從國際法角度探討我國南海防空識別區的設立
——從馬航MH 370失聯客機談起

馮麗，艾朝霞

（忻州師范學院法律系，山西忻州034000）

從國際法角度探討我國南海防空識別區的設立
——從馬航MH 370失聯客機談起

馮麗，艾朝霞

（忻州師范學院法律系，山西忻州034000）

根據1944年《國際民航公約》和1982年《聯合國海洋法公約》的規定，一國對其領空享有絕對的主權，非經一國同意，別國的航空器不得擅入本國領空。據此，經過長期的國際實踐，美國等國家紛紛建立自己的防空識別區，使得在一國領空之外設立防空識別區成為國際習慣。根據以上國際條約和國際習慣，我國設立南海防空識別區合法合理，既有助于保衛我國領空的安全，又有助于解決我國與鄰國的領土爭端。

國際法角度；南海；防空識別區

2014年3月8日，馬航MH370航班巡航飛行中突然失聯，機上有154名中國乘客，其中有一批是去吉隆坡參加畫展的中國畫家，其他為外國乘客。到作者撰稿時，該航班被馬來西亞政府判定為墜入南印度洋，由此令國人和乘客家屬為之痛心和懷疑。這讓我們想到海上防空識別區的建立，若在失聯海域存在已經設立的某國防空識別區，即使航班和本國失聯，它也飛不出其他國家的識別區，即也會被別國雷達所監測，不至于杳無音信。

2013年11月23日，中華人民共和國政府根據1997年3月14日《中華人民共和國國防法》、1995年10月30日《中華人民共和國民用航空法》和2001年7月27日《中華人民共和國飛行基本規則》，宣布劃設東海防空識別區。這一舉措就像流星又一次過境劃破了東海上空的寧靜，和中國毗鄰的利益國家紛紛站出來表達自己的觀點，其中以美日韓反對最為集中。中國又一次成為令西方強國“擔憂”的崛起之國。

對中國而言，東海航空識別區的建立已經為我國的東面防空安全設了一道屏障。為了保障中國所有領空的安全，設立南海地區防空識別區也很有必要。

一、我國南海領土現狀

南海是和渤海、黃海、東海遙相呼應的中國的南部邊緣海，其中坐落著東沙群島、西沙群島、中沙群島和南沙群島，這是中國無可爭議的領土范圍。然而，近代中國落后挨打以來，這些群島也受到了不同程度的侵占。到現在為止，南沙群島是唯一有主權爭議的南海島嶼，其中的部分島嶼分別被越南、菲律賓、馬來西亞、印尼、文萊等國家侵占，數越南占領最多，達28個。三十多年來，越南利用非法占有南沙島礁，攫取了巨額的礦產利益，這令國人擔憂和憤怒。為了穩妥解決南海領土問題，我國提出了“擱置爭議、共同開發”的長期戰略。為此，中國應做長遠打算，從點點滴滴做起，這其中包括釣魚島式的常態化巡航、劃設南海防空識別區等。從這一點上來說，建立南海防空識別區對解決南海領土爭端意義重大。

二、設立南海防空識別區的國際法依據

國際條約和國際習慣是國際法最重要的兩個淵源，南海防空識別區的設立具有明確的國際法依據。

（一）國際公約

在國際航空領域，主要的國際公約有三個：1919年《巴黎航空管理公約》、1928年《哈瓦那公約》、1944年《芝加哥公約》。由于《芝加哥公約》的內容比《巴黎公約》和《哈瓦那公約》更加完善，于是在其生效之后直接取代《巴黎公約》和《哈瓦那公約》，即現行較完備的空間公約為《芝加哥公約》，即1944年《國際民航公約》?！豆s》第1、2條是關于認可空間主權的規定，第1條規定：締約國承認，每個國家都對其領土以上的空間享有完全和排他性主權。第2條規定：就本公約的目的而言，一國之領土應當被視為包括與其主權、宗主權、對該國的保護或托管相毗鄰的陸地和領水。該空間主權原則約束著現代大多數國家，即一國對其領空有排他的、絕對的主權［1］?！秶H民航公約》明確規定，任何外國飛行器未經主權國家允許，不得進入該國領空。對飛進一國領空的異國飛行器或飛機進行阻止或者限制是該國行使主權的表現。在公約中，雖然對于在領空之外的國際空域航行的外國航空器，法律并無明確的禁止性規定，但實踐中為了更好地、更有操作性地維護一國領土和國防的安全，國家將其空中管制的空間自領空的最邊緣向外延伸一定的距離是可行的、有必要的［2］。因為當不明身份飛行器已經直逼一國領空，該國領土和主權有遭遇侵犯的迫切危險性，此時該國才開始識別、采取對策，可能時間已經非常緊迫，這樣容易造成摩擦，而這種摩擦如果提前準備和防御是有可能避免的。防空識別區的設立恰好可以彌補這一缺點，將識別的時間和空間都大大提前了一步，既贏得了時間，也可最大限度化解摩擦，營造和平的空域。

在國際海洋法領域，主要的公約為《聯合國海洋法公約》。按理說，該公約只約束地球的海洋部分，但海洋的洋底和上空的法律地位直接關系著海洋權益的歸屬，公約締約國在約定不同海域權利義務的時候，亦對海域上空的法律地位進行了基本定位，使得領空之外的空域不再因為沒有統一的定位而引來國家之間的爭議。《海洋法公約》第57條規定：專屬經濟區從測算領海寬度的基線量起，不應超過200海里。第58條第1款規定：在專屬經濟區內，所有國家，不論為沿海國或內陸國，在本公約有關規定的限制下，享有第87條所指的航行和飛越的自由，鋪設海底電纜和管道的自由，以及與這些自由有關的海洋其他國際合法用途，諸如同船舶和飛機的操作及海底電纜和管道的使用有關的并符合本公約其他規定的那些用途。根據上述兩條規定，對于其他國家的飛行器而言，從領?；€量起不超過200海里的海洋區域的上空是可以自由飛越的，但是得排除本公約對于領海上空的領空部分的飛行限制［3］。然而，一國對于領空的保護在實踐中不能僅僅局限領空內實施保護，即等到存有非和平目的的飛行器已經逼近領空外邊緣，地面才開始想對策，這將大大縮短本國辨認識別和反應的時間，極有可能因為急于保護本國領空和領陸安全而又缺少足夠的時間辨別，最后傷及誤入本國領空的無辜飛行器，造成遺憾的后果，也有可能引來不必要的國際摩擦。和平是現代國際社會的主題，身處在這個世界的國家和地區都肩負著保衛和平的職責。在現有的國際條約中，直接規定設立防空識別區的條款幾乎很少，規定領空的條款顯而易見，這些隱性條款是實踐中防空識別區設立的心理因素。

（二）國際習慣

國際習慣是國際法淵源最古老、最傳統的一種，現今有許多國際公約中的規定追根溯源，都可以追到國際習慣中。1945年聯合國成立以后，其六大機關之一的國際法院成為解決國際糾紛的司法機關，其成立的依據《國際法院規約》將國際習慣列為法院判決的重要根據，規約第38條1款（丑）項規定：“國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者”。由此可知，要形成國際習慣需要具備兩大要素：一為物質因素，即存在通例，一種做法在很長一段時間被越來越多的國家認可和采納，并不斷重復，該要素可細化為時間、數量和性質這三個方面進行衡量；二為心理因素，即法律確信，大部分國家從內心普遍接受這種做法，達到心理認同。

依據上述國際習慣的兩個要素來看，防空識別區已經成為國際習慣，我國依此設立南海防空識別區也符合國際法。從存在通例這個要素衡量，美國1950年最早建立防空識別區，至今已有20多個國家和地區仿效美、加建立了防空識別區，如日本、法國、德國、澳大利亞、意大利、希臘、芬蘭、冰島、印度、韓國、菲律賓、泰國、緬甸、古巴、土耳其、利比亞、阿曼、巴拿馬［4］。從第一個防空識別區建立至今已有半個多世紀之久，這是通例存在的時間積累；至今全球已有20多個國家和地區建立了自己的防空識別區，約占全球國家和地區的十分之一，對于通常較難達成一致的國際事務來說，該比例已經是很難得的一致，這是通例存在的數量表現；到現在為止，已設立防空識別區的國家和地區都普遍確認防空識別區是領空之外的區域，其主要功能在于識別、辨認不明飛行器的下一步飛行計劃，用以保護本國領空的安全性。這是通例存在的性質要素。從法律確信的角度看，盡管各國和地區對于防空識別區的范圍、作為限制對象的航空器的種類、目的等內容不盡相同，但防空識別區自20世紀50年代出現以來，已經得到了大多數國家的默認和遵守，成為各國認為國際法所必要的、互相接受約束［5］。中國在進入上述20多個設立空中識別區的國家和地區時，都主動遵守了沿海國的相關規定，主動通報了國籍、飛行目的等信息，履行了相關義務。與此同時，中國在劃定東海防空識別區之后，覆蓋大部份東海海域，要求在區域內航行的航空器得向中國通報飛行計劃，對不配合識別或拒不服從指令的航空器，中國武裝力量將采取防御性緊急處置措施。

（三）國家基本權利之自衛權的體現

現代國際法上的國家有四項基本權利，其中的自衛權是維護國家主權和領土完整的消極權利，即別國有所行動時，本國才有權行使自衛權。自衛權來源于《聯合國憲章》，其中第51條規定：“聯合國任何會員國受武力攻擊時，在安全理事會采取必要辦法，以維持國際和平及安全以前，本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛之自然權利。會員國因行使此項自衛權而采取之辦法，應立即向安全理事會報告，此項辦法于任何方面不得影響該會按照本憲章隨時采取其所認為必要行動之權責，以維持或恢復國際和平及安全?！?/p>

自衛權是國家基本權利之一，也是一國保障自身國防安全的重要權利，國家考慮在本國領空之外設立防空識別區，目的也在于預防有非法意圖的飛行器危及本國領土的安全。不允許或者限制外國飛行器飛入本國領空是一國主權的應有之意，即國家的一畝三分地就是包括領陸、領水、底土和他們對應的領空的范圍。為了保護這些區域的安全，越來越多的國家普遍接受將一國保護空間進行一定范圍的延伸，就像1982年《聯合國海洋法公約》為一國領海設立毗連區作為保護領陸和內水的緩沖地帶一樣，眾多國家開設實踐設立防空識別區作為領空保護的緩沖地帶，以備有不明意圖的外國飛行器逼近領空時，地面國家有較充裕的時間進行應對準備。

在當前的國際法規范中，沒有相關規定禁止一國在領空之外設立防空識別區；正好相反，眾多國家紛紛實踐設立防空識別區，以保護本國安全，這已經成為國際習慣，且有關防空的內容在1944年《國際民用航空公約》中有規定。因此，我國依此設立南海防空識別區有充分的國際法依據。

三、設立南海防空識別區的國內法依據

從國內法層面講，我國遵循相關國際條約的規定，并依約履行應當履行的國際義務，采用轉化的方法將國際條約的相關內容變通在國內法中，這些保護國家領土、保障國家海權利益的規定為建立南海防空識別區提供了直接的依據。

《中華人民共和國國防法》第26條規定：“中華人民共和國的領陸、內水、領海、領空神圣不可侵犯。國家加強邊防、海防和空防建設，采取有效的防衛和管理措施，保衛領陸、內水、領海、領空的安全，維護國家海洋權益?！睆脑摋l規定可以看到，為衛護我國領空及其他領土部分的安全，中國有權采取有效的防衛和管理措施。

《中華人民共和國民用航空法》第2條規定：“中華人民共和國對領空享有完全的、排他的主權。”《中華人民共和國飛行基本規則》第112條規定：“外國航空器飛入或者飛出中華人民共和國領空，或者在中華人民共和國境內飛行、停留，必須按照中華人民共和國的有關規定獲得批準。”此外，作為我國海洋法規群中具有重要地位的《領海及毗連區法》和《專屬經濟區和大陸架法》等法律同樣規定了保護我國領空和海洋利益的內容，使得我國立體領土空間的維護達到了充分而全面的程度。因此，從國際法和國內法兩個層面上講，我國劃設南海防空識別區有充分的法律依據。

四、設立南海防空識別區的國際法意義

（一）保護一國領土、空間和海洋利益的需要

根據國際法關于領土、海洋和空間的規定，每一個國家的領土是一個不規則的柱狀體，從頭頂的領空到腳踩的領陸，一直到地心。與領陸毗鄰的領海，與領海毗鄰的專屬經濟區和海底大陸架是沿海國可以享受利益的廣闊空間。而領空外邊緣、面向公海上空的一側的廣闊空域則是各國設立防空識別區的空域。設立防空識別區的目的是為了維護國家安全［1］。

對中國而言，已經設立的東海防空識別區是東海之上的安全屏障，而一直紛爭不斷的南海上空也需要防空識別區的護衛。因此，設立后的南海防空識別區將與已有的東海防空識別區遙相呼應，共同組成我國防空識別區群。

（二）為國際合作救援等行動提供寶貴的線索和數據

除了識別不明身份飛行器，保護本國領空外，可監測過往飛行器，提供相關數據和線索，以備國際救援緊急需要。

眾所周知，人類社會經歷了彼此不來往到互相戰爭再到今天相對平穩的發展過程，地球上的國家已經是一個休戚與共的整體。21世紀以來，人類達到自身發展的巔峰狀態。然而，各種各樣的不幸和災難也接踵而至，全球變暖、霧霾肆虐、地震頻發、非典襲來等全球性問題需要所有的國家通力合作，而像MH370馬航失聯這樣的空中災難同樣也不斷地發生，我們只能在事前盡力減少發生的概率，在事后積極應對、營救生命。在國際救助這個層面上，我們可以充分利用防空識別區，相互之間共享空中監測的數據和信息，以為地球上的人類服務。中國是世界的一份子，該項義務義不容辭，設立南海防空識別區意義非凡。

（三）為解決與鄰國的領土爭端提供一種內在支持

根據國際法中關于國家要素的論述，領土是首要的國家要素。然而，經歷了近代中國落后屈辱的半殖民地半封建社會史之后，中國積累了不少領土爭端，其中南海地區就有南沙群島的主權爭議。這個爭議涉及到包括越南、馬來西亞、菲律賓、印尼和文萊等五六個國家，其中越南占領南沙島礁達29個之多，南海豐富的漁業資源、礦場資源、軍事資源和便捷的海運航線等巨大的利益誘惑著東南亞的眾多國家，而越南近30年在南海開采石油攫取了巨額利潤。中國已經損失了不少可以為國為民謀福利的資源，眾多國家牽涉南海領土紛爭導致了中國不能硬碰硬地解決該問題，最好的辦法是曲中求直。設立南海防空識別區雖不能達到直接解決南沙領土爭端的目的，但可彰顯國家海防實力，為其提供內在的心理支持。處理如此復雜的領土爭端，需要從各個方面、點點滴滴做起，而設立防空區則是這點滴中的一處。

綜上所述，建立南海防空識別區合法合理，既有助于維護我國領空安全，又有助于解決南海領土爭端，勢在必行。

［1］伊萬·L·海德.防空識別區、國際法與鄰接空間［J］.金朝武,譯.中國法學,2001(6):145-158.

［2］薛桂芳,熊須遠.設立空防識別區的法理分析［J］.中國海洋大學學報:社會科學版,2007(6):36-39.

［3］張林,張瑞.建立海上防空識別區的法理依據及其對策［J］.西安政治學院學報,2007(6):76-78.

［4］王崇敏,鄒立剛.我國在專屬經濟區設立防空識別區的探討［J］.法學雜志,2013(1):95-99.

［5］何蓓.我國設立防空識別區的法理依據與建議［J］.法治研究,2013(11):30-34.

Study on the Establishment of the South China Sea Air Defense Identification Zone from the Perspective of International Law——Talking from the Lost Affair of M alaysia Airliner MH370

FENG Li,AIZhao-xia
（School of Law,Xinzhou Teachers College,Xinzhou 034000,Shanxi,China）

According to the provisions of convention on international civil aviation（1944）and United Nations Convention on the Law of the Sea,the country has absolute sovereignty over its territorial airspace.Any foreign aircraft airspace is forbidden to enter the territorial airspace of a country unless allowed.Accordingly,after a long period of international practice,the United States and other countries have set up their own air defense identification area.Setting up air defense identification area beside the territorial airspace become an international habits.According to the above international treaty and international habits,setting up the south China sea air defense identification area is legal and reasonable.It is help to protect the security of the China’s airspace and solve our country’s territorial disputeswith its neighbors.

the perspective of international law;the South China Sea;Air Defense Identification Zone

D99

A

1007-5348（2014）07-0101-04

（責任編輯：曾耳）

2014-05-04

馮麗（1981-），女，山西柳林人，忻州師范學院法律系助教，碩士，主要從事國際法、國際經濟法研究。