偵查程序律師辯護權保障芻議

劉文化

(中國政法大學 刑事司法學院， 北京 海淀 100088)

偵查程序律師辯護權保障芻議

劉文化

(中國政法大學 刑事司法學院， 北京 海淀 100088)

充分保障偵查階段律師辯護權是完善訴訟結構的需要，也是更好的保障犯罪嫌疑人各項權利的需要。2012年刑事訴訟法在保障偵查階段律師辯護權方面取得了重大進步，但是仍存在一些不足，主要體現為偵查模式控辯雙方不平等的結構性矛盾依然存在、律師會見權尚未得到徹底保障、律師調查取證權沒有進步。由此，需要在思想觀念上尊重辯護律師的主體地位、完善辯護律師的調查取證權、充分保障辯護律師的會見權，以確保偵查階段律師辯護權的完整實現。

偵查程序； 律師辯護權； 觀念落實

一、新刑訴法背景下偵查程序律師辯護權存在的不足與問題

(一)偵查模式控辯雙方不平等的結構性矛盾依然存在

理論上說，刑事訴訟構造有“橫向構造”和“縱向構造”之分，前者是指控訴、辯護和裁判三方在各主要訴訟階段中的法律關系的格局，就是說，在刑事訴訟的任何一個點上，都應該存在控訴、辯護和裁判三方的關系[1]237。偵查程序作為刑事訴訟的一個重要階段，自然也應該具有“控辯裁”三方的三角形訴訟結構。

2012年刑訴法實施前，偵查階段律師無法獲得正式的“辯護人”身份，因此在偵查階段無法以正常的“辯護人”身份開展各項訴訟活動。正是由于律師角色的嚴重缺位，加上缺乏中立裁判者的參與，此時幾乎不存在“控辯裁”三方的三角形訴訟結構，偵查只不過是檢察機關對職務犯罪嫌疑人進行的單方面追訴與調查活動，偵查階段幾乎淪為對職務犯罪嫌疑人單純的行政治罪活動。2012年刑訴法實施后，犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起有權委托辯護人，辯護律師開始在偵查階段獲得“辯護人”的角色，正式成為“控辯裁”三角訴訟結構中的有力的一方，辯方的力量至少在形式上得到了前所未有的加強，這是一個重要的進步。

但是，我們不得不反思和憂慮的是，現行的偵查程序包括職務犯罪偵查模式仍然缺失中立的司法機關即裁判一方，正當程序意義上的“控辯裁”三角訴訟結構自然無法成立，職務犯罪偵查模式自然依舊無法擺脫“行政論罪程序”的風險。

從司法現實上看，檢察機關作為法律監督機關也確實對對職務犯罪嫌疑人采取的“拘留、逮捕”等強制措施進行了審查、監督和制約義務，但鑒于檢察機關集職務犯罪偵查、追訴和監督職能于一身，這種監督制約也基本上是基于檢察系統內部進行，很難保持中立、超然的態度，其公正性屢遭懷疑，也違背“任何人不得充當自己案件的法官”這一自然正義原則。

由此，我們得出的推斷是，盡管我們已經頒布許多新的法律和司法解釋，偵查程序中也因為辯方力量的加強，使得控辯平等的理想圖景有重大改觀，但由于目前司法審查制度的缺失、中立司法機關的缺位，偵查程序中職務犯罪偵查模式的“控辯裁”三角訴訟結構仍然無法有效建立，以國家公權力為強大后盾的檢察偵查機關(控訴方)仍然可能構成對職務犯罪嫌疑人(辯護方)的強大威脅，完全意義上的控辯平等對抗依然難以實現。也正是因為這一結構性缺陷，決定了我們在短期內仍然更應該強調對職務犯罪嫌疑人人權保障的力度，強調人文司法、文明司法在職務犯罪偵查模式過程中的貫徹、滲透和運用。

(二)律師調查取證權沒有進步

2012年刑事訴訟法對于律師調查取證權的規定與1996年刑事訴訟法相比在文字上沒有任何變化，唯一欣慰的是，由于2012年刑訴法規定偵查階段律師開始以辯護人身份介入，導致2013年1月1日起辯護律師在偵查階段開始擁有了理論上的調查取證權。

2012年刑訴法和1996年刑訴法都規定，辯護律師調查取證有以下四種情形：其一是征得證人或者其他有關單位和個人的同意；其二是經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意；其三是申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據；其四是申請人民法院通知證人出庭作證。對于以上法律規定的弊病，最飽受詬病的莫非調查取證應該“征得證人或者其他有關單位和個人的同意”，而根據2012年刑訴法和1996年刑訴法的相關規定，公檢法三機關向有關單位和個人收集調取證據的時候，有關單位和個人應當如實提供證據，卻沒有什么“征得他人同意”的規定。這種取證資格和能力先天就不平衡的設置，更加惡化了因取證不利而導致的辯護力量萎縮，此規定的設置，幾乎徹底關閉了辯護律師調查取證的權力。2012年修訂通過的《律師法》第35條規定：“律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”此規定雖然強化了辯護律師調查取證的權力，似乎讓很多辯護律師看到了調查取證的新希望，遺憾的是刑事訴訟法典沒有此類規定，按照法律的效力等級，刑事訴訟法優先于律師法適用，因此律師法的此條規定幾乎很少適用。2012年最高檢、最高法兩大司法解釋沒有律師法的類似表達，只是在強調檢察機關和人民法院對律師向其申請調查取證時的審批權和決定權。

正是因為律師調查取證權的刑訴法律設置問題，加上刑法第306條“辯護人毀滅、偽造證據罪”對刑事辯護權的限制和對律師職業的歧視，更加阻擋了律師調查取證權的步伐，讓很多律師不敢輕易調查取證，擔心隨時被這一懸掛在辯護律師頭上的達摩克利斯之劍所傷。2014年3月2日，北京市尚權律師事務所在京召開“新刑訴法實施一周年研討會暨尚權刑辯律師培訓項目啟動儀式”，研討會上有律師代表明確提出：“實踐中調查取證是律師的紅線，一不小心就會落入刑網。調查取證權從目前來講，一點進步都沒有，就是不能去觸碰的高壓線。”[2]

辯護律師調查取證難問題已經成為2012年刑事訴訟法實施的困難之一，成為眾多學者和實務工作者關注的焦點。中國政法大學樊崇義教授認為，2012年刑事訴訟法實施后律師辯護出現了“新三難”問題，其中就包括“調查取證難”。新刑訴法第39條規定，辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的，有權申請檢察院、法院調取。但調研發現，司法實踐中對辯護律師申請調取證據設卡較多，存在著證據目錄列明的證據不提供給律師的情況[3]。

(三)律師會見權尚未得到徹底保障

相比較于96刑訴法中偵查階段會見需要批準并有偵查人員在場的程序限制，2012年刑訴法最大的亮點就在于律師會見權得到更充分的保障。調查顯示，律師會見犯罪嫌疑人的程序更為方便，公安機關也積極提供場地和程序上的方便。但是，這并不是說律師會見權現在就得到了暢通無阻的貫徹和落實，如果說1996年刑訴法偵查人員對律師會見權的抵觸反映在拒絕批準會見或極力拖延上，那么對2012年新刑訴法律師會見權的不便更多地表現在看守所環節。北京市尚權律師事務所新刑訴法實施狀況2013年度調研報告顯示，在有關偵查期間會見阻力的318份問卷調查中，80人認為辦案機關阻攔，給看守所打招呼設置障礙，占25.2%；89人認為阻力來源于“辦案機關將普通刑事案件界定為需要審批方能會見的三類案件”，占27.9%；156人認為阻力來源于“看守所單方面附加其他會見條件，如出示委托人與犯罪嫌疑人關系證明”，占49.1%；27人認為“看守所曲解法律，對參與律師會見的人數、性別做出限制”，占8.5%；208人認為“看守所硬件設施不足，律師會見需要排長隊，會見效率低”，占65.4%；18人認為“看守所對外地律師無理刁難”，占5.7%；21人經歷“看守所無正當理由就是不讓會見”，占6.6%；而另有34人(10.7%)認為“尚存在其他阻力”[4]。對于職務犯罪，更有律師坦言2012年刑訴法實施后，律師幾乎很難有機會能見到犯罪嫌疑人。按照最高法院的規則，涉及到50萬以上才能算為特別重大賄賂案件，律師會見才要經過偵查機關許可。但是在實踐當中，涉案金額幾萬的職務犯罪案件都不讓你見。司法部門給律師的解釋是說，當時他們查辦的金額是50萬，后來經查沒這么多。所以說職務犯罪的律師會見權問題現在全國都是一個問題了[5]。

二、切實保障偵查階段律師辯護權的實現

(一)尊重辯護律師的主體地位

理想的訴訟結構是“裁判中立、控辯平等對抗”。要實現訴訟中雙方的平等對抗，必須加強辯護方的防御力量，在實質上增強辯方對抗國家公權機關即控訴一方的能力。在這一平等武裝之中，辯護律師的作用不可小視。誠然，在職務犯罪偵查過程中，充分賦予辯護律師介入偵查的權利，對案件的偵查可能會帶來或多或少的障礙，也給偵查工作的順利開展帶來一些不便。但是，從法治思維的角度，從國際社會保障人權的時代潮流出發，充分保障和發揮辯護律師在職務犯罪偵查過程中的重要作用，是切實保障職務犯罪嫌疑人、被告人人權、保證案件辦理質量、杜絕冤假錯案可能發生的重要力量。從長遠意義上來說，從訴訟生態平衡理論而言，辯護律師的強大、律師有效辯護作用的充分發揮，是促成訴訟對抗另一極控訴方即我國優秀公訴人偵查人員團隊培養和生成的土壤條件。理論和實踐告訴我們，只有在這種控辯雙方的良性互動、競爭、成長與對抗之中，我國的刑事訴訟結構、卓越的法律職業共同體、司法文明的未來圖景和美好愿望才更有可能實現[6]。因此，我們必須端正對辯護律師作用的錯誤認識，在思想高度上認可辯護律師介入職務犯罪偵查程序的正當性和必要性。正如最高人民法院常務副院長沈德詠所言：要充分認識到，律師是法律職業共同體的重要一員，是實現公正審判、有效防范冤假錯案的無可替代的重要力量[7]。

(二)完善辯護律師的調查取證權

辯護律師的調查取證是增強辯方防御力量，實現控辯雙方有效對抗、有效發現訴訟爭點、明晰事實真相的重要途徑。在英美國家，根據證據開示制度的規定，控訴方必須向辯護方展示一些對己有利或不利的證據。在美國，法律規定，檢察機關必須與辯護律師一起享用警察偵查獲得的為被告人開脫罪責的信息材料。另外，大多數州辯護人可以獲得任何將被傳喚作證反對被告人的證人供述[8]245。

我國司法實踐中，偵查起訴機關出于追訴目的考量，往往只收集和移送對犯罪嫌疑人、被告人不利的證據，忽略對犯罪嫌疑人和被告人有利的證據，這顯然有悖司法公平、也不利于對犯罪嫌疑人、被告人各項權利的保護。2012年刑事訴訟法明確規定：辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取。這個規定是對律師調查取證權的再次強化，是有利被告原則的具體體現，是實現控辯平等武裝的基本手段。

建議修改現行刑事訴訟法第41條的規定：“辯護律師向證人或者其他單位和個人收集與本案有關的材料，相關單位和個人應該積極支持。除涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據外，人民檢察院、人民法院對于辯護律師收集調取證據的申請應該積極支持。”

(三)充分保障辯護律師的會見權

2012年刑事訴訟法在簡化律師會見程序和手續，保障律師會見權的實現方面具有諸多突破和意義。但是，在成績的背后仍有許多痼疾仍未根除。如前所述，律師會見權在現實司法實踐中還遭遇諸如“看守所會見場地不足”、看守所單方面“解釋法律”、偵查機關任意擴大“三類案件”(危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪)解釋，“偵查機關、看守所沒有正當理由拒絕會見或變相限制會見”以及“看守所對外地律師實行歧視政策”等眾多障礙因素。

要徹底解決律師會見中的上述困難，在根本上還是要求偵查機關和偵查人員端正對律師辯護作用的認識，在內心深處尊重犯罪嫌疑人的訴訟主體地位，認識到辯護律師偵查階段介入案件對于保障犯罪嫌疑人權利、防范冤假錯案、發現案件真相的重要意義。只有在思想認識上到位，才有可能杜絕種種或明或暗的阻擾律師會見的各種手段、才能為律師會見創造各種有利條件，才有可能想方設法解決律師會見過程中諸如“會見室不足”這些明顯的、實實在在的困難和問題。

除此之外，公檢機關應該制定進一步的司法解釋細則，嚴禁偵查機關制定各種與最高檢、公安部相抵觸的所謂的本地區司法解釋細則、嚴禁使用各種不正當手段、采用各種非正當理由阻擾律師會見，對于阻擾律師會見的偵查機關和偵查人員，應該制定一定的懲戒措施，切實維護最高檢、公安部司法解釋的權威性和最高效力。與此同時，相應的政府財政應該支持偵查機關進一步改善會見硬件條件，尤其是會見室過少的問題，切實聽取和解決律師會見過程中遇到的實際困難，要樹立一種重大的責任意識和正當程序理念，認識到辯護律師正在做的事情就是犯罪嫌疑人的事情，犯罪嫌疑人的事情就是2012年刑事訴訟法第二條規定的“尊重和保障人權”的事情，就是憲法規定的“國家尊重和保障人權”的事情。偵查機關和偵查人員有什么理由去阻擾律師會見，又有什么背景能去阻擾憲法在刑事訴訟法中的生動實踐呢？

[1]宋英輝.刑事訴訟原理[M].北京：法律出版社，2003.

[2]北京市尚權律師事務所.第二單元：刑事辯護“老三難”的變化[EB/OL].(2014-03-05)[2014-06-18].http://www.sqxb.cn/content/details16_1649.html.

[3]紀欣.律師辯護現“新三難”[N].法制晚報，2014-5-14(A05).

[4]北京市尚權律師事務所.新刑訴法實施狀況調研報告(2013年度)[EB/OL].(2014-03-05)[2014-06-18].http://www.sqxb.cn/content/details16_1644.html.

[5]北京市尚權律師事務所.第二單元：刑事辯護“老三難”的變化[EB/OL].(2014-03-05)[2014-06-18].http://www.sqxb.cn/content/details16_1649.html.

[6]馬奔.破窗理論及其學術論爭[J].懷化學院學報，2014(1)：50.

[7]沈德詠.我們應當如何防范冤假錯案[N].人民法院報，2013-5-6(002).

[8][美]愛倫.豪切斯特勒.美國刑事法院訴訟程序[M].陳衛東,譯.北京：中國人民大學出版社，2002.

OntheProtectionoftheRighttoCounselInvestigationProcedure

LU Wen-hua

(LawSchoolofCriminalJustice,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Haidian,Beijing100088)

Adequate protection of the right to counsel investigation stage is not only to improve the structure of litigation needs but also need better protection of the rights of criminal suspects.In 2012,the criminal procedure law made significant progress in the protection of lawyers’ defense right in investigation,but there are still some problems,of which inequalities between parties investigative mode still exist,lawyers’ interview right has not yet been completely protected and lawyers’ investigation and evidence collection right made no progress.The author holds that it is necessary to respect the dominant position of defense counsel on ideas,improve and perfect the investigation and evidence collection right and protect lawyers’ interview right in order to ensure a full implementation of the right to counsel investigation stage.

investigation procedure; lawyers’ right to defense; implement concept

2014-07-25

教育部人文社會科學研究規劃基金項目“偵查取證行為規范化研究”(13YJA820015)。

劉文化，1978年生，男，湖南衡陽人，博士研究生，研究方向：刑事訴訟法學。

D926

A

1671-9743(2014)08-0065-03