行政審判中參照規章的新發展
——以最高人民法院第5號指導案例為分析對象

侯孟君

(南開大學 法學院， 天津 300071)

行政審判中參照規章的新發展
——以最高人民法院第5號指導案例為分析對象

侯孟君

(南開大學 法學院， 天津 300071)

《行政訴訟法》規定人民法院在審理行政案件時參照規章。司法實踐中，人民法院對規章的參照適用經歷了發展演變的過程。最高人民法院發布的第5號指導案例對違反上位法規定的規章“不予適用”，適當、充分地行使了法律賦予人民法院對規章的選擇適用權。人民法院在行政審判中參照規章時，對合法有效的規章有權作為裁判依據，予以適用；對違反上位法規定的規章有權拒絕作為裁判依據，不予適用。

參照規章； 第5號指導案例； 選擇適用權； 不予適用

“行政訴訟法律適用是行政訴訟理論體系中的重要一環，其后果直接關系到行政主體做出的行政行為的‘生命力’，直接關系到行政相對人的現實利益?！盵1]346《行政訴訟法》第53條第1款規定人民法院審理行政案件參照規章，但并未對法院如何參照規章作出規定或說明。這種不明晰的規定源于《行政訴訟法》在起草過程中對行政訴訟的審理依據的激烈爭論，尤其是其爭論焦點集中于對規章是否可以作為人民法院審判行政案件的依據，且爭論各方均有合理適當的理由說明。鑒于規章的效力和作用的特殊性，最終該法對各方爭論進行了折中，作出了參照規章的規定[2]76-78。最高人民法院發布的第5號指導案例，在沿承之前的行政審判實踐中對規章參照適用經驗的基礎上，對參照規章進行了更為適當和充分理解和適用。

一、第5號指導案例的基本情況

2012年4月9日，最高人民法院發布了第5號指導性案例“魯濰(福建)鹽業進出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務管理局鹽業行政處罰案”。在該案例的裁判要點中首次出現了對規章的“不予適用”，引起學者關注。在此首先對該案的基本案情、裁判理由和裁判要點予以簡要介紹。

該案的基本案情如下，2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇省〈鹽業管理條例〉實施辦法》(以下簡稱《江蘇實施辦法》)的規定辦理工業鹽準運證，因而魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務局經聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經江蘇省鹽業公司調撥或鹽業行政主管部門批準從省外購進鹽產品的行為，違反了《鹽業管理條例》第20條、《江蘇實施辦法》第23條、第32條第(2)項的規定，并根據《江蘇實施辦法》第42條的規定，對魯濰公司作出了(蘇)鹽政一般[2009]第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出了[2009]蘇行復第8號復議決定書，維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。在確認基本案情的基礎上，法院經審理認為，蘇州鹽務局對魯濰公司作出的行政處罰適用法律錯誤，依法應予撤銷。其裁判理由是，人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章。蘇州鹽務局在依職權對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇實施辦法》，但并未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定，也未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規定，屬于明顯的適用法律錯誤，因而應當依法予以撤銷。

該案當事人最大的爭議焦點是被告作出行政處罰時適用的法律是否正確，這就直接涉及人民法院在行政訴訟中如何正確參照適用規章的問題。另外，該案還涉及地方性法規、規章對行政許可、行政處罰的設定權的問題。因此，該案的三項裁判要點是針對以上問題所作出的回應，其中第一項、第二項分別明確在有關鹽業管理的法律、行政法規沒有針對特定事項設定行政許可或沒有針對特定行為設定行政處罰時，地方政府規章不能對該事項或該行為設定行政許可或行政處罰。第三項裁判要點則強調“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”。這一裁判要點是最高人民法院把本案作為第5號指導案例公布時，在案件審理過程中對江蘇省高級人民法院作出的“答復”內容基礎上增加的要點，該要點是以第一、二項裁判要點為邏輯前提的。

根據第5號指導案例的內容，該案審理過程中人民法院首先對被訴行政行為進行了合法性審查，重申《行政訴訟法》第52條和第53條關于人民法院審理行政案件以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章的規定。由于鹽務局作出的行政處罰決定適用了屬于地方政府規章《江蘇實施辦法》，而地方政府規章只有在合法的前提下才能成為人民法院認定據其作出的被訴行政行為合法的依據，因此人民法院要對該實施辦法先進行合法性審查而后決定適用與否?！督K實施辦法》規定，鹽的運銷站發運鹽產品實行準運證制度。在途及運輸期間必須貨、單、證同行。無單、無證的，運輸部門不得承運，購鹽單位不得入庫。未經省鹽業公司調撥或鹽業行政主管部門批準而私運、私銷、私購的鹽產品視為私鹽，由鹽業行政主管部門就地封存，沒收其鹽產品和非法所得，并可處以不超過其鹽產品總價值3倍以下的罰款。經審查，法院認為蘇州鹽務局對魯濰公司作出的行政處罰，符合《江蘇實施辦法》的上述規定。但是，該實施辦法的規定違反了《行政許可法》第15條第1款、第16條第3款、第83條第2款的規定和《行政處罰法》第13條、第64條第2款的相關規定。因為《鹽業管理條例》沒有設定工業鹽準運證的這一行政許可，而《江蘇實施辦法》卻設定了工業鹽業準運證這一新的行政許可；《鹽業管理條例》對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，而《江蘇實施辦法》卻對該行為設定了行政處罰。根據《立法法》第79條規定的法律效力等級體系：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章?！比嗣穹ㄔ号卸ā督K實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》相抵觸，人民法院在審理時應當不予適用。因此，蘇州鹽務局依據該實施辦法作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應當予以撤銷。

以上為該案大致的裁判思路，其基本走向是首先判斷《江蘇實施辦法》這一地方政府規章的合法性，然后在此基礎上判斷被訴的行政處罰是否合法、正當。從中可以解讀出人民法院在審判該案時對參照適用規章的具體做法或態度，即人民法院在參照適用規章時，首先應當對規章的規定是否合法有效以及是否與法律、法規規定相一致進行審查判斷，只有與上位法一致、合法有效的規章，法院才予以適用；而違反上位法或不符合法律、法規相關規定的規章，人民法院則不予適用。

二、參照規章的發展沿革

第5號指導案例的裁判要點中對規章的“不予適用”，是司法實踐中的一種新的做法。此前，最高人民法院無論在其作出的司法解釋還是公布的公報案例中，從未在有關參照規章的表述中出現過“不予適用”。由于規章在我國法律體系中的特殊性，對于如何確定規章在法院適用法律過程中的法律地位自其誕生之日起便存在著爭論。隨著學術研究和審判實踐的發展，對參照規章的規定和具體做法也隨之經歷了幾個階段的發展演變。以下將通過對有關參照規章的法律規范、司法解釋予以梳理，并結合相關的最高人民法院公報案例輔以說明。①

第一階段，自1986年至1990年。在《行政訴訟法》制定和頒布之前，最高人民法院《關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》(1986年10月28日，法研復[1986]31號)中第一次出現了參照規章的做法：“國務院各部委發布的命令、指示和規章，各縣、市人民代表大會通過和發布的決定、決議，地方各級人民政府發布的決定、命令和規章，凡與憲法、法律、行政法規不相抵觸的，可在辦案時參照執行，但不要引用。最高人民法院提出的貫徹執行各種法律的意見以及批復等，應當貫徹執行，但也不宜直接引用?！?989年《行政訴訟法》在法律層面第一次對參照規章進行了規定?！缎姓V訟法》第53條第1款規定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。”由此，規章在法院適用法律中正式具備了“參照”地位。這一時期的任建國不服勞動教養復查決定案②，山西省呂梁地區中級人民法院在其判決中明確了《行政訴訟法》第53條規定的人民法院審理行政案件可以參照的規章，是指那些根據法律和國務院的行政法規制定的規章。對于那些不是根據法律和行政法規制定的規章，或者其內容與法律和行政法規相抵觸的規章，則不在人民法院參照之列。可見，這一階段人民法院明確了可以參照的規章到底是哪些規章，初步界定了可以參照的規章的范圍，而且還為判斷規章合法性有效性奠定了基本的審查標準，即規章是否與其所依據的法律和行政法規相抵觸或不一致。

第二階段，自1991年至2003年。在《行政訴訟法》頒布之后，最高人民法院頒布的司法解釋和司法政策對參照規章予以進一步的明確。1991年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》(已失效)第70條規定，人民法院作出判決或者裁定需要參照規章時，應當寫明“根據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條，參照××規章(條、款、項)的規定”。該司法解釋或鑒于規章的特殊身份，對規章在判決書中的引用作了特殊的要求，然而這種做法有待商榷，所以在新的司法解釋中便不再有意強調規章的特殊性。2000年最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》明確了法院對于合法有效的規章可以“引用”，該司法解釋第62條第2款規定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件?！边@一階段的宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案③、豐祥公司訴上海市鹽務局行政強制措施案④，可以看出人民法院在審理行政案件時對參照的規章可以進行合法、有效的判斷，而且根據判決內容，可以看出人民法院在判斷規章合法與否的基本標準通常為是否根據明確的上位法的規定。

第三階段，自2004年至2012年。2004年最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》明確了在參照規章時，人民法院應當對規章的規定是否合法有效進行司法判斷。該紀要在關于行政案件的審判依據的內容部分作出如下規定，“根據行政訴訟法和立法法有關規定，人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，參照規章。在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用。根據立法法、行政法規制定程序條例和規章制定程序條例關于法律、行政法規和規章的解釋的規定，全國人大常委會的法律解釋，國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規解釋，人民法院作為審理行政案件的法律依據；規章制定機關作出的與規章具有同等效力的規章解釋，人民法院審理行政案件時參照適用?！边@一階段的公報案例較多，建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案⑤、廖宗榮訴重慶市公安局交通管理局第二支隊道路交通管理行政處罰決定案⑥、陸廷佐訴上海市閘北區房屋土地管理局房屋拆遷行政裁決糾紛案⑦和甘露不服暨南大學開除學籍決定案⑧，比起上一階段的“可以引用合法有效的規章”，這一階段的“應當對規章的規定是否合法有效進行判斷”表明了人民法院在參照規章時的態度更加明確、強勢。人民法院在審理行政案件時，一般情況下會對所參照的規章的上位法依據明確說明，但也有對所參照的規章的上位法依據不作明確說明，而直接適用合法有效的規章，這種做法的前提是人民法院在已經對參照的規章本身的合法性、有效性進行了判斷。

三、“不予適用”——參照規章的新形式

通過對以上各個階段有關法律規范、司法解釋和最高人民法院公報案例的梳理，可以看出人民法院在行政審判實踐中對如何參照規章進行著持續地不斷地摸索和調整，為更恰當地實現立法原意而不懈努力。最高人民法院在第5號指導案例的裁判要點中明確提出對違反法律規定的地方政府規章不予適用，可謂開啟了行政審判中人民法院對規章參照適用的一個新的階段。即與之前自我克制的保守做法不同，人民法院在行政審判中不再只是選擇適用合法有效的規章，而是還能夠以積極和強勢態度對違法的規章明確地拒絕適用，并將這一判斷結果予以公開。這一新的做法引起學界關注，其中有學者對此進行了專門的研究，如章劍生教授撰文指出，該指導案例中的“不予適用”是人民法院基于《立法法》第79條對法律效力等級的規定而推導出的法效果。既然因為規章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎就是該規章不具有法效力。由此，可以得出法院有權間接宣布規章無效的結論。而且，他還認為第5號指導案例標志著最高人民法院在對“參照規章”法效力的態度上發生了某種實質性的轉變，具有試圖突破制定法規定，拓展參照規章司法審查權的跡象[3]。

筆者認為這樣的推論和判斷值得商榷。首先關于人民法院是否有權直接或間接宣布規章無效的問題，“現行法律制度下，人民法院無權撤銷、改變甚至是宣布規章無效，只有在個案裁判中才具有法律規范的選擇適用權。因此，法院一般不宜直接在判決中宣布違反上位法的規章無效，而應直接依據合法的上位法對被訴具體行政行為是否合法作出認定。而對于那些被人民法院生效裁判認定為違反上位法進而不予適用的規章，制定機關或者其他有權機關也應當及時對相關條款依法予以修訂或者廢止?！盵4]可見，根據我國憲法確定的國家體制，人民法院無權撤銷或宣布規章無效，即便對于被人民法院認定為違反上位法而不予適用的規章，也不能當然地認定其是無效的，只有被有權機關廢止的規章才是無效的。其次，關于最高人民法院是否旨在通過第5號指導案例拓展參照規章司法審查權的問題。在《行政訴訟法》立法過程中，有鑒于規章的效力和作用的特殊性，“草案規定法院在審理行政案件時……對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地?！盵5]42該草案說明具有權威性，有助于對立法原意的理解。此處的“靈活處理的余地”給了法院一個較大的司法斟酌權，實際上是在賦予法院在其法律專業的領域內尋求合理的解決問題的辦法，我們不妨將其理解為“判斷余地”[6]1047。因此，從立法者的原意和司法實踐的經驗來看，這種可以靈活處理的參照適用實際上是賦予了人民法院對規章的選擇適用權，不僅包括人民法院對合法有效的規章予以適用，也包括人民法院對存在問題的規章“可以有靈活處理的余地，不作為依據”的拒絕適用[7]28[8]44,即對違反上位法規定的規章不予適用?？梢姡罡呷嗣穹ㄔ翰]有突破制定法的規定，也并沒有拓展對規章的參照適用，而是在不斷的摸索和調適中更加精確把握“參照”的涵義，更加適當且充分地行使法律賦予人民法院的對規章的參照適用權，進而實現行政訴訟所負有的監督行政行為合法性的意義。

透過第5號指導案例，可以更加明確人民法院對規章的審查是一種以適用選擇為目的的選擇性審查，是審查具體行政行為合法性的前提，人民法院通過審查作出具體行政行為依據的規章的合法性，進而決定是否選擇該規章作為行政訴訟中的裁判依據。人民法院對于規章合法性有效性的判斷，應當從以下三個方面進行審查，第一，規章是否超出權限范圍，包括是否存在超越其他法律規范或者無權制定規章的情況；第二，規章是否與所依據的法律、行政法規和決定命令相抵觸或者不一致。第三，規章是否遵循了《規章制定程序條例》的規定和精神。在行政審判實踐中對規章作出上述參照適用，是符合立法者的立法原意的。

結語

法學是旨在處理實際問題的實用學科，法律規范只有具體化到每個案例中才能煥發其內在活力。我國已經初步確立了中國特色案例指導制度，指導性案例從其性質來看是一種解釋法律的形式，能夠發揮解釋、明晰、細化相關法律的作用，且《最高人民法院關于案例指導工作的規定》(法發[2010]51號)第七條規定“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院在審判類似案件時應當參照”。第5號指導案例在沿承之前的行政審判實踐中對規章參照適用經驗的基礎上，對參照規章有了更為適當和充分的理解和適用。因而，第5號指導案例中關于如何參照規章的具體做法能夠配合相關司法解釋發揮重要的指導作用，對今后諸多類似的案件予以更具針對性的具體指導，保障各級人民法院在參照規章時有相對統一的原則和標準。即人民法院經審查后，認為特定行政機關制定發布的規章符合法律、行政法規的規定，具備合法有效性，有權作為裁判依據予以適用；認為該規章不符合法律、行政法規的規定，有權拒絕作為裁判依據，不予適用。且“人民法院對規章在審查和選擇適用之后還可以把這種過程在裁判文書中公開”[9]。

注釋：

①“《公報》發布的案例，是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具，”因而有其獨特的參考價值，應予以重視。參見《最高人民法院公報全集(1985—1994)》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

②《最高人民法院公報》1993年第3期。

③《最高人民法院公報》2001年第4期。

④《最高人民法院公報》2003年第1期。

⑤《最高人民法院公報》2006年第1期。

⑥《最高人民法院公報》2007年第1期。

⑦《最高人民法院公報》2007年第8期。

⑧《最高人民法院公報》2012年第7期。

[1]楊海坤，章志遠.行政訴訟法專題研究述評[M].北京：中國民主法制出版社,2006.

[2]馬懷德.行政訴訟制度的發展歷程[M].北京：北京大學出版社，2009.

[3]章劍生.行政訴訟中規章的“不予適用”——基于最高人民法院第5號指導案例所作的分析[J].浙江社會科學，2013(2):73-79.

[4]最高人民法院案例指導工作辦公室.指導案例5號《魯濰(福建)鹽業進出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務管理局鹽業行政處罰案》的理解與參照.人民司法[J].2012(15):49-51.

[5]王漢斌.關于《中華人民共和國行政訴訟法(草案)》的說明.最高人民法院公報全集(1985—1994)[G].北京：人民法院出版社，1995.

[6]江必新,梁鳳云.行政訴訟法理論與實務(下卷)[M].北京：北京大學出版社，2009.

[7]顧昂然.行政訴訟法起草情況和主要精神[C]//行政訴訟法專題講座.北京：人民法院出版社,1989.

[8]胡康生.《行政訴訟法》立法過程中的若干問題[C]//行政訴訟法專題講座.北京：人民法院出版社,1989.

[9]付國華,李向陽.規章在行政審判中的參照適用.人民司法[J].2011(24):51-53.

NewDevelopmentofReferencetotheAdministrativeRegulationsintheAdministrativeTrials

HOU Meng-jun

(LawSchoolofNankaiUniversity,Tianjin300071)

The people’s courts should refer to the administrative regulations in the handling of administrative cases according to the Administrative Procedural Law,but there is no definitive conclusion about how to refer to.In judicial practice,reference to the administrative regulations by the people’s courts has experienced a process of constant evolution,until the supreme people’s court issued No.5 Guiding Case,the point of the verdict“inadmissibility”which exercises the people’s courts’ right of alternative to apply regulation endowed by law fully and appropriately.When the people’s courts refer to regulations in the administrative trial,they shall have the right to apply the legal and valid regulations and to refuse to apply the regulations which is in violation of the provisions of the host law.

reference to the Administrative Regulations; No.5 Guiding Case; the right of alternative to apply regulation; refusal to apply regulations

2014-07-14

侯孟君，1990年生，男，河南安陽人，碩士研究生，研究方向：憲法學與行政法學。

D912.1

A

1671-9743(2014)08-0071-04