鑒定人出庭作證制度實施現狀及完善
——以浙江省為視角

俞世裕，潘廣俊，林嘉棟，余曉輝

（1.浙江省司法廳，浙江 杭州310007；2.浙江大學光華法學院，浙江 杭州310008）

在司法實踐中，作為法定證據之一的鑒定意見因其專業性和科學性的特點，經法庭查證屬實，往往成為定案的關鍵。規范鑒定意見在訴訟活動中的啟動、質詢、采信規則，推動更公正合理的對抗式庭審模式的構建，一直是備受關注的話題。從完善庭審制度而言，亟須推進鑒定人出庭制度建設，通過庭審中訴訟參與人的充分質詢以及法官的適當介入，闡明鑒定意見的證據能力和證明力，既符合正當程序要求，又契合傳聞證據規則，使訴訟參與各方充分理解鑒定意見內容，達到定分止爭的效果。

新《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》（下文合稱“新訴訟法”）對鑒定人出庭制度作了細致改進。新《刑事訴訟法》第一百八十七條規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。”新《民事訴訟法》第七十八條則做了類似但更嚴格的規定：“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。”上述條款強化了鑒定人的出庭義務和法律責任，但在實踐中，鑒定人出庭制度的運行狀況不甚理想。據浙江省司法廳統計，2013年該省辦理涉及訴訟的司法鑒定36 832件，鑒定人出庭作證只有167次，出庭率僅為0.45%。新訴訟法對于促進鑒定人出庭的努力收效甚微。新訴訟法已實施一年有余，筆者試圖結合自身工作實踐，運用實證調研的方法，探究鑒定人出庭制度實施的現狀和鑒定人出庭率低的原因，提出完善該制度的建議。

1 關于鑒定人出庭的實證調查

1.1 調查方法概述

在鑒定人出庭制度上，目前學界的研究大多停留在法律文本分析的層面，并以此提出制度設想，缺少對實踐的關注是此類研究的一大短板，因此其制度構想難免與鑒定人出庭制度實施的實際情況存在偏差。據此，筆者試圖以實證分析的方法論來研究這一問題，探尋鑒定人出庭制度的實際情況。

2013年，浙江省司法廳“司法鑒定人出庭作證制度實證研究”課題組圍繞“鑒定人和專家輔助人出庭制度”這一主題，以法官、律師、鑒定人等法律工作者為對象進行了一次問卷調查，共發放問卷600份，有效回收584份。在被調查者職業構成上，法官、律師、鑒定人數量基本平衡（分別占樣本數的26.9%、36.3%、25.1%）。問卷均使用通過嚴謹的當場發放、填寫回收的方式，所有問卷編號存檔，運用SPSS軟件錄入電子數據庫，保障問卷數據的可靠性。本文在問卷調查的基礎上，通過專項調查、召開座談會等方式，試圖明晰鑒定人出庭制度的實施現狀，并探求鑒定人出庭率低的原因。

1.2 調查數據分析

1.2.1 鑒定人出庭制度的實施現狀

調查數據顯示，少數被調查者認為司法實踐中鑒定人出庭情況較多（占3.8%），絕大多數人認為司法實踐中鑒定人出庭情況不多（占43.3%）或很少（占43.2%）。還有部分被調查者極端地認為司法實踐中不存在鑒定人出庭的情況，持這一觀點的人數（占9.8%）遠多于認為鑒定人出庭情況較多的人數。

另數據顯示，新訴訟法實施后，鑒定人出庭狀況略有改善，但仍不夠理想。584位被調查者中有超過一半的人（占57.6%）認為新訴訟法實施后鑒定人出庭比例有所提高。可見，新訴訟法對完善鑒定人出庭制度的作用得到普遍肯定，但仍有四成的被調查者認為新訴訟法實施后鑒定人出庭比例沒有提高。

筆者將“是否經歷過鑒定人出庭”與“新訴訟法實施后鑒定人出庭比例是否提高”這一問題進行相關性分析，數據顯示，兩者顯著相關，為正相關關系。統計表明，在司法實踐中鑒定人出庭有實際經驗者，越肯定鑒定人出庭的必要性。值得注意的是，在認為出庭比例有所提高的被調查者中，占總樣本數47.6%的人認為提高并不明顯，僅是略有提高。在“是否經歷過鑒定人出庭”，有近七成（占67.9%）的被調查者直言“從未經歷”過，有“多次經歷”和“偶有經歷”的人總共才占23.9%。

1.2.2 受眾對鑒定人出庭制度意義的認識

表1體現出被調查人對鑒定人是否應該出庭的態度。幾乎所有的被調查者認為鑒定人應當出庭，持相反觀點的僅僅占總人數的5%。鑒定人在所有案件中都出庭既不現實，也不符合法理上效率原則的要求，有60.4%的被調查者認為對鑒定意見異議時，鑒定人方需要出庭。

表1 鑒定人是否出庭調查表

對被調查者的鑒定人出庭經驗與其對鑒定人出庭的態度相關分析，更突顯這一點（顯著性水平為0.05）。調查數據顯示，兩者顯著相關，為正相關。經歷鑒定人出庭次數越多的人，越認為鑒定人應當出庭。德沃金曾說過“法律是一種不斷完善的實踐”[1]，只有真正經歷過鑒定人出庭實踐的人才對鑒定人出庭制度的作用有發言權。上述數據可表明，經歷過鑒定人出庭的被調查者普遍肯定這一制度的積極意義，并且希望這一制度能落實。

調查數據顯示，鑒定人出庭與法官采納意見有密不可分的聯系。有67.1%的被調查者認為鑒定人出庭與法官采納鑒定意見有正相關的關系，僅有少數人認為鑒定人出庭對鑒定意見采納有負影響（占3.8%）或者無關（占27.6%）。這一數據側面印證了鑒定人出庭的重要作用。

1.2.3 受眾對鑒定人出庭人數少的原因認識

本次調查過程中，課題組將學界討論較多的、導致鑒定人出庭較少的因素作為選擇項，分別是“鑒定人不愿意出庭”、“法官不希望鑒定人出庭”、“當事人不了解此程序”、“鑒定意見爭議少，不需要出庭”以及“其他”。超過四成（占41%）的被調查者認為最主要的原因是鑒定人不愿意出庭；認為是“當事人不了解程序”和“鑒定意見爭議少不需要出庭”的，分別占總樣本數的23.2%和20.3%；認為主要原因是法官不愿意鑒定人出庭的人數最少，僅僅為46人，占總樣本數的8.9%。

值得注意的是，如果將這一問題的數據與被調查者的職業數據進行交叉分析，就能發現出一些耐人尋味的數據。有六成的法官認為最主要原因是鑒定人不愿出庭，但是選擇這一項的律師只有40.1%，選擇這一項的鑒定人則低至30.4%。而在認為法官的意愿是導致鑒定人出庭人數較少的人中，有63%的人是律師，19.6%的人是鑒定人，法官只占到8.7%。另外，40%的鑒定人認為主要原因是當事人不了解程序，選擇此項的鑒定人數量（占45%）超過了選擇此項的法官和律師人數的總和（占36.1%）。可見，不同職業之間對這一問題的認識存在相當大的爭議。出現這樣的狀況，一方面是因為人有將責任歸于他人的本能傾向，但更重要的原因是實務中各個鑒定參與主體溝通不暢，長期處于各行其是的狀態，對鑒定人出庭的制度設計和操作程序并不熟悉。

2 鑒定人出庭少的原因

盡管新訴訟法已經對鑒定人出庭作了明確規定，鑒定制度也在不斷完善，但是實踐中鑒定人出庭狀況卻不甚理想。如前文的數據分析所述，被調查者中僅有3.8%的人認為鑒定人出庭“較多”，而認為“不多”和“很少”的人高達86.5%。我國鑒定人出庭率低的原因較為復雜，主要可歸納為以下幾方面。

2.1 法官不愿意鑒定人出庭

首先，法院案卷中心的觀念仍然存在，根據書面材料來判決的情況屢見不鮮，這種做法實質上無視當事人的控辯權利。鑒定人出庭還將加劇庭審分歧，提高采信難度，給法官采信鑒定意見帶來更大的責任和壓力。本著“多一事不如少一事”的惰性取向，法官并不愿意讓鑒定人出庭。

其次，在鑒定人出庭中，法官在法庭上的權威很可能會受到鑒定意見專業性的打擊。“我們必須承認，立足于經驗常識的證明制度與科學至上主義者所推崇的制度安排之間存在某種緊張關系。隨著越來越多具有強大威力的科技設備的投入，這種緊張關系可能更加嚴重”[2]。法官對案件的判斷是基于常識，但是鑒定意見卻涉及諸多科學知識，而這是法官力不能及的領域。法官出于維護庭審權威，或者個人“面子”，不希望鑒定人出庭。

第三，鑒定人出庭“會給法庭帶來更多的不確定因素，容易導致鑒定意見再次出現爭議，使法官采納鑒定意見產生困難”[3]。鑒定意見往往是左右判決的關鍵證據，鑒定意見的爭議即意味著結案之日遙遙無期。在我國的法官評價體系當中，結案數量與案件改判率是非常重要的指標，疑案難結無疑是法官最頭疼的事情。因此，法院有將案件簡單化的傾向，不愿意鑒定人出庭增加案件復雜度。此外，當鑒定意見出現爭議時，比起鑒定人出庭，不少法官更愿意進行重新鑒定。實踐中，法官因其對鑒定專業知識的陌生，在庭審時很難提出高質量的問題，也不容易掌握庭審質證程序的主導權。特別是專家輔助人的引入，鑒定人和專家輔助人往往陷入公說公有理、婆說婆有理的窘境。筆者曾經歷過一個案件，訴訟中已有兩份不同的鑒定意見，被鑒定人一方聘請了專家輔助人對鑒定意見進行質證。庭審時，專家輔助人和鑒定人就鑒定意見進行質證，反而增加了法官采信鑒定意見的難度，后來該法院又重新委托一家鑒定機構進行鑒定，重蹈重新鑒定覆轍。

在“法官如何處理兩份分歧鑒定意見”這一調查問題中（見表2），選擇“請第三方鑒定機構另行鑒定”的人數排在第二位，遠高于其余選項。在今年浙江司法廳舉辦的“專家輔助人與鑒定人出庭作證制度座談會”上，某位法官道出了緣由：證據制度中，當事人的質證意見并非法定證據，不能作為判決的依據。如果法官僅憑質證意見來否定鑒定意見的效力，那么一旦判決出錯，法官將承擔巨大的責任，而我國的信訪制度更是加劇了法官的判案壓力。但是如果先進行重新鑒定，法官就可以憑第二份鑒定意見的效力來否定第一份鑒定意見的證明力。在這樣的情況下，法官更有底氣拒絕采納爭議鑒定意見，判決出錯后的責任也更小。因此，當鑒定意見出現爭議時，許多法官選擇再次鑒定，而不是鑒定人出庭。

表2 法官處理兩份分歧鑒定意見調查表

2.2 鑒定人不愿意出庭

新訴訟法實施以前，由于沒有規范的鑒定人出庭責任機制，鑒定人不愿意出庭就成了鑒定人出庭率低的重要原因。新訴訟法實施以后，這一情況并沒有得到有效改善。在筆者的調查中，有41%的被調查者認為鑒定人出庭率低的最主要因素是鑒定人不愿意出庭（見表3）。

表3 鑒定人不愿出庭原因調查表

至于鑒定人為何不愿意出庭，從表3來看，原因非常復雜，調查前預設的四種原因都得到了被調查者的認同。體現在統計結果上，每個選項的數據都非常平均。除了“其他”選項外，最多人關注的人身安全因素（占27.3%），只比最少人選擇的庭上應對能力因素（占21%）多出六個百分點左右。可見，鑒定人不愿意出庭是許多因素共同導致的結果。

2.2.1 鑒定人出庭保障機制不完備

鑒定意見對案件定案的作用尤為關鍵，因此鑒定人極易被當事人記恨。特別是刑事案件中，被告人可能就是危害社會的犯罪分子，鑒定人出庭可能會受到嚴重的人身安全威脅。為了解決這一問題，新刑訴法第六十二條規定了鑒定人及其近親屬的人身權利保障，這對保障鑒定人出庭有積極作用，但是有待落實。

同時，新訴訟法對鑒定人的財產權利保障尚處于模糊地帶。“在普通法國家，鑒定人屬于專家證人，其經濟權利受到法律的保障。因為法律上要求專家證人在法庭上對于真相的探查的責任遠大于雇用他的當事人的利益，所以很可能發生的情況是，訴訟一方當事人雇用的專家證人提交的報告的結果不利于其雇主。在這種情況下，專家證人在此方面受到的財產上的保障對專家證人的正常活動顯得尤為重要。[4]”但與普通法系國家不同，我國的鑒定人和證人是兩個法律概念，刑訴法第六十三條規定：“證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業務經費，由同級政府財政予以保障。”這是保障出庭證人經濟權利的規定，并不適用于鑒定人。因此，一些地區只能出臺地方規定，以保護出庭鑒定人的經濟權利，如浙江省規定是本地（設區市行政區域內）500元每人次；外地（設區市行政區域外）700元每人次，司法鑒定人赴外地出庭作證的住宿費、交通費參照浙江省機關事業單位工作人員差旅費標準另行收取。

再者，鑒定人的出庭時間保障機制也有待規定。鑒定人的庭審地位類似證人，不能旁聽案件，只能在庭外等待，于鑒定意見質證階段出庭。在質證結束后，鑒定人又不能立即離開，須得庭外等候至庭審完全結束，簽字確認庭審筆錄后方得離開。這種方式極大地浪費了鑒定人的時間，這種時間保障機制的欠缺導致很多鑒定人不愿意出庭作證。

2.2.2 復雜的鑒定管理體制導致鑒定人出庭制度沒有得到有效落實

目前，我國不同的鑒定類型歸口于不同的部門管理。例如，司法行政部門負責法醫類、物證類、聲像資料類（俗稱“三大類”）鑒定，包括少量刑事訴訟中司法鑒定的管理；偵查機關根據偵查工作的需要而設立的鑒定機構，在刑事訴訟中作出的司法鑒定歸偵查機關內部管理；勞動保障部門負責勞動能力鑒定的管理；醫學會下設鑒定機構所作的醫療事故鑒定歸醫學會管轄；另外，人民法院亦對部分鑒定機構分類登記造冊進行管理。

多元的鑒定管理體制導致了鑒定人出庭制度很難得到落實。以鑒定人出庭培訓為例，司法行政部門在提高鑒定人出庭意識上作了不少工作。據浙江省司法廳統計，2010～2013年該省共培訓鑒定人3 332人次，而截止2013年3月，浙江省共有司法鑒定人679人，司法鑒定人助理201人，可大致算出浙江省四年內人均培訓3.8次。所以，司法行政部門管理下的法醫、物證、聲像資料類的鑒定人有著較好的鑒定人培訓經歷，出庭意識也比較好。但是三大類以外的司法鑒定人，由于涉及鑒定項目眾多、分布于各個不同行業，因此缺乏較為系統的出庭作證培訓。比如醫學會的鑒定人，其本職工作是提供醫療服務的醫生，日常門診繁忙，從事醫療事故鑒定只是其“副業”，在醫學領域長期形成的專家權威意識使其很難適應在法庭上被法官和訴訟參與人的詰問，法律人的身份意識不強，更遑論出庭作證意識。偵查機關鑒定人出庭情形也很少。由于鑒定管理體制的不統一，不少鑒定人缺乏系統的鑒定人培訓，缺乏法律人的身份意識，不了解鑒定人出庭的意義和責任，因而不愿意出庭。

2.2.3 鑒定人在庭審中缺乏明確的席位

鑒定人在法庭上沒有固定的位置，大多數時候要坐在旁聽席。而專家輔助人一般坐在訴訟代理人旁邊，因此很容易出現專家輔助人和鑒定人同為專家，卻一個坐在庭上，一個坐在庭下的不平等局面，使鑒定人心懷不忿。有鑒定人曾對筆者表示，鑒定人都是業內頗有名望的專家，對寥寥的出庭費用不感興趣，只是本著對鑒定意見負責的態度和完成法律使命的崇高義務感而出庭。但是法庭對專家的不尊重態度大大打擊了他們出庭的積極性。有的法院通知鑒定人出庭程序很隨意，只是打個電話通知，未說明鑒定意見的異議點，增加了鑒定人出庭準備的難度，這些都影響了鑒定人出庭作證的積極性。

2.3 律師與當事人不申請鑒定人出庭

在調查中，盡管相當多的鑒定人承認不愿意出庭，但他們亦表示，只要接到法庭通知，仍會出庭接受質證。因為新訴訟法強化了鑒定人的出庭義務及法律責任，所以鑒定人的意愿已經不是影響鑒定人出庭率的最重要因素。而法院對鑒定人出庭的壟斷權力也僅限于刑事訴訟領域。在民事案件中，只要律師和當事人申請鑒定人出庭，鑒定人和法院都沒有拒絕的權力。

即便如此，民事案件中鑒定人出庭次數也屈指可數，其原因在于律師和當事人并不了解鑒定人出庭制度。本次調查發現，有71.4%的律師從未經歷過鑒定人出庭。而普通大眾對這一制度的了解就更少了，除去法官、律師、鑒定人這些法律職業工作者之后，剩下的被調查者中有高達80.9%的人從未經歷過鑒定人出庭。在鑒定意見出現爭議時，當事人和律師理應是申請鑒定人出庭的最主要人選。但目前律師普遍欠缺專業知識，無法針對專業問題提出專業意見，即使鑒定人出庭，也很難提出高質量、有意義的質詢。因此，律師不愿意申請鑒定人出庭。

再者，由于前文所述的法官僅憑質證意見否定鑒定意見的困難性，即便律師申請鑒定人出庭，提出高質量的質詢意見，也很難推翻鑒定意見。出于訴訟效率和訴訟經濟的考慮，律師和當事人都不擅于運用申請鑒定人出庭質證方式，更傾向于申請重新鑒定，這導致鑒定人出庭比例不高，也易產生多頭鑒定、重復鑒定的問題。

2.4 質證規則不完善導致鑒定人出庭效果不彰

為提高庭審質證的效果，新刑訴法仿照普通法系建立起了交叉詢問制度，但是在法律移植中也產生了不少問題。比如新刑訴法沒有賦予當事人完全的質詢權：只有提請鑒定人出庭的一方有權利發問，而對方只有經審判長允許才能發問。試問，如果僅有一方能夠提問，如何做到交叉呢？質詢權是交叉詢問制度的核心，賦予當事人完全的質詢權，是實現當事人訴訟權利的需要，也是法官厘清案件事實的基礎。當然，審判長一般會允許對方發問，但這恰恰反映了法律文本與現實需要的脫節。

新刑訴法司法解釋第二百一十三條禁止對鑒定人誘導性提問，也與交叉質詢的精神相悖。英美法系對誘導性提問并非絕對禁止。美國《聯邦證據規則》第六百十一條C項規定：“在交叉詢問時可以允許一般的誘導性問題。當一方當事人傳喚懷有敵意的證人、對方當事人、或屬于對方當事人一方的證人時，可以用誘導性問題進行詢問。”誘導性詢問在英美法庭上不僅不被禁止，實際上還十分常見，在交叉詢問的“反詢問”環節中，絕大多數質詢都是以誘導性提問的方式實現的。因為“在當事人對抗的訴訟構造下，雙方當事人都會設法找到能夠為自己主張提供根據的鑒定人，以最大限度地利用有利于自己的鑒定”[5]。所以，庭審中會出現鑒定人傾向于維護一方利益，而不配合對方詢問的情況，這意味著對方只有使用誘導詢問的方式才能得到自己想要的證言。可見，我國訴訟法絕對禁止誘導性提問，實質上不利于交叉質詢規則的落實。

質證權未得到充分保障，而交叉詢問受禁止誘導提問的影響難以奏效，鑒定人出庭效果不彰就是順理成章的結果。鑒定人為出庭作證往往要準備多時，反復考量鑒定意見的形式內容，以期在法庭上展現最好的狀態，但是出庭卻沒起到理想效果，也打擊了鑒定人的出庭積極性。當事人要為鑒定人支付或墊付不菲的出庭費用，考慮到出庭效果與敗訴成本不成比例的風險后，也不愿意申請鑒定人出庭。

3 鑒定人出庭的必要性

在我們的調查統計中，接近95%的被調查者認為鑒定人“應當”出庭或者“對鑒定意見有異議時需要”出庭，這項統計基本符合筆者的預期。鑒定人出庭作證“不僅是司法鑒定人的法定義務，也是實現審判程序公正、審判結果公正的需要和必然要求”[6]。

3.1 從訴訟程序看，鑒定人出庭是推動庭審實質化的關鍵一步

中國的法院長期存在著“案卷中心主義”的傳統。“法官普遍通過閱讀檢察機關移送的案卷筆錄來展開庭前準備活動，對于證人證言、被害人陳述、被告人供述等言詞證據，普遍通過宣讀案卷筆錄的方式進行法庭調查。[7]”在這樣的訴訟模式下，庭審程序實質上被架空，也違背了訴訟法的直接言詞原則。直接言詞原則要求庭審成為一個對抗式的程序，所有的訴訟參與人直接參與到庭審當中，以言詞的方式表達自己的訴求。對抗式的庭審程序對實現訴訟公正意義重大。對于證人而言，在莊嚴肅穆的法庭環境中面對當事人與法官作證，既能真實且充分地表達自己涉及案件的經驗，又能使法官更容易分辨證言中的偽證與推斷性證言，提高作證效果。對于當事人而言，直接表達自己的訴求，并且在法庭上聆聽對方當事人的訴求及依據，可以使他們站在更中立的角度審視整個案件。最終勝訴的一方固然心安理得，而敗訴的一方也明白自己敗在何處，實現定分止爭的訴訟價值。對于法官而言，僅憑書面材料作出公正裁決是一項不可能完成的任務。案件事實往往錯綜復雜，書面材料無法準確完整地表述出所有細節，而且證人作證時的表情、心態，當事人出庭時的心情、語氣等無法在書面材料中體現的東西，往往是法官自由心證的重要參考。目前，當事人及其辯護人、訴訟代理人的出庭情況不成問題，但是證人出庭率低的問題卻得不到解決。鑒定人的庭審地位與證人類似，其出庭狀況也不容樂觀。要貫徹直接言詞原則，實現實質化的控辯式庭審，就必須積極促進鑒定人出庭。

3.2 從證據制度看，鑒定人出庭是適應證據法的本質要求

3.2.1 證據的質證制度要求鑒定人出庭接受質證

“證據法對證據法律資格的限制，除了要避免使被告人受到不公正的對待，還要把那些不可靠的證據排除于法庭之外。[10]”而證據法上有“傳聞證據排除”的規則。所謂傳聞證據，是指“在審判或聽證時作證的證人以外的人所表達或作出的，被作為證據提出以證實其所主張的事實的真實性的，一種口頭或書面的主張或有意無意地帶有某種主張的非語言行為”[9]。在英美法系的證據法上，除非特殊規定，傳聞證據必須排除適用。這樣做的原因在于傳聞證據存在著未經質證的本質缺陷。證人出庭作證時，面對緊張的法庭氣氛、接受形式嚴謹的保證程序 （在中國為簽訂保證書，在國外則多為宣誓）、回應當事人的嚴厲質詢，可以有效避免偽證的風險。在美國的柯伊訴衣阿華州案中，主審法官就認為證人在當面質詢中更不容易撒謊。如果不需要出庭，則證人可規避這樣的壓力，容易做出虛假的證言。因此，證據法要求證人出庭接受質詢，未經質證的證言不具有證據能力。而鑒定人出具的鑒定意見，類似于證人的證人證言，只有鑒定人出庭作證，才能有效避免書面意見的偽證風險。鑒定人出庭質證，有利于法院和有關當事人更容易理解、采信和接受鑒定意見。

3.2.2 證據的采信制度要求鑒定人出庭，甄別鑒定意見的爭議分歧

目前，爭議鑒定意見的解決方式主要是專家咨詢、重新鑒定、鑒定人出庭質證三種。其中專家咨詢的方式“可對有爭議司法鑒定意見進行評價，為化解司法鑒定爭議引起的矛盾糾紛提供依據”[10]。但是專家咨詢制度未在訴訟法中明確規定，因而法官在處理爭議鑒定意見時很難定位專家意見的法律效力，也無法在裁判文書中援引。重新鑒定可以解決一些問題，但是當新的鑒定意見與原鑒定意見不一致時，問題不僅沒有解決，而且變得更加復雜，因為兩份鑒定意見的采信將比一份鑒定意見的采信更難處理，因而鑒定人出庭是最好的選擇。“要求訴訟雙方對鑒定意見提出意見并進行辯論，對鑒定意見的疑點要求鑒定人進行解釋和說明。這種機制的運行可以消除當事人對鑒定意見的疑慮，降低鑒定意見作為證據使用的風險。[11]”

3.2.3 鑒定意見的主觀性要求鑒定人接受質證，補強意見的證明力

意見證據規則是英美證據法的基本規則，因而證人證言是對實際狀況的復述，未摻雜主觀色彩。可鑒定意見作為專家證言的一種，是意見證據規則的例外，英美證據法規定：“當法官和陪審團因為缺乏某些特殊的知識而不能做出正確推斷的時候，擁有這些特殊的知識的人將被允許在法庭上給出他們的意見。[15]”所以與僅是復述事實的普通證言不同，鑒定意見本質上就是主觀判斷的產物，其“作為證據誕生于訴訟中，不是隨著案件事實的發生而生成的”，是“一種帶有權威性的主觀性判斷意見”[13]。

因此比起一般的證言，鑒定意見更容易帶有鑒定人的主觀色彩。特別是筆跡鑒定、精神病鑒定等鑒定事項，無嚴格的標準可以參照，鑒定人主要依靠經驗和主觀認識進行判斷。這樣的鑒定意見很容易受到當事人主觀傾向的影響，可靠性很弱。在不少鑒定中，當出現鑒定事項比較模糊，結論“可左可右”時，鑒定人的主觀意愿是決定鑒定意見的關鍵因素。但這些主觀因素卻往往很難在書面材料中體現。因此，我們要求鑒定人出庭，在質詢中厘清做出鑒定意見的理由和依據，增強鑒定意見的可采性。

3.2.4 鑒定意見的相對科學性需要通過質證程序彌補

由于鑒定意見的形式和內容都在科學的框架下完成，被稱為“科學的證據”，因此不少法官盲信鑒定意見。但是鑒定意見的科學性并不意味著絕對正確。鑒定意見的基礎在于科學理論，而科學理論的基礎在于理論假說。一個理論假說如果能與愈來愈多的事實相符合，并且沒有任何已知事實與之矛盾[14]，這個假說就會成為公認的科學理論。但是假說僅僅是假說，是可被證偽的，所以科學也會產生錯誤。在訴訟活動中，“證據就像一面‘鏡子’映射出已經發生的事實。我們通過證據之鏡來認定事實，或者重建、再現過去的事實，那就像‘鏡中看花’，這必然會有一定的錯誤率”[15]。因此，鑒定意見并沒有天然的證明力，仍然需要經過質證方能采信。

3.2.5 鑒定意見的專業性要求鑒定人出庭闡明意見的證據能力和證明力

鑒定意見往往包含大量的專業術語、專業的思維方式和專業的表述方式，包括法官在內的普通人很難理解鑒定意見內容。如果鑒定人不出庭對鑒定意見中的專業性問題做出解答，當事人就無法針對鑒定意見做出有效的質詢，導致質證環節流于形式。如果法官不理解鑒定意見的具體內容，也將影響鑒定意見在法官自由心證時的證明力。所以對當事人和法官而言，鑒定人出庭都能解決鑒定意見專業性帶來的不利影響。鑒定人出庭作證也有利于補強鑒定意見的證明力，有利于法官更好理解、更有底氣采信鑒定意見。

3.3 從訴訟權益看，申請鑒定人出庭是當事人重要的訴訟權利

在英美法系國家，“訴訟法和證據法非常關注個人的權利和自由，尤其是正當程序革命把人權保障推到極其重要的位置。在大陸法系國家，雖然更強調國家利益，把及時發現真相和解決糾紛作為直接目標，但其在追求事實真相的同時也非常關注人權保障，強調證據的收集和運用不能侵犯當事人的基本人權”[16]。

質證權就是公民的基本訴訟權利之一，其歷史可追溯至羅馬法。羅馬總督非斯都，在討論如何適當處置囚犯保羅時說：“在與原告面對面，并獲得辯護權利之前就被判處死刑，不是羅馬人的處事方式。”聯合國的《公民及政治權利國際公約》也對質證權利做出了規定，人人“得親自或間接詰問他造證人，并得聲請法院傳喚其證人在與他造證人同等條件下出庭作證”。只有保證當事人的質證權利，才能確保當事人的訴求及依據被充分認識，讓案件真實在法庭上得到最大化的呈現。而申請鑒定人出庭就是行使質證權的重要途徑，因此新訴訟法都規定了當事人申請鑒定人出庭的權利，以便其能更充分地參與到庭審當中，謀求更加公正合理的裁判結果。

4 完善鑒定人出庭制度的建議

解決鑒定人出庭率低，完善鑒定人出庭作證制度，推進更為合理的對抗式庭審模式的構建，需要法院、司法行政機關、鑒定人、律師和案件當事人，乃至公安、檢察等部門的共同努力和推進，也需要相關鑒定制度機制的完善。筆者就完善鑒定人出庭制度提出如下建議：

4.1 強化法官和訴訟參與人的質證意識，提升證據甄別和采信能力

4.1.1 增強法官擔當意識，提升業務能力

新刑訴法第一百八十七條規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。”上述法律條文被視為是強制偵查機關鑒定人出庭的依據。在當前司法實踐中，故意傷害導致的輕傷、重傷案件，強奸案件，非正常死亡案件、殺人案件等都需要偵查機關鑒定人作出相關鑒定，作為案件偵辦、定罪量刑的重要證據。而鑒定人出庭作證的決定權在法院手中。因此，在刑訴案件中，訴訟參與人對鑒定意見有異議，并提出申請鑒定人出庭的時候，法院應考慮案件的具體情況，如確實爭議較大，則應通知鑒定人出庭。

新民訴法第七十八條規定：“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。”在民事案件中，對鑒定人出庭做了更為嚴格的規定，即當事人對鑒定意見有異議即可要求鑒定人出庭。法律條文也同時規定，鑒定人出庭作證也需由法院通知。實際上，民事訴訟案件中，法院也在很大程度上掌握著鑒定人出庭作證的決定權。這一方面是為了規范鑒定人出庭作證程序，另一方面也是為了防止少部分人鉆法律空子濫用申請鑒定人出庭作證的權利，影響正常的審判活動。因此，實踐中也有必要規定當事人對鑒定意見有異議的范圍和提出方式，法院要嚴格鑒定意見異議申請審查程序。

新訴訟法明確了法院在鑒定人出庭作證中的主導地位。在推進鑒定人出庭作證中，法院也要發揮相應的作用，法官要有推進鑒定人出庭作證的擔當意識。鑒定意見因其自身的特殊性，往往比其他證據有著更為可靠的證明力，鑒定意見對案件的定性具有直接影響。為保證鑒定意見的真實性、合法性，避免多次鑒定、重復鑒定，提高審判效率，同時也是為了保護當事人正當的訴訟權利，要在當事人對鑒定意見確有爭議的情況下，促使鑒定人出庭作證，接受當事人或法院的質詢和提問，回答與鑒定有關的問題。

法官不能過度依賴鑒定意見和專家咨詢意見，對鑒定意見有異議的也不能簡單地通過啟動重新鑒定，或者以鑒定意見數量的多少或是否是法院委托的作為采信依據。任何鑒定意見都沒有天然的證明能力，鑒定意見的證明力以及對待證事實證明力的大小，都要經過依法審核質證后予以認定。法官要有責任擔當意識，推進鑒定人出庭作證，按照自由心證之原則，利用自己的法律知識和審判經驗，加強對鑒定意見的審查，合理判斷鑒定意見證明力的大小和可采信。

加強對法官隊伍的培訓。首先，法官要適應并主動推進審判方式從案卷中心主義向庭審控辯模式的轉變，充分認識到案卷中心主義的弊端以及控辯式庭審的積極意義。而鑒定人出庭作證即是控辯式庭審的一種表現形式。在當事人申請鑒定人出庭時，法官應考慮案件具體情況，如爭議確實較大，則應通知鑒定人出庭，不因害怕“丟面子”或者審期延長而拒絕鑒定人出庭。其次，要加強對法官在常見鑒定領域相關知識的培訓，提升對鑒定意見的審核把控能力。“一套系統的證據制度，不僅是讓法官知其然，還要讓法官掌握證據法的基本原理知其所以然，怎么處理事實認定過程中準確、公正、和諧和效率之間的關系”[15]。但是，在鑒定領域，法官的知識水平很難達到“知其所以然”的水準，因此鑒定人的出庭不只給當事人帶來了專業知識的障礙，也給法官控制庭審帶來了不小的挑戰。為了解決法官非法學領域知識不足的問題，德國有專門“技術法官”的職位，“技術法官必須是在德國或者歐盟境內的大學或相關科研機構畢業并通過了技術或自然科學相關方面的國家級或學院級考試，且至少在自然科學或技術領域有五年以上的工作經歷”[17]。通過培養有相關專業基礎的人成為法官，彌補大部分法學出身的法官專業知識不足的問題。而意大利的“技術顧問”，我國臺灣地區的“專家參審”等制度也是為了解決這一問題而設立的。當然，法律移植是一個復雜的工程，這些其他國家或地區的制度未必適合在我們的法律體系下運作。但是這些制度的核心思想——提高法官的鑒定專業知識水平，仍然值得我們借鑒和思考。

4.1.2 加強鑒定人管理和培訓，提高出庭作證能力

鑒定人作為鑒定意見的“生產者”，其出庭既是對自身“產品”進行介紹，有利于當事人更好地理解鑒定意見，減少爭議，也是為法官審理排除專業知識障礙，更好地審查鑒定意見的證明力，從而決定是否采信鑒定意見。適應新訴訟法對鑒定人出庭作證的新要求，鑒定人必須要加強對有關法律知識的學習和培訓，提升鑒定人作為“法律人”的身份意識及專業素養，增強出庭意識，提高出庭作證能力，這有賴于司法鑒定管理部門的工作。

在鑒定人的準入機制上，所有申請鑒定人資質的人必須參加由鑒定管理部門認可的崗前法律知識培訓。這與鑒定意見自身的法律屬性有很大關系，因此既要符合科學要求，又要符合法律規定。通過崗前培訓提高鑒定人的法律素養，使之理解鑒定人出庭的法律意義，增強出庭接受質詢的能力。大陸法系國家的鑒定人準入機制頗為完善，可為我國司法行政部門建立相關規則提供參考。比如荷蘭對鑒定人的準入條件要求就很嚴格。在荷蘭，進入荷蘭司法鑒定研究所的司法鑒定人“必須是大學本科以上學歷，在該所經過三年培訓，再經過1～2年實習，通過該所組織的資格考試，才能成為一名司法鑒定專家，取得簽署鑒定報告的資格。即使是博士畢業生，也至少需要三年時間才能成為鑒定專家”[18]。

在鑒定人的日常管理上，對違反法律規定作出鑒定意見或者出具虛假鑒定意見、無正當理由拒絕出庭的鑒定人要及時作出行政處罰。如果鑒定人在執業活動中，因故意或者重大過失給當事人造成損失的，其所在的鑒定機構要當承擔民事法律責任；如鑒定人故意損毀、更換鑒定資料，給庭審質證過程帶來嚴重后果的，鑒定人要承擔相應法律責任，構成犯罪的，依法追究刑事責任。通過行政處罰和追究民事、刑事責任的威懾力敦促鑒定人依法做出鑒定意見，及時出庭作證。同時通過繼續教育培訓提高鑒定人法律素養，使其明晰出庭程序、熟悉質證技巧，消除對法庭質證的畏懼心理，提高出庭作證的積極性。

在鑒定人的出庭準備上，鑒定人要強化法律思維，在鑒定時就要考慮到將來出庭作證的可能，嚴格按照鑒定工作規范程序和合法性、真實性及關聯性的證據規則，對鑒定事項作出專業、科學、客觀的鑒定意見。在接到法院的書面出庭通知后，要針對當事人或法院對鑒定意見提出的問題做好出庭準備。在庭審之中，鑒定人有義務針對當事人及法官提出的涉及鑒定問題給予客觀回答，對無關問題則不予回答。

4.1.3 向律師和民眾宣傳鑒定知識

新訴訟法賦予了當事人啟動鑒定人出庭作證的權利。當前，鑒定人出庭制度成效不彰，很大一個原因是律師和當事人對該制度尚不了解，甚至誤解，更遑論應用了。鑒定人出庭制度的落實，有待于律師和當事人的共同努力。有律師認為鑒定人出庭費用過高，所以不愿申請鑒定人出庭，但是實際上，鑒定人出庭的費用遠低于重新鑒定的費用。這一事例反映了不少律師對該制度想當然的誤解。當前，要積極向律師和民眾介紹鑒定人出庭的作用和庭審質證技巧。通過宣傳，使民眾和律師知曉鑒定人出庭制度的存在，使他們在對鑒定意見有爭議時，懂得申請鑒定人出庭，而并非單純地申請重新鑒定；也使民眾和律師增加鑒定知識，掌握鑒定人出庭的程序要求和質詢技巧，更好地運用鑒定人出庭制度來實現訴訟權利。司法鑒定行業要加強與律師行業的密切溝通，在律師繼續教育培訓中增加司法鑒定的內容，在行業之間建立常態化的溝通交流機制推進鑒定人出庭作證。

4.2 完善鑒定人出庭作證程序

4.2.1 健全鑒定人出庭保障機制

法院、公安等相關部門要按照新訴訟法保護證人的有關規定來保護鑒定人及其近親屬的安全。在通知鑒定人出庭作證時，有條件的法院應為鑒定人設置單獨的等候室，條件不夠的一般應與當事人做適當區隔；庭審過程中，法院法警應負責保護鑒定人的安全；庭審結束后，若當事人及家屬圍堵鑒定人，法警則應護送鑒定人安全離開。對有復雜案件的鑒定人出庭，法院應充分評估鑒定人出庭作證的風險程度，并采取相應措施。同時，要落實《最高人民法院關于法庭的名稱、審判活動區布置和國徽懸掛問題的通知》（法發〔1993〕41號）的規定，在審判臺的左前方設立鑒定人席，同法臺成45°角，確保鑒定人獲得應有的庭審權利。

參照民訴法第七十四條規定設立鑒定人出庭作證收費規則：“鑒定人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負責。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付；當事人沒有申請，人民法院通知鑒定人作證的，由人民法院先行墊付。”建議出臺鑒定人出庭作證收費標準的指導性意見，避免各地收費混亂的現狀。

明確鑒定人豁免出庭義務的權利。“沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利”是法律上的經典理論。筆者認為，可結合新訴訟法關于證人出庭的規定，將鑒定人出庭義務豁免的規則制定如下：有下列情形之一的，經人民法院許可，鑒定人可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證：（1）在庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；（2）因路途遙遠，交通不便不能出庭的；（3）因自然災害等不可抗力不能出庭的；（4）其他有正當理由不能出庭的。明確了鑒定人何種情況下可不出庭，既保障特殊情況下鑒定人不出庭的人道主義權利，又杜絕大多數情況下鑒定人以其他不合法理由拒絕出庭的可能，使鑒定人出庭制度更為規范。

4.2.2 完善交叉質詢程序

改變對誘導詢問的絕對禁止。事實上，在我國法律體系構建中借鑒較多的大陸法系，就沒有禁止誘導性提問。因為“在采職權主義訴訟模式的大陸法系國家，詢問證人屬于法院或檢察官的職權，就一般情形而言，沒有以暗示方式導致證人進行虛假陳述的危險，因此沒有禁止誘導性詢問規則存在的必要”[19]。

賦予當事人完全的質詢權和誘導詢問權利。這樣既可能實現實質化的控辯式庭審，也可能會使法庭脫離法官的控制，變為雙方爭吵的場所。“由于裁判者缺乏相關的專業知識，專家之間激烈的論辯并不一定就能使裁判者對爭議問題獲得清晰的認識，而辯護律師的詢問技巧與策略則加劇了裁判者正確評估科學證據的難度。”強化法官對于質詢程序的控制更顯得必要。筆者認為，除了當前刑訴法規定的法官可在發問內容“與案件無關”時進行制止，還應該增添在發問內容“重復”、“含有人格侮辱、人身威脅”等情況下的制止權，確保法官能控制庭審質詢程序有序進行。

4.3 推進專家輔助人制度的落實

新訴訟法首次規定專家輔助人制度，用來解決當事人鑒定知識不足的問題。所謂專家輔助人，是指“訴訟雙方聘請具有專門知識的人幫助解釋和理解案件中的專門性問題，或者法官允許出庭參加質證的專家。[20]”與一般的證人質詢不同，對鑒定人的質詢不是以大眾的常識，而是以復雜的專業知識為基礎。即使法律賦予了當事人盡善盡美的質詢權利與無懈可擊的質詢程序，當事人仍會陷在“不知所云”和“無從問起”的泥淖中，因此新訴訟法規定了專家輔助人制度來解決這一問題。專家輔助人的介入，能夠及時發現鑒定意見中的不足，有利于彌補當事人專業知識空白，實現控辯雙方在訴訟當中對鑒定意見質詢程序中地位和權利的平等，對提高鑒定人的專業能力和水平有積極作用。但是關于這一制度的相關概念解釋、配套措施等仍處于空白地帶，實務界對專家輔助人制度的認識也處在比較模糊的狀態，本次調查中表示不清楚或只是聽說過專家輔助人的被調查者就超過了一半。因此該制度的引入會對訴訟帶來怎樣的影響還需留待實踐檢驗。但目前，專家輔助人出庭的案例逐漸增多，并且給司法鑒定人帶來了一定的壓力。

本次調查對“專家輔助人是否影響鑒定人出庭”這一問題進行統計，有38%的被調查者認為專家輔助人制度將促使更多的鑒定人出庭，而有將近一半的被調查者（占49.6%）認為這一制度將給鑒定人帶來更大的壓力，認為沒有影響的僅為11.6%。可見，專家輔助人制度的建立將對鑒定人出庭作證制度產生重大影響，為改革陷入日漸困難的鑒定人出庭制度帶來一絲新鮮的空氣，推動整個訴訟制度的發展。因此，應當大力推進專家輔助人制度的完善，以此促進鑒定人出庭制度健康、有序地發展。

4.4 相關部門加強合作，共同解決鑒定人出庭作證中的問題

當前我國鑒定機構多頭管理的體制，僅憑某一部門的努力難以推動鑒定人出庭制度的落實。各鑒定管理部門應當加強溝通，共同推進鑒定人出庭制度的落實。

建立司法鑒定管理與使用相銜接的機制。根據《浙江省司法鑒定管理條例》的規定，該省要求加強鑒定管理部門與法院的合作，建立鑒定信息共享機制，加大信息化建設的力度，開展有關司法鑒定規定、政務信息、資料的交流傳閱，暢通司法鑒定工作交流溝通渠道，共同完善司法鑒定制度。法院在委托鑒定時，應書面告知當事人申請鑒定人出庭作證的相關權利義務，包括需要提交書面申請，規定支付鑒定人出庭相關費用。在當事人書面提出申請后，由法院就鑒定人出庭費用項目及金額給予具體通知。當事人申請鑒定人出庭，應向法院提出書面申請，說明理由和異議點，經法院審查同意，由法院至少開庭前5個工作日書面通知鑒定機構，并附當事人的鑒定人出庭作證申請書。法院要制作規范統一的鑒定人出庭作證通知書格式，明確出庭時間、地點、聯系人、聯系方式和付費方式等。法院要對鑒定人出庭的情況進行評價，如鑒定意見質量的高低，鑒定人在庭上的表現，鑒定意見的采信情況，有無錯誤、虛假鑒定意見、違規違紀行為等，并定期將有關情況通報司法行政部門，縣市區法院的統一報送市中院，然后由市中院將有關意見定期反饋給市司法行政部門。司法行政部門要將鑒定機構和鑒定人的變更、處罰等情況及時向同級法院通報。司法行政部門要將法院的通報情況作為對鑒定機構資質等級評定、考核和鑒定人誠信評價和進行處罰的重要依據。公安機關、檢察機關、醫學會等鑒定管理部門也要嚴格鑒定人準入，加強對鑒定人日常執業監管，嚴肅對鑒定人不出庭作證等違規違紀行為進行處理。相關部門也應建立聯動工作機制，密切交流，切實提升鑒定人作為“法律人”的身份意識和出庭作證的能力。

從本次問卷調查的結果看，盡管鑒定人出庭制度仍然存在不少問題，但是大多數被調查者還是對新訴訟法實施后的鑒定人出庭制度持樂觀態度，立法者也在不遺余力地完善這一制度。專家輔助人等制度的構建將對鑒定人出庭產生積極影響，而這一制度的落實，還需要相關部門共同努力。只有落實鑒定人出庭制度，促進鑒定人積極出庭，才能促進司法公正。

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