論格式條款的成立與效力

吳一平

論格式條款的成立與效力

吳一平

在我國(guó)立法上，有關(guān)格式條款的規(guī)定相對(duì)粗疏，相關(guān)研究也不夠深入；由于其應(yīng)用的廣泛性，實(shí)踐中出現(xiàn)的糾紛越來(lái)越多。文章在揭示格式條款本質(zhì)特征的基礎(chǔ)上，從格式條款訂入合同的要約和承諾兩方面分析其成立的特殊性，根據(jù)中外合同立法和學(xué)說(shuō)，對(duì)格式條款的效力作了界定和評(píng)析，并結(jié)合最人民法院最新發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》著重對(duì)格式條款的有效、無(wú)效與可撤銷進(jìn)行了探討。

格式條款 成立 效力

吳一平，鹽城師范學(xué)院法政學(xué)院教授224051

一、格式條款及其特征

格式條款乃現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的必然產(chǎn)物，其主要優(yōu)勢(shì)在于簡(jiǎn)化交易程序、減少交易成本以及交易結(jié)果的不可預(yù)測(cè)性。我國(guó)《合同法》第39條第2款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。”按照《國(guó)際商事合同通則》第2.19條第2款的規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)條款是指一方為通常和重復(fù)使用的目的而預(yù)先準(zhǔn)備的條款，并在實(shí)際使用時(shí)未與對(duì)方談判。理論上對(duì)格式條款的性質(zhì)有不同見解，主要包括命令行為說(shuō)、合同說(shuō)、規(guī)范說(shuō)、規(guī)章說(shuō)、事實(shí)合同說(shuō)等[1]參見王利明：《合同法研究》（第一卷），〔北京〕中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第389-390頁(yè)。。本文贊同合同說(shuō)，并認(rèn)為格式條款只不過(guò)是一種特殊類型的合同，下面將進(jìn)一步分析其特征所具有的法律意義。

其一，格式條款是由一方當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先準(zhǔn)備的。《合同法》第39條第2款中的“預(yù)先擬定”應(yīng)采用目的性解釋原則擴(kuò)張解釋為“預(yù)先準(zhǔn)備”（《國(guó)際商事合同通則》用語(yǔ)），因?yàn)楦袷綏l款的起草者并不限于提供格式條款一方當(dāng)事人，否則將會(huì)使一部分應(yīng)當(dāng)屬于特別法律規(guī)范調(diào)整的格式條款排斥在調(diào)整范圍之外，不利于相對(duì)人保護(hù)。例如在我國(guó)，由建設(shè)行政部門擬定的商品房買賣合同文本，如果被開發(fā)商使用并向相對(duì)人提供，則當(dāng)然屬于格式合同。有學(xué)者認(rèn)為這里的“重復(fù)使用”是“預(yù)先擬定”的目的，是格式條款的經(jīng)濟(jì)功能，而不是其法律特征；并擔(dān)心如果特別強(qiáng)調(diào)格式條款重復(fù)使用的特點(diǎn)，則相對(duì)人在確定某一條款是否為格式條款時(shí)應(yīng)當(dāng)證明該條款已被重復(fù)使用的事實(shí)，這不免對(duì)舉證人過(guò)于苛刻[1]王利明：《合同法研究》（第一卷），〔北京〕中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第380頁(yè)。。筆者對(duì)此并不贊同。法律之所以對(duì)格式條款作特別規(guī)范并課以格式條款使用者較重的義務(wù)，其中一個(gè)重要原因就在于格式條款被不斷重復(fù)使用而涉及不特定第三人的利益，如果不是為了重復(fù)使用，即便預(yù)先擬定的條款內(nèi)容不可協(xié)商也不能認(rèn)定為格式條款，法律并無(wú)設(shè)置特別規(guī)范對(duì)相對(duì)人作傾斜保護(hù)之必要，只需個(gè)案處理；相反，如果是為了重復(fù)使用，即便預(yù)先擬定的條款只被使用了一次，也不妨礙其格式條款的認(rèn)定。實(shí)際上相對(duì)人如要確定某一條款為格式條款無(wú)須證明“已被重復(fù)使用”而只須證明“為了重復(fù)使用”。事實(shí)上在德國(guó)法上“重復(fù)使用”即被作為格式條款的重要特征，有學(xué)者甚至將《德國(guó)民法典》第305條“格式條款指為多數(shù)合同預(yù)先擬定的合同條款”的“多數(shù)合同”解釋為必須是三個(gè)以上的合同[2]〔德〕迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，〔北京〕法律出版社2004年版，第301頁(yè)。。不過(guò)此種觀點(diǎn)又顯得過(guò)于機(jī)械。

其二，格式條款是由一方當(dāng)事人與不特定第三人所簽訂的。格式條款最重要的價(jià)值在于降低交易成本，如果格式條款僅為一方當(dāng)事人與特定第三人而簽訂，反而會(huì)加大交易成本，而且與一般合同并無(wú)不同，法律無(wú)須設(shè)置特別規(guī)范。當(dāng)然，不特定第三人一旦進(jìn)入格式條款簽訂過(guò)程，則由不特定第三人變?yōu)樘囟ǖ谌硕蔀楦袷綏l款相對(duì)人。

其三，格式條款的內(nèi)容定型化。所謂內(nèi)容定型化，是指格式條款具有穩(wěn)定性和不變性，它將普遍適用于與格式條款提供者簽訂合同的不特定人。而且格式條款要約人和承諾人雙方的地位不變，不存在一般合同訂立過(guò)程中的要約與反要約的情形。故在此意義上我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)將格式條款一般稱為“定型化契約條款”。但應(yīng)當(dāng)注意的是格式條款并不要求條款的形式定型化，例如《德國(guó)民法典》第305條就規(guī)定，一般交易條款以何種文字寫成，或者以何種形式體現(xiàn)并不重要，只要這些合同條款不是由當(dāng)事人具體協(xié)商確定的，而是由當(dāng)事人一方預(yù)先擬定的，就屬于一般交易條款。至于有學(xué)者所認(rèn)為的格式條款在表現(xiàn)形式上均為書面形式，而不能是口頭形式或者默示方式[3]蘇號(hào)朋：《格式合同條款研究》，〔北京〕中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第44頁(yè)。，筆者認(rèn)為并無(wú)必要作此限制，事實(shí)上格式條款“不論其條款系獨(dú)立于契約之外、為契約之一部分，抑或載于契約書面之上，亦不論其范圍、字體或契約之方式如何均屬之。”[4]黃越欽：《私法論文集》，〔臺(tái)北〕世紀(jì)書局1980年版，第87頁(yè)。例如理發(fā)、自動(dòng)售貨機(jī)售貨等交易均屬格式條款，當(dāng)然主張者應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。

其四，格式條款提供方在簽訂合同時(shí)就預(yù)先準(zhǔn)備的條款不與對(duì)方協(xié)商。格式條款的提供人往往是經(jīng)濟(jì)上占優(yōu)勢(shì)地位的企業(yè)，不特定相對(duì)人多為處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者，相對(duì)人與條款的提供人雖然法律地位平等，但對(duì)格式條款只有概括接受或者拒絕的權(quán)利，“要么接受，要么走開”，相對(duì)人在簽訂格式條款時(shí)只能處于附從地位，正是在此意義上，法國(guó)、日本立法和學(xué)說(shuō)均從合同的角度稱格式條款為“附和合同”。需要特別指出，“不與對(duì)方協(xié)商”指的是預(yù)先制訂的條款具有不可協(xié)商性，如果條款實(shí)際上可協(xié)商性而相對(duì)人誤以為條款不可協(xié)商性而未協(xié)商，即便該條款被多次重復(fù)使用也不能認(rèn)為是格式條款，因?yàn)闂l款的使用人主觀上缺乏計(jì)劃性，可見我國(guó)《合同法》第39條第2款使用“未與對(duì)方協(xié)商”顯然不妥。當(dāng)然，“不與對(duì)方協(xié)商”并非不能與對(duì)方協(xié)商，格式條款（個(gè)別交易條件）在個(gè)別情況下也可以成為個(gè)別協(xié)定并因此不再是格式條款，如果當(dāng)事人就這種條款的具體內(nèi)容進(jìn)行了磋商[5]〔德〕卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（下冊(cè)），王曉曄、邵建東、陳建英、徐國(guó)建、謝懷栻譯，〔北京〕法律出版社2003年版，第70頁(yè)。。實(shí)踐中還有這樣一種情形，即提供格式條款一方為了逃避格式條款特別規(guī)范的適用，往往表示愿意就格式條款中的某些條款進(jìn)行磋商，并且向相對(duì)人提出了這些條款，但這并不意味著這些條款就成為個(gè)別協(xié)商的合同條款，因?yàn)橄鄬?duì)人對(duì)這些行為往往難有作為[6]〔德〕迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，〔北京〕法律出版社2000年版，第305頁(yè)。。有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，如果格式條款建立在有限協(xié)商的基礎(chǔ)上，由于談判地位不平等、談判情勢(shì)緊迫、示范條款設(shè)計(jì)過(guò)于精巧、談判技巧缺乏或者信息嚴(yán)重不對(duì)稱等原因，簽約過(guò)程中協(xié)商未必是完全、充分的，則格式條款立法也應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)[1]向明華：《格式條款基本法律問(wèn)題》，《廣州大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第4期。。筆者認(rèn)為，此種見解雖不無(wú)道理，但如果相對(duì)人不能證明提供格式條款一方的磋商是“為了逃避格式條款特別規(guī)范的適用”而否定“不完全、不充分協(xié)商”的磋商性質(zhì)，則難以準(zhǔn)確界定格式條款，故不具有可操作性。

二、格式條款的成立

1.格式條款成立的形式

如前所述，格式條款文本本身并無(wú)法律意義，也就是說(shuō)格式條款是否由提供方親自擬定并不重要，重要的是格式條款訂入合同的行為才對(duì)格式條款的成立具有說(shuō)明價(jià)值和法律意義。然而我國(guó)《合同法》并未對(duì)格式條款訂入合同問(wèn)題作出系統(tǒng)、明確規(guī)定。許多學(xué)者認(rèn)為格式條款不存在真正意義上的意思表示，“今日民法上之要約、承諾的觀點(diǎn)在此地卻顯得無(wú)意義。”[2]黃越欽：《論附和契約》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（上冊(cè)），〔臺(tái)北〕五南圖書出版公司1984年版，第318頁(yè)。“要約承諾式的締約制度所依據(jù)的價(jià)值觀念在此種情況下幾乎蕩然無(wú)存。”[3]蘇號(hào)朋：《格式合同條款研究》，〔北京〕中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第146頁(yè)。美國(guó)學(xué)者格蘭特·吉爾莫甚至因此寫出了他的名著——《契約的死亡》。筆者認(rèn)為此種論斷過(guò)于悲觀，格式條款的確對(duì)合同自由原則形成了強(qiáng)烈沖擊，但應(yīng)當(dāng)注意的是，雖相對(duì)人不能對(duì)格式條款的內(nèi)容作出任何修改，然要約人卻無(wú)權(quán)強(qiáng)迫相對(duì)人接受格式條款，相對(duì)人的合同自由并沒有完全被剝奪。正如德國(guó)學(xué)者梅迪庫(kù)斯所指出的：“一方當(dāng)事人不堅(jiān)持實(shí)現(xiàn)其對(duì)合同內(nèi)容的愿望，并不與合同自由或私法自治相矛盾。”[4][6]〔德〕迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，〔北京〕法律出版社2000年版，第296頁(yè)，第294頁(yè)。

可見，格式條款在性質(zhì)上仍然是一種合同類型，格式條款的成立形式當(dāng)然也要采用要約承諾方式，其訂立仍然要經(jīng)過(guò)要約和承諾階段，提供方明示格式條款屬于要約，相對(duì)人同意該格式條款訂入合同屬于承諾[5]杜軍：《格式合同研究》，〔北京〕群眾出版社2001年版，第139頁(yè)。。只不過(guò)在格式條款訂入合同的要約和承諾“以一種變態(tài)的方式出現(xiàn)”[6]而已。“對(duì)于相對(duì)人來(lái)說(shuō)，雖然他們不具有充分表達(dá)自己意志的自由，但從法律上看，他們?nèi)匀粦?yīng)對(duì)享有是否接受格式條款的權(quán)利，因此仍享有一定程度的自由。所以格式條款的使用，也沒有完全否定合同自由原則。”[7]王利明：《合同法研究》（第一卷），〔北京〕中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第388頁(yè)。但不可否認(rèn)的是，相對(duì)人的承諾在這里表現(xiàn)為“整體性”的意愿，即既不經(jīng)過(guò)討價(jià)還價(jià)，也無(wú)須對(duì)各個(gè)細(xì)節(jié)分別予以確認(rèn)，一方當(dāng)事人便對(duì)合同從整體上表示同意[8]尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，〔北京〕法律出版社2009年版，第137頁(yè)。。正如王澤鑒先生所言：“定型化契約條款系企業(yè)經(jīng)營(yíng)者所自創(chuàng)，雖大量使用，但不因此而具有法律性質(zhì)，仍須經(jīng)由雙方當(dāng)事人意思表示的合致，始能成為契約的內(nèi)容。”[9]王澤鑒：《民法原理(一)》，〔北京〕中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第92頁(yè)。可見雙方當(dāng)事人的合意仍然是格式條款成立或者說(shuō)格式條款訂入合同的形式。

2.格式條款訂入合同的要約

我國(guó)《合同法》第39條第1款規(guī)定:“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。”該款通常被認(rèn)為是我國(guó)合同法上格式條款訂入合同設(shè)定的一般規(guī)則，違反它則格式條款未訂入合同。然而這里有兩個(gè)問(wèn)題值得研究：

第一，格式條款訂入合同規(guī)則是否應(yīng)對(duì)合同性質(zhì)或者類型加以區(qū)分？從《合同法》第39條第1款來(lái)看，該規(guī)定為格式條款訂入合同提供了一般規(guī)范，但未區(qū)分合同類型。筆者認(rèn)為，我國(guó)《合同法》在設(shè)置格式條款特別規(guī)則時(shí)有必要區(qū)分消費(fèi)合同與商業(yè)合同。

消費(fèi)合同是消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間所締結(jié)的合同，消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者雖然法律地位平等但經(jīng)濟(jì)地位不同，交涉能力存在明顯差異，雙方之間如果訂立格式條款，需要借助于格式條款特別規(guī)則對(duì)消費(fèi)者予以傾斜保護(hù)，自不待言。事實(shí)上保護(hù)消費(fèi)者利益的立法所確認(rèn)的原則，很多都可以直接適用于格式條款（附和合同），成為法律調(diào)整格式條款關(guān)系的最基本的原則[1]尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，〔北京〕法律出版社2009年版，第158頁(yè)。。然而商業(yè)合同是經(jīng)營(yíng)者之間基于商業(yè)目的而訂立的合同，如果雙方之間訂有格式條款，由于彼此之間經(jīng)濟(jì)地位相當(dāng)，法律推定作為商人的相對(duì)人也有與格式條款提供人相當(dāng)?shù)慕簧婺芰Γ蓪?duì)其并無(wú)太多特別保護(hù)之必要，即使顯失公平亦屬商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。因此格式條款訂入商業(yè)合同的特別規(guī)則應(yīng)與格式條款訂入消費(fèi)合同有所不同，例如提供格式條款一方當(dāng)事人提示注意義務(wù)不應(yīng)當(dāng)象消費(fèi)合同那樣過(guò)于嚴(yán)格，因?yàn)閷?duì)當(dāng)事人雙方而言，格式條款往往包含了交易習(xí)慣，而這些交易習(xí)慣一般不會(huì)影響當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而僅僅是簡(jiǎn)化了磋商程序，如果提示注意義務(wù)過(guò)于嚴(yán)格，反而會(huì)阻礙格式條款功能和優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮。

雖然筆者并不贊同格式條款特別規(guī)則一律不適用商業(yè)合同的觀點(diǎn)，但從其他國(guó)家或地區(qū)立法來(lái)看，格式條款特別規(guī)則主要適用于消費(fèi)合同。例如《德國(guó)民法典》第305條明確規(guī)定一般條款訂入合同的規(guī)則不適用于商人之間訂立的合同，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《消費(fèi)者保護(hù)法》專為消費(fèi)者提供特別保護(hù)。反觀我國(guó)《合同法》并不區(qū)分合同性質(zhì)，對(duì)格式條款訂入不同合同適用相同規(guī)則，屬于立法的不周。我們認(rèn)為，可以通過(guò)完善法律，一方面在《合同法》中設(shè)置一般規(guī)則，體現(xiàn)不同類型合同適用格式條款特別規(guī)則在要約人提示說(shuō)明程度上的差異；另一方面在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)法律中特別加重要約人的提示義務(wù)以及違反該義務(wù)的后果。值得注意的是我國(guó)一些地方性立法已做了有益的嘗試，如《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》、《江蘇省合同監(jiān)督管理辦法》均有專門針對(duì)消費(fèi)合同的條款。

第二，格式條款提供人是否僅就免責(zé)條款負(fù)有提請(qǐng)注意義務(wù)？從《合同法》第39條第1款字面含義來(lái)看，格式條款提供人僅就免責(zé)條款負(fù)有提請(qǐng)相對(duì)人注意義務(wù)。但筆者認(rèn)為該規(guī)定有進(jìn)一步探究的必要。

格式條款提供人提請(qǐng)注意義務(wù)并不限于格式免責(zé)條款，但法律對(duì)提供格式免責(zé)條款一方當(dāng)事人提請(qǐng)注意義務(wù)的要求更高。惟應(yīng)明確的應(yīng)是格式條款提供方提請(qǐng)相對(duì)人注意格式條款訂入合同必須達(dá)到合理的程度，而我國(guó)合同法卻未有任何規(guī)定。

格式條款提請(qǐng)注意是否達(dá)到了合理的程度，英國(guó)普通法形成的判例規(guī)則值得參考[2]李永軍：《合同法》，〔北京〕法律出版社2005年版，第330頁(yè)。：（1）文件的外形。臺(tái)灣學(xué)者劉宗榮先生認(rèn)為，“文件的外形須予人以該文件載有足以影響當(dāng)事人權(quán)益之約款之印象，否則相對(duì)人收到該文件不予閱讀，使用人提請(qǐng)注意（通知或公告）即不充分。”[3]劉宗榮：《定型化契約論文專輯》，〔臺(tái)北〕三民書局1998年版，第8頁(yè)。（2）條款內(nèi)容的清晰程度。要求文字、語(yǔ)言必須清晰明了，條款內(nèi)容應(yīng)達(dá)到足以使相對(duì)人注意格式條款的程度。格式條款內(nèi)容如字體過(guò)小，印刷不清或被單位章、日期戳掩蓋，致使相對(duì)人難以注意其存在或難以辨別其內(nèi)容的應(yīng)屬不清晰。例如在J.Spurling Ltd.v.Bradshaw一案中，丹寧勛爵就曾指出:“在我看來(lái)，有些條款須以紅色墨水印在文件上并以紅色手指標(biāo)志指出，其提請(qǐng)注意才能被認(rèn)作充分合理。”[4]韓世遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第2卷），〔北京〕法律出版社1994年版，第499頁(yè)。（3）提請(qǐng)注意的方法。根據(jù)交易的具體環(huán)境，格式條款提供方可以采取個(gè)別明示和公開明示（如公告）兩種方式，并應(yīng)以個(gè)別明示為原則，公開明示為例外，只有個(gè)別提示有困難時(shí)才應(yīng)使用公告明示的方式。其中公開明示應(yīng)以使一般相對(duì)人可以察知、閱讀、理解為原則。最高院《合同法解釋（二）》第6條第1款規(guī)定：“提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式條款予以說(shuō)明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第39條所稱‘采取合理的方式’”。（4）提請(qǐng)注意的時(shí)間。《歐洲合同法原則》第2:104條之（一）對(duì)格式條款提供方提請(qǐng)注意的時(shí)間的規(guī)定很明確，即提起相對(duì)人注意的行為，必須是在“合同達(dá)成之前或達(dá)成合同之時(shí)”，因?yàn)橹挥性诤贤喠⒅盎蛘咴诤贤喠⑦^(guò)程中，相對(duì)人才能據(jù)此決定是否訂立合同。（5）提請(qǐng)注意的程度。格式條款的提供方提請(qǐng)相對(duì)人注意的程度應(yīng)達(dá)到足以使其注意格式條款的內(nèi)容為要，并且因格式條款當(dāng)事人的身份不同、格式條款的不同性質(zhì)等有所差異。其一，格式條款越是對(duì)相對(duì)人不利或者相對(duì)人相關(guān)知識(shí)越欠缺，格式條款提供方提請(qǐng)注意的義務(wù)越重。當(dāng)然，這里的“相對(duì)人”并非特定人，而是指以相關(guān)領(lǐng)域一般人的知識(shí)水平為標(biāo)準(zhǔn)的觀念上的人。例如消費(fèi)者相對(duì)于作為相對(duì)人的其他經(jīng)營(yíng)者而言知識(shí)水平顯然要低，故消費(fèi)合同中的免責(zé)條款提請(qǐng)注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)重于商業(yè)合同，而對(duì)于某些遵循商業(yè)慣例的商業(yè)合同來(lái)說(shuō)這種提示注意義務(wù)甚至是多余的。再如聾啞人的識(shí)別和認(rèn)知能力明顯低于普通人，格式條款提請(qǐng)聾啞人注意義務(wù)也應(yīng)當(dāng)高于普通人。其二，格式條款免責(zé)范圍越大、內(nèi)容越不合理，格式條款提供人提請(qǐng)相對(duì)人注意的義務(wù)越重。事實(shí)上格式條款免責(zé)范圍越大、內(nèi)容越不合理，對(duì)相對(duì)人越不利。英國(guó)相關(guān)判例認(rèn)為，條款利用人僅僅把格式免責(zé)條款實(shí)際通知相對(duì)人是不夠的，還必須將格式免責(zé)條款合理地提請(qǐng)相對(duì)人注意，簡(jiǎn)言之，提請(qǐng)注意必須達(dá)到合理的程度，或者說(shuō)充分的程度[1]Park v.South Eastern Rly Co.,2C.P.D.416(1877).。正如丹寧勛爵所指出的:“免責(zé)條款越不合理，提請(qǐng)相對(duì)人注意所需要的通知程度越高。”[2]韓世遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第2卷），〔北京〕法律出版社1994年版，第499頁(yè)。其三，格式條款越是異乎尋常，格式條款提供人提請(qǐng)注意的義務(wù)越重。英美法上就確立了“告知程度與條款的不同尋常程度成比例”的原則[3]楊楨：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社1998年版，第295頁(yè)。。因?yàn)楦袷綏l款越是異乎尋常，越是超出相對(duì)人對(duì)格式條款合理安排的正當(dāng)期待。當(dāng)格式條款達(dá)到過(guò)分異常的程度，以至于無(wú)法期待他方當(dāng)事人預(yù)期該條款出現(xiàn)在格式條款所適用的交易種類中時(shí)，該條款視為未訂入合同[4]劉宗榮：《定型化契約論文專輯》，〔臺(tái)北〕三民書局1998年版，第32頁(yè)。。另外，格式條款提供方提示注意義務(wù)的程度還因?yàn)楦袷綏l款的表現(xiàn)形式不同而有所差異。例如電子合同作為一種新型格式條款交易方式，而且使用特別頻繁，相對(duì)于傳統(tǒng)合同來(lái)說(shuō)有一個(gè)重要特點(diǎn)就是當(dāng)事人交易過(guò)程互不謀面，雖然節(jié)省交易成本，但為減少交易風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)課以格式條款提供方更重的提請(qǐng)注意義務(wù)。

3.格式條款訂入合同的承諾

格式條款訂入合同的承諾，即相對(duì)人同意將格式條款訂入合同。我國(guó)《合同法》未就格式條款訂入合同的承諾作任何規(guī)定，這不免給人以一種邏輯錯(cuò)覺，似乎只要提供格式條款的一方當(dāng)事人向相對(duì)人發(fā)出了要約，相對(duì)人就只能無(wú)條件接受，而無(wú)承諾與否可言。這不僅有違合同自由原則，而且對(duì)本來(lái)就喪失了決定合同內(nèi)容自由的相對(duì)人來(lái)說(shuō)無(wú)疑是雪上加霜。筆者認(rèn)為這是我國(guó)合同立法的一個(gè)重大失誤。我國(guó)臺(tái)灣《消費(fèi)者保護(hù)法》第13條規(guī)定:“契約之一般條款未經(jīng)記載于定型化契約中者，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)向消費(fèi)者明示其內(nèi)容：明示其內(nèi)容顯有困難者，應(yīng)以顯著之方式公告其內(nèi)容，并經(jīng)消費(fèi)者同意受其拘束者，該條款即為契約之內(nèi)容。前項(xiàng)情形，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者經(jīng)消費(fèi)者請(qǐng)求，應(yīng)給與契約一般條款之影本或?qū)⒃撚氨靖綖樵撈跫s之附件。”該規(guī)定明確只有經(jīng)相對(duì)人同意格式條款方能訂入合同。

在解釋上，相對(duì)人表示同意之方式不應(yīng)以明示為限，默示也可以[5]馮震宇、姜志俊：《消費(fèi)者保護(hù)法解讀》，〔臺(tái)北〕月旦出版社1994年版，第112頁(yè)。。明示同意，是以書面或言詞聲明將格式條款訂入合同，如果是以書面形式則通常是在合同文本上簽名。一經(jīng)在文本上簽名便認(rèn)定格式條款成為合同的內(nèi)容。這似乎對(duì)相對(duì)人過(guò)于苛刻，但一般相對(duì)人在簽字時(shí)應(yīng)盡到注意義務(wù)，仔細(xì)了解格式條款的內(nèi)容，如果他未做到這一點(diǎn)便有過(guò)失，不值得特別加以保護(hù)[1]崔建遠(yuǎn)：《合同責(zé)任研究》，〔長(zhǎng)春〕吉林人民出版社1992年版，第140頁(yè)。。默示同意，是指格式條款的提供者已明示格式條款，并已給予相對(duì)人合理機(jī)會(huì)了解條款內(nèi)容后，相對(duì)人沒有作出反對(duì)的意思表示，即視為同意該格式條款訂入合同。但是應(yīng)當(dāng)注意，默示同意是一種推定，相對(duì)人若有異議，須負(fù)反證責(zé)任。德國(guó)司法實(shí)務(wù)也認(rèn)為，如果消費(fèi)者被提醒注意并被給予合理機(jī)會(huì)而不為反對(duì)的意思表示，即推定其同意[2]劉宗榮：《定型化契約論文專輯》，〔臺(tái)北〕三民書局1998年版，第32頁(yè)，第20頁(yè)。。

無(wú)論明示同意還是默示同意，格式條款一經(jīng)相對(duì)人同意訂入合同便宣告成立。當(dāng)然，格式條款訂入合同僅僅表明格式條款的成立，是一種事實(shí)狀態(tài)，但其是否有法律約束力，仍須視格式條款是否有效而定，這屬于格式條款的效力問(wèn)題。

三、格式條款的效力

如果說(shuō)格式條款的成立屬于一種事實(shí)判斷，著眼于合同關(guān)系是否存在，那么格式條款的效力則屬于法律對(duì)已經(jīng)成立的格式條款的價(jià)值判斷，著眼于格式條款是否符合法律的要求。關(guān)于格式條款效力，有的國(guó)家通過(guò)民法典對(duì)格式條款的效力予以規(guī)定，有的國(guó)家則通過(guò)專門的立法予以規(guī)制。學(xué)理上既包括格式條款的有效、無(wú)效與可撤銷，也包括格式條款的生效、不生效與失效以及格式條款的效力待定等[3]吳一平：《論合同的效力》，〔上海〕《政治與法律》2005年第3期。。我國(guó)合同法關(guān)于格式條款的效力與普通合同并無(wú)太大差異，這里主要探討格式條款的有效、無(wú)效與可撤銷。

1.格式條款的有效

格式條款的有效，指的是一個(gè)業(yè)已成立的格式條款因其符合法律的規(guī)定，獲得了法律的肯定性評(píng)價(jià)，能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的效果，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。格式條款是否有效，是代表國(guó)家意志的法律對(duì)體現(xiàn)個(gè)人意志的格式條款的審查和干預(yù)，當(dāng)法律給予其予以肯定性評(píng)價(jià)時(shí)，格式條款有效；當(dāng)法律給予其否定性評(píng)價(jià)時(shí)，格式條款無(wú)效。有效的格式條款受法律保護(hù)，無(wú)效的格式條款不受法律保護(hù)。

我國(guó)《合同法》對(duì)格式條款有效成立的構(gòu)成要件雖無(wú)明文規(guī)定。但《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律或社會(huì)公共利益。”合同法為民法之特別法，格式條款為合同之特殊形式，格式條款訂入合同的行為當(dāng)然是法律行為，按照法律解釋規(guī)則，《民法通則》第55條關(guān)于法律行為有效要件的規(guī)定，自然也是格式條款的有效要件。因此，已成立的格式條款若具備以上三個(gè)構(gòu)要件即為有效，有效格式條款具有法律約束力：第一，任何一方當(dāng)事人“不得擅自變更或解除格式條款”，此為我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生所講的契約之拘束力，即“當(dāng)事人間合法締結(jié)之契約，雙方均應(yīng)受其拘束，除兩造同意或有解除原因發(fā)生外，不容一造任意反悔請(qǐng)求解約。”[4]王澤鑒：《民法原理(一)》，〔北京〕中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第193頁(yè)。第二，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)”。此為格式條款履行效力的發(fā)生，不履行該條款構(gòu)成違約。

《民法通則》第55條規(guī)定的反面解釋包括三種情形：一是當(dāng)事人不具有相應(yīng)的民事行為能力成立的格式條款為效力待定的格式條款；二是當(dāng)事人意思表示不真實(shí)成立的格式條款為可撤銷的格式條款；三是當(dāng)事人特別是格式條款提供人違反法律或公序良俗被而成立的格式條款為無(wú)效格式條款。

2.格式條款的無(wú)效

筆者認(rèn)為，格式條款的無(wú)效仍然沒有超出《民法通則》第55條規(guī)范的三種情形：（1）當(dāng)事人不具有相應(yīng)的民事行為能力成立的格式條款而未被追認(rèn)權(quán)人追認(rèn)的格式條款。（2）當(dāng)事人意思表示不真實(shí)成立的可撤銷格式條款而被撤銷權(quán)人撤銷的格式條款。（3）當(dāng)事人主要是格式條款提供人違反法律或公序良俗被認(rèn)定無(wú)效的格式條款。

上述第（1）（2）兩種情形屬于相對(duì)無(wú)效，而第（3）種情形屬于絕對(duì)無(wú)效。對(duì)于格式條款絕對(duì)無(wú)效，《合同法》第40條進(jìn)一步作了特別規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。”《合同法》第40條所列情形顯然屬于違反了《民法通則》第55條第3項(xiàng)的規(guī)定，屬于絕對(duì)無(wú)效，在有些國(guó)家被稱為“黑色條款”。普通合同無(wú)效的規(guī)定同樣適用于格式條款（筆者主張將合同絕對(duì)無(wú)效稱為無(wú)效合同以區(qū)別于合同的相對(duì)無(wú)效），由此我們可以歸納出格式條款絕對(duì)無(wú)效的情形有三大類：（1）《合同法》第52條所列合同無(wú)效的五種情形；（2）《合同法》第53條所列“造成對(duì)方人身傷害”和“因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失”兩種免責(zé)條款無(wú)效的情形；（3）提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利三種情形。

然而《合同法》第40條一直飽受學(xué)界詬病，許多學(xué)者批評(píng)《合同法》第40條與第39條第1款相互矛盾[1]《合同法》第39條規(guī)定，提供格式合同的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則并采取合理措施提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。這也就是說(shuō)，雖然有免責(zé)條款，如果一方已經(jīng)用合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意或者向?qū)Ψ竭M(jìn)行說(shuō)明的話，該條款應(yīng)該是有效的；而40條又說(shuō)無(wú)效。這是直接的抵觸，典型的自相矛盾。參見梁慧星：《合同法的成功與不足》（下），〔北京〕《中外法學(xué)》2000年第1期。，因?yàn)樵摋l為格式條款設(shè)定了公平原則的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，即只要“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利”，格式條款絕對(duì)無(wú)效。而《合同法》第39條第1款又規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。”這就是說(shuō)，如果提供格式條款的一方“采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款”，格式條款并不當(dāng)然無(wú)效，從《合同法》第40條觀之，如果提供格式條款的一方“免除或者限制其責(zé)任的條款”，則格式條款已屬絕對(duì)無(wú)效，根本不存在第39條“提請(qǐng)對(duì)方注意”的空間。

再看最高院《合同法解釋（二）》第9條的規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第39條第1款關(guān)于提示和說(shuō)明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。”該條解釋實(shí)際上為“免除或者限制其責(zé)任的條款”留下了“活路”，即供格式條款的一方當(dāng)事人違反《合同法》第39條第1款規(guī)定的提示和說(shuō)明義務(wù)的“免除或者限制其責(zé)任的條款”并非當(dāng)然、絕對(duì)無(wú)效，而是可撤銷的格式條款。事實(shí)上，《合同法》第40條將“免除或者限制其責(zé)任的條款”規(guī)定為絕對(duì)無(wú)效，在某種程度上的確反映出立法者對(duì)免責(zé)條款的敵視態(tài)度，帶有明顯感情色彩。然而《合同法解釋（二）》第10條又規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第39條第1款的規(guī)定，并具有合同法第40條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無(wú)效。”依該解釋，如果提供格式條款的一方當(dāng)事人違反《合同法》第39條第1款的規(guī)定和提示和說(shuō)明義務(wù)的，其“免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利”的條款當(dāng)然、絕對(duì)無(wú)效。試問(wèn)：在違反“提示和說(shuō)明義務(wù)”的情形下，“免除或者限制其責(zé)任的條款”或者“免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利”條款到底是可撤銷還是無(wú)效？事實(shí)上《合同法解釋（二）》第9條與第10條表面上解決了《合同法》第39條第1款與第40條的矛盾，而該兩條解釋本身又是自相矛盾的，足見該司法解釋過(guò)于草率。另外，《合同法解釋（二）》第10條還有矯枉過(guò)正、畫蛇添足之嫌，因?yàn)椤逗贤ā返?0條所提及的第52條和第53條規(guī)定本來(lái)就是絕對(duì)無(wú)效的情形，而該條卻將整個(gè)《合同法》第40條“一網(wǎng)打盡”，不僅放寬了“免除或者限制其責(zé)任的條款”，而且也放寬了另外兩種情形，這在邏輯上必然會(huì)導(dǎo)致人們對(duì)《合同法》第52條和第53條所規(guī)定的無(wú)可置疑的絕對(duì)無(wú)效情形的疑惑。其實(shí)，在筆者看來(lái)，提供格式條款的一方當(dāng)事只要違反了提示和說(shuō)明義務(wù)，格式條款應(yīng)被判定未訂入合同，根本不存在需要作可撤銷還是無(wú)效的效力判斷，只不過(guò)是《合同法》第39條所隱含的格式條款訂入規(guī)則往往被人們所忽略而已。

3.格式條款的可撤銷

我國(guó)《合同法》第54條規(guī)定了可變更或撤銷的合同，但對(duì)于可變更或撤銷格式條款未有直接規(guī)定（《合同法解釋（二）》第9條的規(guī)定可謂開了可撤銷格式條款之先河，但筆者認(rèn)為實(shí)屬不當(dāng)）。有學(xué)者指出，為了更好地保護(hù)消費(fèi)者的利益，當(dāng)消費(fèi)者認(rèn)為將格式條款宣告無(wú)效對(duì)其不利而主張對(duì)其予以變更或撤消時(shí)，法院應(yīng)支持主張[1]王利明：《對(duì)〈合同法〉格式條款規(guī)定的評(píng)析》，〔北京〕《政法論壇》1999年第6期。。這在有些國(guó)家通常被稱為“灰色條款”。《合同法》第39條只規(guī)定“提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)”，而沒有規(guī)定提供格式條款的一方違反此義務(wù)的法律后果。事實(shí)上“話說(shuō)半句”是我國(guó)民事立法的一個(gè)通病。筆者認(rèn)為，格式條款在顯失公平的情況下的，完全可以適用《合同法》第54條關(guān)于可撤銷合同的規(guī)定。因?yàn)樵趯?shí)踐中絕大多數(shù)格式條款的爭(zhēng)議都涉及到條款的顯失公平的問(wèn)題，而在許多情況下相對(duì)人可能并不愿意宣告格式條款無(wú)效，因?yàn)樾娓袷綏l款無(wú)效有可能使其雪上加霜，或者格式條款只是輕微地加重了對(duì)方的責(zé)任，因此反而不利于公正地解決糾紛，況且也不排除個(gè)別情況下顯失公平恰恰是反向的。

格式條款的訂立屬于法律行為，而根據(jù)《民法通則》第55條的規(guī)定，當(dāng)事人意思表示不真實(shí)而成立的格式條款即為可撤銷的格式條款，同時(shí)格式條款屬于一種特殊類型的合同。因此，不僅顯失公平的格式條款可以適用《合同法》第54條關(guān)于合同變更或撤銷的有關(guān)規(guī)定，而且因重大誤解、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的格式條款均可適用《合同法》第54條的規(guī)定。實(shí)際上《合同法》第40條雖然只規(guī)定了無(wú)效的格式合同的特別情形，目的在于充分保障格式條款相對(duì)人特別是消費(fèi)者的合法利益，但該條款并沒有絕對(duì)排斥相對(duì)人請(qǐng)求變更和撤銷格式條款的權(quán)利[2]張翼杰、郭英杰、史利娟、劉國(guó)昱：《格式條款的成立及效力》，〔太原〕《理論探索》2004年第2期。。如果格式條款雖然是不公平不合理的，但消費(fèi)者基于利益權(quán)衡而不愿意宣告該條款無(wú)效，從尊重、保護(hù)消費(fèi)者利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)被允許。當(dāng)然，如果相對(duì)人主張變更格式條款，而提供格式條款一方也同意，法院也應(yīng)尊重當(dāng)事人選擇，體現(xiàn)意思自治，有利于案件的和諧處理。盡管筆者認(rèn)為我國(guó)合同法上的合同可變更制度的設(shè)置并不科學(xué)，因?yàn)槿绻ㄔ褐С窒鄬?duì)人變更合同的主張，無(wú)異于強(qiáng)令提供格式條款一方當(dāng)事人接受一個(gè)新合同，有違契約自由原則。但在目前的合同法框架下，格式條款有特別規(guī)則適用特別規(guī)則，無(wú)特別規(guī)則應(yīng)適用合同一般規(guī)則。

格式條款普遍出現(xiàn)于當(dāng)今社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，其應(yīng)用極其廣泛。英國(guó)學(xué)者A.G.蓋斯特甚至指出：“在目前普通人（非商人）訂立的合同總數(shù)中，格式合同的數(shù)量大約占到99%以上。很少有人會(huì)記得他們最后一次簽訂非格式合同是什么時(shí)候。恐怕實(shí)際情況是，除了格式合同，他們所簽訂的合同中只有少數(shù)口頭合同算是例外。”[3]Edited by A.G.Guest,Anson’s Law of Contract,Clarendon Press,1985,p.94.與國(guó)外立法相比，我國(guó)合同法對(duì)格式條款的規(guī)范僅涉及四個(gè)法條且過(guò)于粗略，學(xué)界對(duì)格式條款的研究也不夠充分，實(shí)踐中出現(xiàn)的許多糾紛難以得到令人信服的解決。筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)合理借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，在司法實(shí)踐和對(duì)格式條款充分研究的基礎(chǔ)上，及時(shí)歸納總結(jié)并可借助于民法典編纂的有利時(shí)機(jī)上升為立法規(guī)范，以便正確引導(dǎo)格式條款的訂立，合理解決因格式條款引發(fā)的糾紛，從而更好地保護(hù)當(dāng)事人特別是格式條款相對(duì)人的合法權(quán)益。

〔責(zé)任編輯錢繼秋〕

本文系江蘇省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“民法典視閾中的合同法熱點(diǎn)問(wèn)題研究”（編號(hào)：13FXB003）階段性成果。