司法的角色
——再思“北京二商集團(tuán)訴對外經(jīng)貿(mào)部”案

丁西泠

（廣州科技貿(mào)易職業(yè)學(xué)院，廣東 廣州 511442）

司法的角色
——再思“北京二商集團(tuán)訴對外經(jīng)貿(mào)部”案

丁西泠

（廣州科技貿(mào)易職業(yè)學(xué)院，廣東 廣州 511442）

如何在個案中實現(xiàn)公正，將立法的傾向靈活及時地適用于私人與行政權(quán)力發(fā)生沖突的領(lǐng)域里，這就有賴于司法機構(gòu)在個案的實踐中裁定紛爭、配置權(quán)利，從而實現(xiàn)對公共福利、弱勢群體、私人權(quán)利的保護(hù)。司法的裁決可以起到監(jiān)控行政權(quán)力的積極作用，司法盡可能地促使行政權(quán)的行使納入法治軌道約束內(nèi)，減少其運行的不確定性，以促使其走上規(guī)范化、公開化的道路。鑒于中國司法的國情，司法權(quán)與行政權(quán)的微妙關(guān)系，在審理案件中掣肘的因素復(fù)雜多變，因此，欲實現(xiàn)理想中的司法獨立審判，以及對行政權(quán)的制衡，還需相關(guān)各方的更多努力。

行政權(quán)力；司法裁決；中國司法國情

作為首例國內(nèi)企業(yè)針對國家外經(jīng)貿(mào)部啟動行政訴訟程序的案例，“北京二商集團(tuán)訴外經(jīng)貿(mào)部”案雖已隨著時間的流逝而逐漸消失于大眾視線，但它給我們帶來的思考在提升“司法公信力”的現(xiàn)在仍意義深遠(yuǎn)——正如凌斌副教授所述：“個案中的人際關(guān)系是具體特定的，但是個案中的法民關(guān)系卻會產(chǎn)生總體性和普遍性的實踐意義。”[1]

2002年末，北京二商集團(tuán)一紙訴狀，將擁有外貿(mào)相關(guān)法規(guī)最終解釋權(quán)的外經(jīng)貿(mào)部告上法庭，案件于2005年2月25日以原告北京二商集團(tuán)有限責(zé)任公司撤回起訴告終。①因二商集團(tuán)、香港嘉利來公司以及北京外經(jīng)委已經(jīng)在當(dāng)年的行政復(fù)議程序中經(jīng)過了一番搏弈，加之媒體的應(yīng)時報道和高校的學(xué)術(shù)討論，使得人們有可能獲得比較翔實的案件資料，對困在迷宮中的諸多力量和角色加以分析、梳理，發(fā)現(xiàn)一些潛伏在表面問題下的答案。在這里，法官對案件所涉關(guān)系之來龍去脈的全局式鳥瞰，對案件審理結(jié)果可能引發(fā)之社會后果的衡量，有助于法院最終作出比較穩(wěn)妥的結(jié)論性意見。必須指出，在司法所面臨的紛繁復(fù)雜的實踐生活中，僅僅簡單地作到“依法辦事”，并不一定有助于問題的真正解決。

一、糾纏于法律與事實之間

首先來看看本案雙方當(dāng)事人的爭執(zhí)何在。②

在認(rèn)定事實上，焦點集中于香港嘉利來公司是否履行了出資義務(wù)。二商認(rèn)為，香港嘉利來未履行出資義務(wù)無庸質(zhì)疑。由于事前證明嘉利來已出資的三份驗資報均已被蹊蹺撤消，嘉利來無法憑空證明自己已注資到位。而外經(jīng)貿(mào)部認(rèn)為，香港嘉利來已于1995年前后陸續(xù)將6500萬人民幣和453萬美元投入合作公司，在投資額方面已履行了規(guī)定義務(wù)，只是在投資幣種上，以人民幣出資屬于違規(guī)。但因投入資金全部用于項目建設(shè)，且該資金投入后長達(dá)6年內(nèi)一直未受到中方及市政府主管部門的任何質(zhì)疑或解決。“現(xiàn)在市政府主管部門僅以嘉利來公司未提交人民幣6500萬利潤再投資證明為由，視其為未出資，屬于認(rèn)定事實錯誤，法律定性不妥。”[2]

在法律適用問題上，對于認(rèn)定嘉利來公司是否履行了出資義務(wù)的法律依據(jù)，北京外經(jīng)委和外經(jīng)貿(mào)部發(fā)生矛盾。北京外經(jīng)委作出變更合作公司合作方的批復(fù)（即627號批復(fù)）的法律依據(jù)是《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》以及《中外投資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》中，關(guān)于“合營一方未按照合營合同的規(guī)定如期繳付或者繳清其出資”、“不履行企業(yè)合同規(guī)定的出資義務(wù)”的規(guī)定，由此斷定香港嘉利來公司根本未履行合法的出資義務(wù)。對此，外經(jīng)貿(mào)部則從合同履行瑕疵和不予履行之區(qū)別的角度做出了反駁：用與合同約定美元數(shù)額相當(dāng)?shù)娜嗣駧懦鲑Y行為本身并不導(dǎo)致合作合同目的的不能

實現(xiàn)。在法律上，“履行合同義務(wù)不符合合同約定”和“不履行合同義務(wù)”是兩個不同的概念。

另外，判斷嘉利來是否出資的關(guān)鍵——驗資報告問題——尤其成為拉鋸戰(zhàn)的爭奪焦點。驗資報告能否被撤消？外經(jīng)貿(mào)部堅持《中華人民共和國注冊會計師法》14條的規(guī)定，主張驗資報告具有證明力，出具驗資報告是一項嚴(yán)肅的法律行為。改制后的機構(gòu)于出具報告6年后單方面予以撤消，于法無據(jù)，也無事實基礎(chǔ)。相反，二商集團(tuán)認(rèn)為外經(jīng)貿(mào)部的解釋“糾纏于驗資報告的法律效力，實屬認(rèn)定事實不清”，而未考察該報告是否依法出具，內(nèi)容是否真實。

由上述言辭中的搏弈可以看出，二商集團(tuán)緊緊抓住香港嘉利來注資履約時存在的幣種瑕疵不放，不僅力圖推翻驗資報告的合法性，并以實際上驗資報告已被撤消為契機，進(jìn)一步攻擊嘉利來不予履約的重大過失，從而為將嘉利來淘汰出局這一行為的合法性做好鋪墊。種種證據(jù)表明，香港嘉利來確實“真金白銀”的投入了相當(dāng)于合同要求的資金，在合作雙方處于蜜月期時，所謂幣種不符的履約瑕疵問題，不過是無關(guān)痛癢的問題（這大概就是6年來聯(lián)合年檢均平安通過的原因之一）。然而商場如戰(zhàn)場，“沒有永恒的朋友，只有永恒的利益”，一旦后續(xù)資金困難，復(fù)工遙遙無期，當(dāng)年埋下的隱患就變成了反目沖突的導(dǎo)火索。對于二商集團(tuán)而言，由于資金到位和復(fù)工問題多次協(xié)商未果，7年時間已過，投入的資本無法回收，而工程所處的黃金地段隨申奧臨近行情不斷看漲，另一方面，施工挖下的大坑已經(jīng)危及到了周圍的居民區(qū)生活，政府和媒體已提出警告——由此，二商面臨的壓力越來越大：不能一拖再拖，必須設(shè)法使香港嘉利來退出，另覓新的合作伙伴。

二、司法的兩難

如果僅僅從法律規(guī)定的角度來看，外經(jīng)貿(mào)部的答辯不無道理：

首先，香港嘉利來出現(xiàn)履約瑕疵并不等未履行合同；其次，有證據(jù)表明嘉利來確實注入了合同要求的資金；再次，撤消驗資報告的行為于法無據(jù)，應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)可。

因此，依據(jù)非法撤消的驗資報告而作出的《限期出資通知書》（北京市工商局出具）、《關(guān)于北京嘉利來房地產(chǎn)有限公司更換合作方的批復(fù)》（北京外經(jīng)委出具）等行政決定都應(yīng)當(dāng)視同無效。法院只要判決駁回原告訴訟請求或者維持原行政復(fù)議決定，即可了結(jié)此案。

但是在事實上，案情涉及到多方糾結(jié)不清的扭結(jié)，使得司法人員面對這一“燙手的山芋”不得不小心翼翼的撥弄。只要設(shè)想一下判決維持外經(jīng)貿(mào)部復(fù)議決定或者駁回二商訴訟請求的后果即可明了：北京外經(jīng)委和北京市工商局作出的上述行政決定統(tǒng)統(tǒng)歸于無效，法律關(guān)系恢復(fù)到初始狀態(tài)，即：香港嘉利來公司恢復(fù)其大股東身份（但嘉利來仍然搞不到資金），二商集團(tuán)在行政復(fù)議期間引入新的外方股東無效（但是新股東已向公司注資近2億元人民幣，怎肯善罷甘休？），這個所謂的“北京嘉利來房地產(chǎn)有限公司”（現(xiàn)已更名為“北京美邦公司”）將重新回到資金來源困難，工程停工的僵局中去。這樣的判決結(jié)果誰樂于接受呢？實際上又解決了什么問題呢？只怕不用多久，雙方定會再燃烽火。

而另一方面，如果判決二商勝訴，后果同樣不堪設(shè)想。履行了合同義務(wù)的香港嘉利來卻被輕易踢出局，4億元巨款打了水漂，于情于理無法交代；此案結(jié)果一旦宣揚出去，涉及加入WTO后中國“依法治國”、“依法行政”的國際形象和政府信譽，也將引起海外輿論和在華外商的強烈反應(yīng)，事關(guān)大局，影響深遠(yuǎn)。此外，外經(jīng)貿(mào)部作為一國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域的最高執(zhí)法者，因維護(hù)外商在華投資利益而被區(qū)區(qū)一國內(nèi)企業(yè)告倒，豈不威嚴(yán)掃地？

可以看到，法院在這里充當(dāng)了雜技演員走鋼絲的微妙角色，法院所面臨的不再僅僅是“如何嚴(yán)格依法辦事”這樣簡單的問題，而是怎樣在錯綜復(fù)雜的力量糾葛中平衡各方面的利益訴求，避免事態(tài)嚴(yán)重化、擴(kuò)大化。因此，怎樣“頭腦或清醒或糊涂的應(yīng)付過去”，[3]在法定的制度約束內(nèi)，盡可能的化解矛盾，是重要的當(dāng)務(wù)之急。法官自身的信念和地位、案情的獨特與引起廣泛認(rèn)同的可能、輿論的強烈關(guān)注和同情、被告方的地位及態(tài)度、專家學(xué)者的贊同立場,這些都構(gòu)成了法院對于某一“新型案例”受理與否以及判決結(jié)果的背景因素。[4]同時，法律學(xué)者、學(xué)生與法官截然不同的職業(yè)身份以及由此相應(yīng)的社會責(zé)任之差異，必將帶來對同一問題的不同解釋。③設(shè)身處地的從法官的位置來思考，不妨可以作出這樣大膽的推測：法院從中斡旋，多方調(diào)解，建議原告二商集團(tuán)申請撤訴。這正是對雙方而言損失最小也最體面的解決方案。

三、現(xiàn)代社會需要怎樣的司法

在現(xiàn)代社會，法律并不能解決多元價值觀念之間的沖突，而司法的任務(wù)也并不在于裁斷這些價值孰高孰低，在具體的案子里，成敗取決于當(dāng)事人背后角力著的社會勢力一時的強弱，政策和策略一時的

傾斜，以及裁判者計算衡量之后一時的信念。[5]

本案中，值得注意的是行政力量扮演的重要角色。可以說，二商集團(tuán)是借助北京市政府部門的權(quán)力，順利完成了清理香港嘉利來出局的目的。

此案所涉的工程位于北京朝陽區(qū)繁華的涉外商貿(mào)圈，寸土寸金，該工程的停滯不僅有礙資金周轉(zhuǎn)，而且留下一約2萬平方米的大坑長期無人管理，給周圍的生活區(qū)帶來極大隱患，并可能危及臨近的發(fā)展大廈和燕莎立交橋。合同雙方的私人行為已經(jīng)給社會導(dǎo)致嚴(yán)重的負(fù)外部性，必須由政府有關(guān)部門出面管理。因此，行政權(quán)力應(yīng)否介入這一點，至少在目前的法律框架下是無庸質(zhì)疑的，重要的是應(yīng)當(dāng)以怎樣的方式介入。

在本案中，北京外經(jīng)委批準(zhǔn)更換合資方的決定在送達(dá)香港嘉利來后得到了超乎尋常的迅速執(zhí)行④，嘉利來對此一無所知，而公司財務(wù)章、法人名章、銀行帳單等都被北京市工商局一官員強行收走、合作公司大門被查封……當(dāng)事人甚至沒有申辯的機會。而且，北京市工商局向合作公司發(fā)出的《限期出資通知書》僅僅以手寫便函非正式行文發(fā)出，而發(fā)信地址居然是二商集團(tuán)的律師事務(wù)所。這些程序上的明顯瑕疵有意無意的標(biāo)明了行政機關(guān)的某些傾向，無疑會引起另一方行政相對人的不滿。此外，二商集團(tuán)做為擔(dān)保人提供給外經(jīng)委《保證書》一份，保證申請更換合作公司的合作方并不會引發(fā)事端，如此于法無據(jù)憑空生出的保證，尤其讓人懷疑二者之間的曖昧關(guān)系。

二商案暴露的問題讓我們反思市場經(jīng)濟(jì)條件下行政執(zhí)法與司法的角色定位。隨著中國社會階層逐步分化，各種利益集團(tuán)正在形成，所謂先驗超然而唯一的“公共利益”正在隨之瓦解，而代之以不同的個人、團(tuán)體的利益訴求，因此，行政法的功能必將面臨一個重大轉(zhuǎn)型：從19世紀(jì)末20世紀(jì)初“福利國家”出現(xiàn)時幾乎凌駕于一切個人利益之上的指令者，轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)代尊重和保障私人自主權(quán)益的服務(wù)者。

與行政權(quán)能轉(zhuǎn)變相應(yīng)的是，一方面，國家應(yīng)當(dāng)在立法的框架內(nèi)盡可能地提供一個公開、民主的政治過程，創(chuàng)造一個和諧的微觀司法環(huán)境，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平代表，使行政機關(guān)的決策、執(zhí)行行為為所有受行政決定影響的主體提供一個協(xié)商而達(dá)成妥協(xié)的平臺。另一方面，如何在個案中實現(xiàn)公正，將立法的傾向靈活及時的適用于私人與行政權(quán)力發(fā)生沖突的領(lǐng)域里，這就有賴于司法機構(gòu)在個案的實踐中裁定紛爭、配置權(quán)利，從而實現(xiàn)對公共福利、弱勢群體、私人權(quán)利的保護(hù)。培根曾說過：“一次不公正的司法裁判就會污染水源”[6]一個聲勢浩大、影響深遠(yuǎn)的不公平案件就會將無數(shù)法官多年建立起來的民眾法律信仰基石擊得粉碎，全部努力付諸東流，1000個公正案件也難以彌補1個冤假錯案帶給社會的負(fù)面?zhèn)Γ@一說法毫不夸張，長此以往，“司法公信力”則更無從談起。

此外，司法的裁決可以起到監(jiān)控行政權(quán)力的積極作用，司法盡可能地促使行政權(quán)的行使納入法治軌道約束內(nèi)，減少其運行的不確定性，以促使其走上規(guī)范化、公開化的道路。“二商案”就提供了這樣一個實現(xiàn)司法能動創(chuàng)造性的時機，但是鑒于中國司法的國情，司法權(quán)與行政權(quán)的微妙關(guān)系，在審理案件中掣肘的因素復(fù)雜多變，因此，欲實現(xiàn)理想中的司法獨立審判，以及對行政權(quán)的制衡，還需相關(guān)各屆的更多努力。

注釋：

①由于本案影響很大，關(guān)注度較高，故案件詳情不在此復(fù)述。相關(guān)案情報道請見：《嘉利來“羅生門”》，張亮，《財經(jīng)雜志》2002/11/20；“世貿(mào)中心投資困局”，陸原，載《新財經(jīng)》2002/11/19.

②由于二商在訴訟中所代表的立場實際上主要地包括了北京外經(jīng)委和北京市工商局，所以在下文會有所提及此二部門。

③相比之下，法律學(xué)者，尤其是法學(xué)院學(xué)生可能更注意的是“法律怎么規(guī)定的”，而更少的考慮“按法律規(guī)定的去做會有怎樣的后果”。這就是蘇力教授在《解釋的難題——對幾種法律文本解釋方法的追問》中提到的問題。參見：梁治平，《法律解釋方法》，法律出版社，1998年，39－40頁.

④2002年9月27日批復(fù)下來，次日新股東即迅速進(jìn)入，北京嘉利來房地產(chǎn)公司即更名為美邦亞聯(lián)房地產(chǎn)有限公司。

[1]凌斌.當(dāng)代中國法治實踐中的“法民關(guān)系”[J].中國社會科學(xué)，2013,(1):151-167.

[2]見“中華人民共和國對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部行政復(fù)議決定書”外經(jīng)貿(mào)法函[2002]67號，第7頁.

[3]波斯納.法理學(xué)問題:總譯序VI[M].蘇力譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

[4]丁西泠.司法的修辭與行政訴訟受案范圍的擴(kuò)張[J].政法學(xué)刊，2009,(8):69-71.

[5]丁西泠.權(quán)利話語背后的較量[J].學(xué)理論，2009, (3):96-97.

[6]培根.論司法[A].培根論說文集[C].北京：商務(wù)印書館，1983.193.

（責(zé)任編輯：滕元良）

D920.0；D926

A

2095—7416（2014）05—0107—03

2014-09-18

丁西泠（1980-），女，滿族，遼寧沈陽人，碩士，廣州科技貿(mào)易職業(yè)學(xué)院副教授。