法院對出租汽車經營權采取民事強制措施的法律思考

□ 劉繼厚

2013年9月的某一天，內蒙古自治區赤峰市運輸管理處接到赤峰市紅山區人民法院的一份協助執行通知書，并附帶一份民事判決書和一份民事裁定書，要求赤峰市運輸管理處把蒙D×××××牌照出租汽車及其營運手續從張某名下過戶到法院指定的李某名下。原因是張某與李某原本是夫妻，張某從事出租汽車經營，前不久兩人經紅山區人民法院判決離婚，法院同時判決張某名下的出租汽車及其營運手續歸李某所有。判決生效后張某拒絕履行，于是李某申請法院強制執行。

對此事如何處理，在運輸管理處產生了兩種不同的觀點：一種認為應當無條件按法院的協助執行通知書辦理；另一種則認為，法院的協助執行通知書和所依據的判決書、裁定書都是違法的，所以不應予以協助執行。筆者持第二種觀點，有以下6方面的理由。

一、出租汽車營運手續不是夫妻共同財產

《中華人民共和國婚姻法》第十七條規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有（一）工資、獎金；（二）生產、經營的收益；（三）知識產權的收益；（四）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；（五）其他應當歸共同所有的財產。”最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）法釋〔2003〕19號第十一條：“婚姻關系存續期間，下列財產屬于婚姻法第十七條規定的‘其他應當歸共同所有的財產’：（一）一方以個人財產投資取得的收益；（二）男女雙方實際取得或者應當取得的住房補貼、住房公積金；（三）男女雙方實際取得或者應當取得的養老保險金、破產安置補償費。”從上述規定可以看出，法律對夫妻共同財產采取了列舉方式，但出租汽車營運手續不在其中。其他的法律法規及司法解釋也沒有這方面的規定。因此，在離婚訴訟中把出租汽車營運手續當作夫妻共同財產對待是沒有法律依據的。

二、“出租汽車營運手續”不是財產

1.“出租汽車營運手續”不是有形財產

依照我國現有法律規定，財產分為有形財產和無形財產。財產權也就分為有形財產權和無形財產權。有形財產權當然是指具有價值屬性的有形物質的所有權。“出租汽車營運手續”肯定不屬于有形物質。因為法院要求協助執行的并不是要把出租汽車道路運輸經營許可證和道路運輸證這兩個紙質的證件從一人手里轉到另一人手里，而是要把兩個證件所記載的從事出租汽車經營的權利從一人變更為另一人。其要求執行的實質不是證件這個物體本身而是證件上記載的權利，而權利是無形的。因此，“出租汽車營運手續”肯定不是有形財產。

2.“出租汽車營運手續”不是無形財產

關于什么是無形財產及它的外延包括什么，我國法律目前沒有明確的規定。一般認為，無形財產是指工業產權（按1883年3月20日簽定，我國于1984年11月14日加入的《保護工業產權巴黎公約》規定，工業產權的保護對象有專利、實用新型、外觀設計、商標、服務標記、廠商名稱、貨源標記或原產地名稱）和著作權（著作權法規定了署名權、修改權、復制權、發行權等十七項權利）。而所謂的“出租汽車營運手續”是指道路運輸管理機構依照法定職權和出租汽車管理法規規章規定的條件，按照行政許可法規定的程序許可相對人從事出租汽車經營的權利，顯然出租汽車經營權不在上述無形財產之列。

一些人認為，隨著社會發展，技術秘訣或配方、商譽、特許經營權等已經被認可屬于無形財產，出租汽車經營權作為特許經營權的一種，也應當屬于無形財產。對此，筆者認為，出租汽車經營權不屬于被認可為無形財產里的特許經營權，因為賦予相對人從事出租汽車的經營權利這一行為毫無疑問屬于行政許可行為，但在行政許可法里找不到哪一種行政許可是賦予特許經營權的規定。在關于出租汽車的專項法規規章里也沒有關于出租汽車經營權屬于特許經營權的規定。在國家現有法律法規里，只有《特許經營權管理條例》里面對特許經營權做了規定，并且限定為“商業”。同時規定：“企業以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動”。這就說明了人們平時所說的特許經營權，是指從商業渠道獲得的特許經營權，而不是指從行政機關獲得的行政許可。

三、“出租汽車營運手續”不是物權客體

《物權法》第二條第二款規定：“本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。”但是到目前為止，國家還沒有關于出租汽車經營權可以作為物權客體的法律，因此經營權不是物，也就不能適用《物權法》關于所有權的規定。同時也不適用《民事訴訟法》第二百四十九條第二項：“有關單位持有該項財物或者票證的，應當根據人民法院的協助執行通知書轉交，并由被交付人簽收。”的規定。

四、道路運輸管理機構沒有協助義務

《民事訴訟法》第二百五十一條規定：“在執行中，需要辦理有關財產權證照轉移手續的，人民法院可以向有關單位發出協助執行通知書，有關單位必須辦理。”這一規定表明，有關單位協助執行義務存在的前提是該單位與財產權證照有關。而既然出租汽車經營權不是財產，所謂的“出租汽車營運手續”也就不是財產權證照，那么道路運輸管理機構當然不屬于與財產權證照有關單位，因此也就沒有協助義務。至于蒙D×××××牌照出租汽車這個物，當然是財產。對其依法履行登記職能的機關是公安交警部門，因此要強制執行其所有權時，應當協助執行的當然是交警部門。

五、判決并強制執行出租汽車經營權易主的行為違反基本法理

《行政訴訟法》第一條指出：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權，根據憲法制定本法”。這表明，人民法院一方面應當維護行政機關行使行政職權，另一方面應當監督行政機關依法行使行政職權。同時這也表明，人民法院是監督而不是可以代替行政機關行使行政職權。因為行政職權是憲法明確授予各級政府及其所屬行政機關的。憲法授予人民法院的是司法權里的審判權而不包括行政權。根據行政許可法第二十二條：“行政許可由具有行政許可權的行政機關在其法定職權范圍內實施。”以及《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》第112項，出租汽車由縣級以上地方人民政府出租汽車行政主管部門進行行政許可的規定，法院顯然無權決定出租汽車的具體行政許可。

而反觀本案，法院判決將蒙D×××××牌照出租汽車的營運手續從張某名下變為歸李某所有，其實質就是一方面剝奪了張某獲得的行政許可，另一方面把這一行政許可給與了李某，等于是作出了取消許可與許可兩個具體行政行為。而決定行政許可的喪失或取得均應當是行政機關行政職權的范疇。因此法院無疑是代替行政機關行使了行政職權。另一方面，法院受理相關案件涉及到的當事人及其出租汽車，理論上涵蓋全國各地。而按國務院規定，出租汽車管理由當地縣級以上政府決定管理部門及其相關管理政策。這就便利全國各地的出租汽車管理政策是不一樣的。有的地方不允許個體戶從事出租汽車經營，有的地方不允許非本地戶口人從事出租汽車經營，有的地方不允許患有惡性傳染病的人從事出租汽車經營，等等。對于這些出租汽車管理政策，法院即無職責也無能力予以把關、查清并執行。而如果法院的判決不考慮這些因素的話，那么就可能會造成法院判決與地方政府出租汽車政策沖突的情況。

六、道路運輸管理機構如執行法院裁定將使自己處于違法狀況

《行政許可法》第四條規定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”所以給李某發證就必須符合關于出租汽車許可的條件和程序。而目前為止，還沒有那個法規規定法院判決可以是取得出租汽車行政許可的條件和程序，因此，給李某發證將面臨違法。而宣布取消張某的蒙 D×××××牌照出租汽車的經營許可就必須有合法的依據。依據行政許可法第八條：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。”行政機關只有在符合該法第六十九條和第七十條規定情形下（如違反法定程序作出準予行政許可決定的；行政許可有效期屆滿未延續的；賦予公民特定資格的行政許可，該公民死亡或者喪失行為能力的；行政許可證件依法被吊銷的）才能取消被許可人的行政許可。而這兩條的規定情形里沒有法院判決這一項，同時也沒有其他法律法規對此有規定。因此，道路運輸管理機構取消張某的蒙D×××××牌照出租汽車的經營許可沒有合法依據，是違法的。

既然發放與取消該證都是違法的，那么一旦有人就此提起行政訴訟，道路運輸管理機構將面臨敗訴的風險。如果這一極可能的行政訴訟與本案的離婚民事判決是一個法院管轄的話，敗訴風險可能還要小一些。但事實卻恰恰不是這樣。同時，對可能的行政訴訟有管轄權的法院之行政庭法官乃至中級法院行政庭法官，普遍同意筆者關于在民事審判中判決出租汽車經營權的歸屬這一做法，是“司法權嚴重侵害行政權”的觀點。因此，這一極可能后發生的行政訴訟判決將極可能與前一民事訴訟判決產生矛盾。而這顯然違反了“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴”的憲法規定。