能禁止。這與公司（企業(yè)）內(nèi)部實(shí)行經(jīng)營(yíng)承包責(zé)任制相似。

法律、行政法規(guī)規(guī)定的工程轉(zhuǎn)包，應(yīng)當(dāng)是指一家施工企業(yè)承包工程后又將該工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給另一家施工企業(yè)，即承包工程的是一家施工企業(yè)，負(fù)責(zé)施工的又是另一家施工企業(yè)。因此，即使薛某某向林某某轉(zhuǎn)讓的是工程施工項(xiàng)目，那也屬公司、企業(yè)內(nèi)部人員或班組之間的施工項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓?zhuān)粚俜伞⑿姓梢?guī)定的轉(zhuǎn)包。該項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定，也是合法有效的。

5 施工合同轉(zhuǎn)讓?zhuān)阂粋€(gè)與工程轉(zhuǎn)包既有聯(lián)系又有區(qū)別的行為

5.1 施工合同轉(zhuǎn)讓與工程轉(zhuǎn)包

“合同當(dāng)事人將合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，稱(chēng)為合同轉(zhuǎn)讓?zhuān)碚撋戏Q(chēng)為合同的概括轉(zhuǎn)讓。合同轉(zhuǎn)讓是當(dāng)事人的徹底變更，原有當(dāng)事人退出合同關(guān)系，新的當(dāng)事人進(jìn)入合同關(guān)系之中。”合同法第八十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。”

施工合同轉(zhuǎn)讓?zhuān)侵赋邪私?jīng)發(fā)包人同意，將施工合同中的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，即將施工合同約定的工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)由第三人施工。

施工合同轉(zhuǎn)讓?zhuān)c工程轉(zhuǎn)包既有區(qū)別又有聯(lián)系。

區(qū)別：①施工合同轉(zhuǎn)讓?zhuān)?jīng)過(guò)發(fā)包人同意；工程轉(zhuǎn)包未經(jīng)發(fā)包人同意。②施工合同轉(zhuǎn)讓后，原承包人退出合同關(guān)系，受讓人（即第三人）與發(fā)包人建立新的施工合同關(guān)系；工程轉(zhuǎn)包，承包人不退出施工合同關(guān)系，仍與發(fā)包人存在施工合同關(guān)系。“在工程被違法轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人并非退出原合同關(guān)系，其本質(zhì)屬性是，轉(zhuǎn)包人不履行原合同中全部的建設(shè)工程任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人完成原合同中約定的全部建設(shè)工程任務(wù)，在轉(zhuǎn)包人不退出原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人建立了新的事實(shí)合同關(guān)系。”③施工合同轉(zhuǎn)讓?zhuān)邪瞬辉賹?duì)發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任；工程轉(zhuǎn)包，原承包人仍然對(duì)發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。建筑法第六十七條第二款規(guī)定：“承包單位對(duì)因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。④工程轉(zhuǎn)包是違法的，施工合同轉(zhuǎn)讓卻不一定違法。

聯(lián)系：①轉(zhuǎn)包，實(shí)際上也是施工合同轉(zhuǎn)讓的一種形式，只是未經(jīng)發(fā)包人同意的轉(zhuǎn)讓?zhuān)虎谵D(zhuǎn)包和施工合同轉(zhuǎn)讓?zhuān)邪硕疾宦男性┕ず贤s定的全部工程施工任務(wù)；③轉(zhuǎn)包和施工合同轉(zhuǎn)讓?zhuān)技纫芎贤ㄕ{(diào)整，也要受建筑法調(diào)整。

5.2 施工合同轉(zhuǎn)讓的效力

雖然合同法第八十八條規(guī)定“當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”，但由于施工行為關(guān)系到公共安全，施工合同轉(zhuǎn)讓還應(yīng)依照建筑法等公法規(guī)范確定其效力。故對(duì)施工合同轉(zhuǎn)讓與受讓行為的效力，應(yīng)根據(jù)具體情形進(jìn)行具體分析：

①承包人、分承包人將施工合同轉(zhuǎn)讓給沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)的第三人時(shí)，由于第三人沒(méi)有承包工程的相應(yīng)資質(zhì)，其受讓合同的承包行為違反建筑法第二十六條第一款“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”等強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無(wú)效，但承包人、分承包人經(jīng)發(fā)包人同意退出承包的轉(zhuǎn)讓行為有效。

②承包人將施工合同轉(zhuǎn)讓給有相應(yīng)資質(zhì)的第三人時(shí)，該轉(zhuǎn)讓行為的效力應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工合同是否是通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)簽訂的，以及是否是政府采購(gòu)項(xiàng)目進(jìn)行區(qū)別認(rèn)定：

A、如果施工合同是工程建設(shè)單位（業(yè)主）作為發(fā)包人依法與承包人直接發(fā)包簽訂的，則該轉(zhuǎn)讓行為有效；

B、如果施工合同是通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂的，則該轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。

因?yàn)椋┕ず贤D(zhuǎn)讓?zhuān)馕吨l(fā)包人與新的承包人形成新的施工合同關(guān)系。如果原施工合同是通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂的，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第四十八條第一款“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓中標(biāo)的施工合同無(wú)效。如果承包人（中標(biāo)人）依法需要退出施工合同關(guān)系，新的施工合同也應(yīng)當(dāng)通過(guò)重新招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂，不能通過(guò)承包人轉(zhuǎn)讓合同的方式變更承包人；

如果施工的工程是使用財(cái)政性資金投資的政府采購(gòu)項(xiàng)目，發(fā)包人解除與原承包人簽訂的合同、重新組織招標(biāo)投標(biāo)，根據(jù)政府采購(gòu)法第五十條第一款“政府采購(gòu)合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同”的規(guī)定，還應(yīng)經(jīng)過(guò)政府主管部門(mén)批準(zhǔn)，否則更是無(wú)效的。

③分承包人將合法分包的施工合同轉(zhuǎn)讓給有相應(yīng)資質(zhì)的第三人時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠邪耍捶职耍┑耐猓疫€應(yīng)當(dāng)?shù)玫桨l(fā)包人的同意，否則第三人受讓施工合同的承包行為無(wú)效，但分承包人退出承包的轉(zhuǎn)讓行為有效。

④轉(zhuǎn)承包人、分承包人又將轉(zhuǎn)包合同、違法分包的合同再轉(zhuǎn)讓時(shí)，由于再轉(zhuǎn)包、再分包行為無(wú)效，故受讓人（第三人）與承包人（即轉(zhuǎn)包人、分包人）形成新的轉(zhuǎn)包、分包合同仍然無(wú)效，但由于再轉(zhuǎn)讓行為得到承包人（轉(zhuǎn)包人、分包人）的同意，轉(zhuǎn)包合同、分包合同再轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人（即轉(zhuǎn)承包人、分承包人）退出了施工合同關(guān)系，相當(dāng)于原轉(zhuǎn)包、分包合同關(guān)系解除，故轉(zhuǎn)讓人（即轉(zhuǎn)承包人、分承包人）退出轉(zhuǎn)承包、分承包的轉(zhuǎn)讓行為有效。

譬如，就本案而言，如果薛某某與水電八局淇南施工局簽訂的是施工分包合同，薛某某經(jīng)水電八局淇南施工局同意，將合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給林某某，由林某某直接與水電八局淇南施工局形成新的施工合同關(guān)系，那么，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定薛某某退出施工合同關(guān)系的轉(zhuǎn)讓行為有效，至于水電八局淇南施工局與林某某形成新的分包合同關(guān)系的效力則另當(dāng)別論。一審判決認(rèn)定薛某某將工程轉(zhuǎn)包給林某某無(wú)效也是錯(cuò)誤的。

6 結(jié)語(yǔ)：分析本案合同糾紛性質(zhì)的意義和價(jià)值

本案是個(gè)案情十分簡(jiǎn)單的小案件，但其蘊(yùn)含的法律關(guān)系復(fù)雜多樣。通過(guò)對(duì)本案訟爭(zhēng)協(xié)議及案情的多維分析，可以借此辨析工程居間合同、工程轉(zhuǎn)包、委托施工、工程合同轉(zhuǎn)讓、公司（企業(yè)）內(nèi)部施工項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓等不同工程合同之間的聯(lián)系與區(qū)別，便于從中掌握各種工程合同的具體形態(tài)和特征。這對(duì)區(qū)分實(shí)踐中各種不同工程合同的細(xì)微差別，正確認(rèn)定工程案件事實(shí)，合理解決各種工程合同爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)具有一定的助益。

【注釋】

[1]奚曉明總主編、潘福仁主編：《建設(shè)工程合同糾紛》，法律出版社2007年9月第1版，第51頁(yè)。

[2]轉(zhuǎn)包與分包的具體形態(tài)及其聯(lián)系與區(qū)別，以及合法分包與違法分包的區(qū)分，詳見(jiàn)丁茂福：《論建設(shè)工程施工的轉(zhuǎn)包與分包》，載中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)民事專(zhuān)業(yè)委員會(huì)編：《房地產(chǎn)建筑律師實(shí)務(wù)（第2輯）》，法律出版社2007年第1版，第84頁(yè)以下。

[3[4]江平主編：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月第1版，第712頁(yè)、第698-699頁(yè)。

[5]李國(guó)光主編、最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編著：《合同法釋解與適用（下冊(cè)）》，新華出版社1999年4月第1版，第1956頁(yè)。

[6]史尚寬：《債法各論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月第1版，第381頁(yè)。

[7]同注[3]，江平主編：《民法學(xué)》，第699頁(yè)。

[8]李國(guó)光主編、最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編著：《合同法釋解與適用（上冊(cè)）》，新華出版社1999年4月第1版，第352頁(yè)。

[9]同注[1]。

【作者簡(jiǎn)介】

丁茂福，福建元一律師事務(wù)所專(zhuān)職律師、合伙人，大學(xué)法學(xué)本科畢業(yè)，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)建設(shè)工程與房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)委員，福建省律師協(xié)會(huì)公司法專(zhuān)業(yè)委員會(huì)副主任，福建省法學(xué)會(huì)法理學(xué)研究會(huì)理事，福建省律師協(xié)會(huì)省直分會(huì)常務(wù)理事、教育委員會(huì)副主任，福建中醫(yī)藥大學(xué)管理學(xué)院法學(xué)兼職教授、福建工程學(xué)院法學(xué)院兼職教授，從事律師工作20年。