信息化偵查的法律基礎探究

孔令勇

（西南政法大學 重慶 401120）

信息化偵查的法律基礎探究

孔令勇

（西南政法大學 重慶 401120）

信息化偵查的法律基礎是指與其物質基礎相對的，從權利性、程序性、實用性的角度指導信息化偵查立法與實踐，從而使信息化偵查具備法律上正當性與實踐中有效性的基本理論范疇。信息化偵查的正當性問題是信息化偵查的法律基礎問題。信息化偵查在實踐中有較強的必要性，可缺乏在法律上的正當性。這容易導致實踐維度與法律維度的沖突，并產生諸多問題。分析信息化偵查法律基礎的應然與實然有助于其從理念、立法與運行三個層面展開建構。

信息化偵查；法律基礎；正當性；建構

信息化偵查是指利用信息技術所搭建的各類平臺，并采用數字化手段在各類平臺上開展偵查的活動[1]。隨著科技的進步與社會的發展，信息化偵查的影響從刑事偵查領域逐步擴展到司法、經濟、傳媒、信息技術等社會其他領域。理論界對于信息化偵查的研究也從僅僅關注偵查效率的戰法領域延伸到法律、哲學與科技等綜合方面。可在對這樣一種司法行政形態的工作機制進行研究的過程中，人們不禁要問：信息化偵查是否具備正當性？如果具備，那么這種正當性的基礎到底存在于何領域？這個問題不解決，信息化偵查研究永遠只能在經驗層面展開，在質疑聲中徘徊，逐漸疏遠與其他主流學科的交集，從而阻礙信息化偵查理論的進一步發展。本文認為，信息化偵查的正當性問題是信息化偵查的法律基礎問題。“當前我國偵查信息化建設正處于全面發展的中期階段，即已經完成全面發展的起始時期，并向中級階段過渡的時期”[2]。唯有在合法的前提之下，信息化偵查才具備正當性，這需要我們從法律的角度或是通過一些法律技術方法規制正在不斷擴張的信息化偵查。唯有厘清信息化偵查法律基礎的內涵與外延，我們才能創造或者“發現”這些法律規制。本文從信息化偵查的實踐與法律維度現狀與沖突出發，分析沖突產生的問題與原因，再指出應然與實然狀態下的信息化偵查法律基礎，并從實然與應然差異的角度，進一步構建信息化偵查法律基礎。

一、信息化偵查的實踐與法律維度的分析

犯罪的存在與發展直接導致了刑事偵查的產生與進步，而科技則是犯罪手段不斷變革的主要技術推手。因此，科技的進步也將偵查間接地帶到了一個新的高度。但進入近現代，隨著主動型偵查模式的興起，偵查學的主動理論逐漸由被動理論的補充轉變為偵查學理論的主導。實踐情況也是如此，回應型偵查模式在新型犯罪面前已經露出弊端，被動地理解偵查也不免越發狹隘。美國學者查爾斯?奧哈拉把偵查高度概括為三個部分：即情報、審訊和儀器設備（簡稱為三“I”）[3]。這三個部分都直接或者間接的與科技發展有一定關聯。如現場勘查及司法鑒定均需要使用專業的科學儀器，偵查訊問也由野蠻粗糙的“糾問形式”轉變為如今的同步錄音錄像形式，而如今的偵查情報也轉變為依托通訊與網絡的信息化偵查。偵查科技化不僅是現在，而且是未來很長一段時期偵查發展的客觀要求。信息化偵查就是現階段科技化偵查的主要形式。

（一）信息化偵查在實踐中的必要性。

新形勢下在實踐中的必要性凸顯。其一，發端于20世紀80年代的信息化偵查逐漸在偵查中占據著越來越大的分量[1]。現階段的犯罪形勢與犯罪方式與上個世紀80年代相比均有很大的不同，除了犯罪數量有所增加外，犯罪的暴力性加劇，科技含量逐步增加，犯罪的方式也更加迅速與新穎。偵查機關運用以往的偵查模式開展偵查工作已經力不從心。其二，科技進步直接推動了信息化偵查的發展。一方面，新時期的犯罪明顯呈現了網絡化與信息化傾向①。另一方面，新時期的偵查工作更加注重內在效益價值。一般認為，偵查的內在價值包括秩序、正義與效益三個方面②[6]。對效益價值的優選與偵查信息論的核心思想不謀而合③。減少信息耗散的最佳方式便是做好偵查信源的收集與固定工作④。

（二）信息化偵查在法律上的正當性。

經過長期的跨警種系統集成建設和不斷深化的偵查理論創新，信息化偵查體系趨于完善，信息化偵查的內容、方法和體制方面趨于成熟[2]。犯罪形勢與科技的發展增加了信息化偵查在實踐中的必要性，可信息化偵查在法律領域中的發展卻十分緩慢，弱化了其在法律上的正當性。從理論界的研究成果角度分析，相當一部分學者認為信息化偵查在法律領域的發展存在問題。有學者認為“從法律層面上看，信息化偵查中公民隱私權保護缺乏可操作性的法律規制。從機制層面上看，信息化偵查中偵查機關缺乏隱私權保護的內部防控機制”[6]。有學者認為“從當下運行的信息化偵查的實踐看，在諸多方面均存在侵犯公民隱私權的可能”[1]。也有學者認為“在信息化偵查條件下，由于存在公民個人信息被侵害以及公權力本身極易被濫用的雙重風險，基于這些方面的考量，公安機關采集社會信息時應該在法律上獲得授權”[7]。這些觀點指出信息化偵查既缺乏立法上的有效規制，也缺乏內部規則的有效制約，造成了信息采集與信息運用不規范甚至不合法的后果，缺乏必要的法律正當性。從當前的科技偵查立法角度分析，《人民警察法》第16條與《國家安全法》第10條均規定了特殊部門在特定情形下經嚴格審批程序使用技術偵察措施的合法性，而2012年新《刑事訴訟法》更是在偵查一章第八節專門規定了技術偵查措施，可謂技術偵查在部門立法的首次確認。可立法化并不一定代表 “司法化”。首先，新刑訴法第148條規定的技術偵查措施適用案件范圍過于寬泛，如何鑒別何為“其他嚴重危害社會的犯罪案件”似乎無章可循；其次，第149條規定的技術偵查措施的期限過于模糊，何為可以采取延長三個月期限的“復雜、疑難案件”，也無從考究。換言之，技偵部門在運用技術偵查措施的過程可以“自由裁量”而不完全遵照相關法律程序的要求，存在技偵濫用或者侵犯人權的情況。因此，外界對技術偵查的質疑并未因立法而有實質的改觀。相比之下，有關規制信息化偵查程序的立法尚未出現，甚至一直沒有被置于討論的范圍之內，而實踐中的信息化偵查方法卻一直處于創新之中。根據信息化偵查開展利用的資源形式不同，可以創制出諸多不同的信息化偵查戰法[8]。立法的嚴重缺失使得信息化偵查法律上的正當性比技術偵查的還要低。因此，如果說技術偵查的實踐必要性與法律正當性之沖突導致了相應衡平方式的出現——立法，那么信息化偵查最大的問題在于，其中的實踐與法律之沖突尚未以引入注目的方式出現⑤。 人們尚未直觀認識到信息化偵查實踐必要性與法律正當性直接的沖突所產生的一系列問題。

（三）信息化偵查的實踐與法律維度的沖突與問題。

一方面，信息化偵查在犯罪偵查領域擁有很強的必要性。另一方面，信息化偵查缺少法律上的正當性。當這兩個維度的價值標準出現沖突時，司法行政人員尤其是直接或者間接從事信息化偵查工作的人員更愿意選擇運用信息化偵查手段，而非希望通過法律來規制信息化偵查，其中的原因是多方面的。其一，重刑輕民、重公輕私、重實體輕程序的傳統司法觀念一直影響著我國刑事偵查工作。我國的偵查部門設置的出發點似乎就是迅速及時地破案。此外，公檢法機關流水線作業式的訴訟構造加深了偵查部門訴訟目的的單一。其二，公安機關的隊伍建設一直是準軍事化的，上命下從、絕對的單軌制偵查使得公安機關擁有嚴格的工作紀律與強大的技術設備，但缺少一定的司法監督。再加上條塊結合、以塊為主的組織建設，公安機關擁有巨大的社會管控的權力，信息化偵查能夠加強這種社會管控的能力。其三，規制偵查程序的專門立法一直屬于缺失狀態。除了《刑事訴訟法》、《人民警察法》、《國家安全法》與《公安機關辦理刑事案件程序規定》有條款或者專章原則性的規定偵查程序外，專門規制信息化偵查的法律尚未制定。信息化偵查實踐與法律沖突產生的原因是多方面的，加之偵查人員面臨沖突的主觀選擇，使得信息化偵查實踐與法律沖突的事實產生了諸多問題：

第一，淡化了私權保障理念。經過長時間的理念轉變與法律積累，我國已經將保障公民個人權利看做國家政治與法律的重要任務⑥。隨著人權保障理念的入憲以及在部門法領域的相繼確立，我國已經放出了保障公民私權的積極信號。在私權與公權、個體與社會、個人與國家的利益面前，現有的法律已經更加注重價值之間的平衡。而信息化偵查缺乏法律規制，沒有一個明確的價值取舍的標準，在個人利益與社會整體利益相沖突之時，有關人員實踐中往往淡化保障個人利益的私權，導致個人基本人權失去保護。

第二，虛化了信息化偵查的正當性。信息化偵查的正當性應當以其法律上的正當性為主要表現，過于注重信息化偵查在實踐中的必要性而不去思考其法律上的正當性會造成信息化偵查理論層面內容的欠缺，會產生兩個方面的問題。一方面是價值虛化問題，長時間在規制力不強的信息化偵查體系下工作容易讓偵查人員產生“價值評價失衡”。各種績效與指標考評加上上級領導與社會輿論的壓力，會令偵查人員產生偵查認識的管見效應，這種效應的一大特點便是完全以破案或者完成任務為偵查目標，忽視對于公民私權的保障，造成偵查價值選擇性單一；另一方面是立法虛化問題，這是價值虛化所產生的必然結果。立法應當是法律理念的總和反映，如果一部法律無法對法律適用目標產生任何價值上的影響，那么這部法律便是虛化的。信息化偵查如果僅僅是為了立法而立法，不能成為偵查人員價值理念的反映或者影響他們價值理念的因素，那么這種立法資源就是一種浪費。

第三，弱化了信息化偵查的戰斗力。信息化偵查的一大特點便是其體系化的工作模式，這也是其破案戰斗力的源泉。信息化偵查的核心要素有敏銳的信息感知與分析體系、網格化的高效信息作戰體系、全范圍的信息服務體系、信息轉化與加工體系[9]。信息化偵查的戰斗力體現在通過體系化的信息平臺實現快速、準確、有效的定位犯罪嫌疑人、或者預判即將發生的犯罪行為。但是，系統平臺只是硬件設備，這些設備需要有一套行之有效的程序進行指導運行才能發揮最大的功效，反之則會事倍功半。實踐中弱化的程序理念與稀缺的程序立法使得信息化偵查不具備法律程序層面的正當性，而指導信息化偵查的工作程序并不能代替法律程序，程序性的缺位會直接降低信息化偵查的工作效率。此外，缺乏正當性、程序性的信息化偵查因存在侵犯公民私權的可能而備受輿論的質疑，這在一定程度上也會降低偵查人員的工作積極性與主動型。

二、信息化偵查法律基礎的應然與實然

信息化偵查正當性的缺失源自其法律上的正當性的缺失，這與其法律基礎的理論性薄弱或者運行不合理有著直接的聯系。雖然信息化偵查的法律基礎并不能解決我國信息化偵查一切問題，但至少有兩點內容是肯定的，即信息化偵查法律基礎的概念尚屬不清、信息化偵查法律基礎存在應然狀態與實然現狀兩個范疇。“應然”與“實然”源自法學中兩個學術流派，即自然法學派和分析法學派。“應然”指的是應該的樣子，與“實然”相對，“實然”指的是實際的樣子[10]。厘清法律基礎的概念、理想與現狀有助于解決信息化偵查實踐與法律維度的沖突與問題，更有助于適合信息化偵查的法律基礎建構。

（一）信息化偵查法律基礎的提出。

信息化偵查的法律基礎是指與其物質基礎相對的，從權利性、程序性、實用性的角度指導信息化偵查立法與實踐，從而使信息化偵查具備法律上正當性與實踐中有效性的基本理論范疇。信息化偵查法律基礎的概念可以展現如下特點：其一，具備與物質基礎的對應性。信息化偵查的物質基礎就是上文中提到的信息資源平臺的建設工程，沒有這些物質基礎，信息化偵查根本無法開展，新的偵查模式也無從實現。法律基礎因具備意識形態性因而是與物質基礎相對的，但是其重要性不亞于物質基礎。其二，使得信息化偵查工作的運轉更加注重私權保障與程序規范，這也是信息化偵查法律基礎最為重要的特點或是功能。具體形式是從權利性、程序性與實用性三個角度指導信息化偵查的立法，以法律的形式將私權保障的理念貫徹出來。其三，主要目的是使信息化偵查兼顧法律上的正當性與實踐中的有效性。法律基礎不僅僅是信息化偵查正當性的保障，更是信息化偵查工作程序的參照。從這個角度思考，信息化偵查可以通過法律基礎的確立而達到正當性與有效性的兼顧。提出信息化偵查法律基礎的概念是本文的目的之一，既是信息化偵查傳統理念的總結，也是其法律基礎進一步建構的起點。而要達到“建構”的研究目的，需要從多維視角進一步分析信息化偵查本體，本文是從應然與實然兩個層面展開分析的。

（二）信息化偵查法律基礎的應然狀態。

信息化偵查法律基礎的應然狀態是信息化偵查法律所應當達到的形態，或者說是一種相對完美的形態，也可以理解為信息化法律基礎的內涵。這種狀態需要結合我國信息化偵查的現狀，即適合我國信息化偵查的發展。筆者認為，信息化偵查法律基礎的內涵應當包括有利于私權保護與有利于偵查實踐發展兩個范疇，具體可以展開為人性、人權、權利與程序四個部分，它們共同組成了應然化的信息化偵查法律基礎。其一，信息化偵查法律基礎應當能夠保護人性的私有傾向性。與趨利避害相同，“趨私避公”也是人性的本質。在社會學的理論中，男女觀念（隱私觀念）、家庭觀念、種族觀念、國家觀念、地區觀念等都是私有化的具體表現，只是這種私有化有大小之分。在這種私有化的環境之中，以人為單位的個體會產生性羞恥心、家庭責任感、種族優劣感、國家榮譽感與區域合作。這些自然而然的感覺一般不被人所感知，但人們會很自覺的遵守以及保護，這種不自覺的遵守與保護就是人性的私有傾向性⑦。而在信息化偵查的實施過程中，偵查主體就有破壞這種私權的可能。如沈陽警方某基層單位前段時間在繁華街頭的不同地點、方位將常在附近趴活的 20名小偷（包含2名女性）的個人資料（包括姓名、年齡、犯罪記錄、作案方式等）通過展板的形式予以公示（被媒體和網民稱為“公示事件”）[11]。這種對犯罪嫌疑人視頻資料信息的公布嚴重損害了其個人權益。因此，信息化偵查的法律基礎應含有保護人性私有性的內容。其二，信息化偵查法律基礎應當能夠保障人權。如果說人性是解釋所有人好惡的標準，那么人權就是這種人性趨向的體現。我國有關人權保障的內容主要集中于觀念、政策與法律層面之中。自改革開放以來，我國的人權保障思潮首先表現在人的觀念層面，一時間接納與吸收了很多外國優秀的人權保障理念，國家將這種理念制定為政策從而有利于更大程度的推廣。隨著觀念的一步步深化落實，這種理念被逐步滲透到具體部門法律中，我國的《憲法》、《刑法》與《刑事訴訟法》就先后規定了保障人權的具體內容⑧。此外，信息化偵查中的人權是一個廣義的概念，包括了犯罪嫌疑人、證人、被害人、其他訴訟參與人甚至偵查人員的具體人權。在訴訟兩造之中，那種只關注其中一方人權的理念從一開始就是錯誤的，因為它使得人權保障不能均衡發展；其三，信息化偵查法律基礎應當能夠維護個人權利。人權是人性的固化，權利則是人權的法定化。在一般論述信息化偵查與公民權利保障的論文之中，學者們多將個人權利定位為隱私權。如“信息化偵查中可能涉及的公民民事權利主要是公民的隱私權”[1]。“信息化偵查是一把‘雙刃劍’，它一方面能夠提高偵查破案的效率，另一方面又容易侵犯公民的隱私權”[6]。但筆者認為，信息化偵查法律基礎中應當包括的個人權利維護內容不僅僅為隱私權，這種定位方式過于狹隘，還應當包括個人信息安全權、個人信息處分權與個人信息救濟權⑨。維護個人權利的全面性與充分性是信息化偵查法律基礎的應有之義。其四，信息化偵查法律基礎應當能夠有助于信息化偵查工作的程序運作。我們應當廣義理解信息化偵查的程序價值，即這是一套有助于信息化偵查工作正當、有效運作的程序。因此，應當通過法律來維持這種程序的正常運轉。如果因為過度強調私權保障而弱化了信息化偵查工作的有效性，則是得不償失的。最佳的法律基礎應當能夠兼顧正當與有效這兩種程序范疇理念。

（三）信息化偵查法律基礎的實然現狀。

信息化偵查法律基礎的應然狀態應當是實然現狀的改進目標。信息化偵查法律基礎的實然現狀包括如下評價性的指標體系：

第一，無法可依。此處的“法”具有兩方面的含義，一方面是指狹義的法律。我國目前尚未有一套信息化偵查的立法出臺，這與我國缺乏有關個人信息安全保護的法律有一定關系。“在個人信息安全方面，目前我國并無一部專門、權威的法律。個人信息保護法自2003年起已部署起草，但這項立法建議一直未能進入正式的立法程序”[12]。如果上位的個人信息安全法始終沒有設立，那么在個人信息安全領域就如同缺少了總綱，僅靠信息化偵查領域的立法是無法徹底解決這個問題的。應當通過貫徹憲法保障私權的精神，在民事與刑事法領域分別創制個人信息保護型法律，才能緩解目前尷尬的立法狀況。當然，從信息化偵查的角度先嘗試立法，在目前司法資源較為緊張的情況下，也不失為一種相對合理的選擇。另一方面，信息化偵查程序內部也缺乏制約機制，偵查人員往往認為對于公民隱私權等私權的侵犯只要不達到嚴重的程度，就是完全合法合理的。這種思維定式極易產生普遍侵犯公民私權的偵查行為。

第二，有法難依。信息化偵查工作中針對私權的保護也并不是沒有任何法律加以規制，關鍵是落實的情況不佳，此“法（法律）”的重要性不如彼“法（方法）”。我國《刑法》253條規定的非法獲取公民個人信息罪、新《刑事訴訟法》第150條規定的技術偵查嚴格執行和保密義務，以及《侵權責任法》和《居民身份證法》都有保護公民個人信息安全的規定，但現實情況是相關規定條款過于分散，可操作性差，此為其一。其二，刑事偵查領域行為大于司法的觀念形成并非一朝一夕。所謂行為大于司法是一種片面強調偵查行為對于打擊犯罪、偵查破案重要性而忽視司法程序規制的理念。“偵查行為，是指具有刑事偵查權的主體，基于查明案件事實，實現國家刑罰權的目的，通過親自、委托或者指揮的方式進行的專門的、有意識的各種活動的總稱”[13]。在信息化偵查中，偵查主體具有更大的廣泛性，再加上偵查目的性明確，偵查行為可以通過多種形式進行，更容易出現不遵照法律程序進行偵查的情況。信息化的便捷性使得偵查變得更加“容易”，偵查人員也就比以往更加難以遵守相關法律。

第三，輕視私權。在我國私權保障原則雖然已在憲法中明確，但總體落實情況不夠理想。這與我國長期形成的重刑輕民、強調國家權威的法律思想有很大關系。刑事偵查是保障人民生命財產安全的排頭兵，作為國家打擊犯罪的最佳工具，其工具價值更被強調。如“命案必破”、為達偵查目的“不惜一切代價”等口號就將這種工具性價值表現的淋漓盡致。這種工具價值思潮極易侵害公民的私權。不僅僅包括犯罪嫌疑人的正當權利，還包括被害人與其他任何人員的權利。在信息化偵查的工作中，偵查人員存在為了偵查破案而主動調查公民各類信息的行為，如身份證信息、工作活動信息、娛樂活動信息、個人通訊資料、上網信息資料、駕車行動軌跡。個人行動軌跡；也存在為了其他目的而隨意調查涉及公民個人信息的行為。這與偵查工作壓力大、目的性強有直接聯系，也與信息化偵查缺乏法律規制與內部規定密不可分。

第四，信息化偵查工作缺乏長效機制。在現階段的信息化偵查工作中存在“片面倚重信息化偵查方法，基礎信息采集面過窄，信息采集規范化有待加強，平臺兼容與信息共享不暢，社會公共信息的應用于法無據，信息資源深度應用、深度挖掘不夠，信息材料的證據能力有待肯定”[14]。等問題，這些問題產生的原因除了信息化偵查物質基礎工程建設尚未完善以外，更重要的是缺乏程序性的指導機制。沒有法律基礎的規制與指引，“無拘無束”的信息化偵查工作似乎能夠提高效率，但容易導致程序濫用、物質基礎工程資源浪費、指揮與行動溝通不暢、所得證據材料轉化受阻等各種各樣的問題。如此一來，偵查（破案）效率是提高了，但是效益卻在降低，根本不利于信息化偵查的長遠發展。

三、信息化偵查法律基礎的建構

本研究最終的目的是要建構一個合理的信息化偵查法律基礎。“合理”并不意味著實然完全參照著應然，而是最適合我國刑事司法現狀。信息化偵查法律基礎建構的總體布局應當分為理念、立法與運行三個層面。理念層面的建構是一種人本權利的發現過程，立法層面的建構是一種信息化偵查法制的設計過程，運行層面的建構是一種信息化偵查法律正當性的確認過程。

（一）理念層面。

“人本權利”并非僅指人的私權，而是強調這種私權的固有性。偵查人員在信息化偵查的工作過程中應當持有保障公民私權的理念。偵查人員要有這種思維理念，即公民的私權是固有的，它不被創造也不能隨意剝奪，信息化偵查過程中的私權保障只是強調一種權利的發現，而不是創造。從信息化偵查法律基礎的應然狀態分析，這種法律基礎需要通過向偵查人員宣傳人性、人權、權利與程序四種理念。因此，信息化偵查的法律基礎應當包括原則性的規定為：增強信息化偵查中的人文關懷、調整信息化偵查中的價值取向、創制與完善信息化偵查的立法、規制信息化偵查的工作程序。信息化偵查法律基礎的理念層面建構是一種原則性的建構，它集中表達了信息化偵查法律基礎的利益權衡、價值取向、立法步驟與程序規制，為下一步立法技術層面的建構定下基調。

（二）立法層面。

信息化偵查法律基礎建構的立法層面問題，是指采用何種立法形式來規制信息化偵查的問題。由于我國缺少詳細的個人信息保護法，在立法時可以參考國外的相關經驗。如英美法系的美國，在立法模式開啟之前多采取行業自律模式，而2005年，該國通過一批保護個人信息的法律，如《隱私權法》《信息保護和安全法》《防止身份盜用法》《網上隱私保護法》以及《消費者隱私保護法》等。2011年4月，美國一些重量級的參議員又提出關于在線綜合信息保護立法的議案。1984年英國也制訂了《數據保護法》。在大陸法系，歐盟在1995年通過《歐盟個人數據保護指令》，協調各國國內法以確保個人信息在歐盟范圍內自由流動。各歐盟國家也分別制定國內的相關法律，如德國于1976年頒布《聯邦資料保護法》，法國于1978年通過《法國自由、檔案、信息法》。與其他國家不同，日本專門制定了保護個人信息的法律，2005年4月，該國《個人信息保護法》正式實施。[15]經過比較分析，我們可以發現，通過專門立法或者指令的形式保護個人信息安全已經是各法治國家的趨勢，但我國專門的個人信息保護法卻始終沒有出臺。在這種立法現狀下，我國信息化偵查工作中保障私權的立法規則應當獨辟蹊徑：第一，由公安部牽頭，六部委共同制定一部《信息化偵查法》，成為各個偵查部門與職能監督部門保障信息化偵查法治運轉的總則；第二，由人大批準，在下一次的《刑事訴訟法》修正案中，于“偵查”一章中增加信息化偵查的內容，并將技術偵查一節與信息化偵查合并為“技術性偵查”⑩一節，從而更加系統的規定技術偵查與信息化偵查這兩個重要偵查方式的相關內容；第三，公安部進一步修改完善刑事案件辦理程序。在2013年《公安機關辦理刑事案件程序規定》中僅有第199條、第261條較為原則性地規定了公安機關偵查犯罪過程中的保密程序，并沒有具體的操作、責任與救濟的規定。在下一次修改過程中，應當添加信息化偵查的個人信息保密程序以及個人信息的界定、范圍、保密程度與侵權的救濟等規定；第四，進一步完善信息化偵查工作的內部規制。公安內部規章政策是目前信息化偵查的主要規制手段，采用內部規定的形式與信息化偵查作為特殊偵查手段的保密特征有關。只是現有的內部規制存在諸多問題。應當進一步細化公民個人信息保障機制，防止其個人信息被任意泄露或非法使用，并采取偵查員個人負責制以及特殊情況的領導負責制來解決責任承擔問題。

立法層面的信息化偵查法律基礎建構除了應當具有侵權預防措施的相關內容，還應當具有侵權后的救濟措施。考慮到工作復雜程度與權利位階的不同，信息化偵查的侵權救濟措施應當分級而論⑩。具體而言，按照權利對于公民重要程度的不同，信息化偵查容易侵犯公民的私權有三種：個人信息安全權、隱私權與個人信息處分權。因這些權利被侵犯而得到權利恢復的權利為個人信息救濟權。如果在信息化偵查中，偵查人員故意泄露公民個人信息而使得公民的人身、財產和其他重要利益受到侵犯，那么就應當按照個人負責制對受害人進行利益恢復、救濟與補償，而不論其主觀狀態如何。若達到十分嚴重的程度，應當依《刑法》第253條處以刑罰。如果在信息化偵查中，偵查人員僅僅將一些無關公民重要利益的隱私信息泄露，或者向儲存公民信息的其他機關、機構查詢公民隱私，若主觀層面是故意，則應當向被侵權人告知并賠償損失，若無意為之或者不得已而為之，則應當向被侵權人告知并進行一定解釋或者道歉。當事人對于個人信息重要程度以及被侵害的利益程度存在異議的，可以向公安機關申請復議，遇到重大疑難的情況可以向法院提起自訴。

（三）運行層面。

信息化偵查法律基礎的運行層面建構是將理念與立法層面的設計付諸實踐檢驗的過程，也就是一種將信息化偵查正當性在實踐中確認的過程。這種建構應當依托于具體的信息化偵查程序。在信息化偵查程序中如何貫徹法律基礎的內涵，在私益與公益面前、私權與公權面前、個人與國家面前如何取舍，在必須放棄一方利益時如何最好的做到價值平衡，這考驗的不僅僅是立法者，更多的是每個信息化偵查人員的職業道德與價值取向。畢竟，“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，良法的實施需要純良的品性，更需要均衡的價值理念與合理的操作規則。筆者認為，公安機關應當定期舉行信息化偵查案例的研究與學習，重點關注其中的程序、法治與權利理念，并且建立一套針對信息化偵查私權保障的考核細則，通過破案率、被投訴率、復議率等指標激勵偵查人員對信息化偵查法治理念的學習與遵守，從而通過一種對于我國國情“相對合理”的方式落實信息化偵查的法律基礎。

四、結語

信息化偵查的法律基礎解決的不僅是信息化偵查的正當性問題，更是偵查法治的問題。雖然“偵查法治的最終實現，必須以國家法治化為基礎”，但“當然不排除偵查先走上法治化的道路”，最終“以此作為實現一國整體的法治的具體步驟之一”[16]。隨著技術偵查等技術性偵查手段的逐漸入法，信息化偵查在法制軌道的運行似乎已有章可循。但前提是信息化偵查法律基礎的相關問題已經得到解決，并且信息化偵查的法律基礎已經被初步建構。否則，信息化偵查永遠只能在形式法治狀態之下依法而治，而并非真正實現在法的統治之下運行的實質偵查法治。因此，唯以不斷推進我國法治建設的動力進行信息化偵查的物質基礎建設與法律基礎構建，才能實現其實踐性與正當性的雙贏。

[注釋]:

①隨著網絡與手機的普及，犯罪分子可以通過多種媒介進行詐騙，如通過網絡社區詐騙、QQ詐騙、社交網絡詐騙、網絡電話詐騙、電話詐騙、短信詐騙等，這些犯罪手段隱秘性強，科技含量高，迷惑性大，被害人往往難以分辨識別。因為缺少傳統偵查模式所需的時間與空間（現場）等要素，偵查機關也很難運用傳統偵查手段偵破案件。因此，運用信息化手段進行網上立案、數碼設備固定記錄現場情況、網上摸排、網上會診研判、網上追逃、網上鑒定等手段進行“以信息攻信息”、“以網攻網”，從而直接展開信息化犯罪偵查，就成為了現代偵查機關的首選。

②在風險社會的大環境中，現代人類更加注重生活質量，安全感就是最重要的指標。這就客觀要求偵查部門對于犯罪行為及時有效的消除，即追求偵查效益的最大化。犯罪控制理論的歷史與經驗均證實，控制犯罪的最佳手段是預防犯罪的發生，或者在犯罪發生后最快的時間內查明犯罪事實。

③偵查信息論認為偵查信源在通過信宿傳遞到信宿過程中會產生大量的信息耗散，從而增加偵查的難度。

④信息化偵查的基礎信息系統建立就體現了這種效益最大化思想。新一代的居民身份證就在二代身份證采集居民肖像信息的基礎上，增加了指紋信息的采集。公安機關的違法犯罪人員信息系統已經著手采集所有違法犯罪人員的DNA信息。這種通過信息采集科技化方式進行革新的社會安全管理模式，可以最大程度地擴充偵查基礎信息庫，極大地滿足了新時期偵查效益需求。

⑤筆者經過中國知網查詢得出，自1993年有記錄以來以技術偵查作為關鍵詞的論文共有519篇，而直接以信息化偵查或者偵查信息化作為關鍵詞的論文僅有27篇。查詢時間2013-9-12。

⑥例如，我國已經宣布加入的《公民權利和政治權利國際公約》第1條第一項規定“所有人民都有自決權。他們憑這種權利自由決定他們的政治地位，并自由謀求他們的經濟、社會和文化的發展”。我國《憲法》第33條明確表示“國家尊重和保障人權”。我國新《刑事訴訟法》第2條將“尊重和保障人權”作為該法任務之一。我國《刑法》第1條將“懲罰犯罪，保護人民”同時作為立法之目的。

⑦試想，如果一個人的衣服被當眾扯壞，因個人信息泄露而受到騷擾或者家庭受到威脅，或者個人信息被他們非法使用或者牟利，那么他的私權就會受到威脅或損害。

⑧立法層面的內容多是通過觀念與政策的不斷積累才得以確立。因此，信息化偵查立法中的人權保障應當通過其法律基礎的不斷發展與積淀才得以確立。

⑨這里的個人權利是與信息化偵查工作人員相對人員的權利，包括犯罪嫌疑人的權利或者其他普通公民的權利。

⑩“技術性偵查”比“技術偵查”更為注重對偵查取得的證據所含信息進行發掘與研判，因而可以將技術偵查與信息化偵查均歸入技術性偵查的范疇。“技術性偵查”的有關概念參見關穎雄：《論技術性偵查》西南政法大學2010年碩士論文第3頁。

筆者不贊同學界將信息化偵查導致的公民權利侵犯僅僅定位為隱私權，公民的私權是應當分級論之的，即存在公民私權分級理論。

[參考文獻]:

[1]曹文安.論信息化偵查與公民權利保障[J].福建警察學院學報,2012，(4).

[2]馬 方，劉 崢.論偵查信息化建設的發展與創新[J].吉林公安高等專科學校學報,2008(3):15.

[3][美]查爾斯·奧哈拉.刑事偵查學基礎[M].譚憬彝等譯，北京:群眾出版社,1990:1.

[4]郭曉彬.刑事偵查學[M].北京:群眾出版社，2002:60-72.

[5]李寶字，廖劍聰.信息化偵查視閾下公民隱私權保護研究[J].湖南警察學院學報,2012，(6).

[6]何 皞.信息化偵查中的程序控制與公民信息權保障[J].廣西警官高等專科學校學報,2012，(5).

[7]李雙其.論信息化偵查方法[J].中國人民公安大學學報(社會科學版),2010，(4):10-11.

[8]歐三任.論信息化偵查核心要素的形成[J].山東警察學院學報，2010，(4):65-66.

[9]應 然_百度百科[EB/OL].[2013-09-13].http://baike.baidu.com/link?url=uP66bTqIUB4MixQE0thbG9xhx1P_sBpbFS0Tx-XeHFL-upcEqxV6HS94DxyskrGhL1eeONsu7-RKCQrBlNNoa

[10]網易網：沈陽一家商場公示慣偷照片引起爭議［EB/OL］.［2012-03-24］.http：//news.163.com/12/0324/09/ 7TBQRBI200014JB5.html.

[11]新浪網：學者呼吁盡快出臺個人信息保護法［EB/OL］.（2012-05-07）[2013-09-13].http://news.sina.com.cn/ c/sd/2012-05-07/093324378051_2.shtml.

[13]宋遠升.刑事偵查的行為視角[M].北京:中國人民公安大學出版社,2008:8.

[14]劉 權.偵查信息化建設發展現狀與創新探析[J].河南警察學院學報,2012(2):96-97.

[15]網易網:保護個人信息安全，維護社會穩定［EB/OL］.（2012-05-11）[2013-09-14].http://news.163.com/12/ 0511/08/8179LF4N00014JB5_4.html.

[16]宮萬路.偵查法治論[M].北京:群眾出版社,2009:13.

Research on Legal Basis of Information Investigation

KONG Ling-yong

Information investigation is a basic theoretical category which conducts legislation and practice of information investigation from perspective of right，procedure and practicability opposite to material basis.It gives information investigation legitimacy in legal and effectiveness in practice.The justice of information investigation is the legal basis of information investigation.Information investigation is necessary in reality,but a lack of legitimacy in law.This can easily lead to conflict with the legal practice of dimensions,and have many problems.Research on perfect state and current situation of information investigation can help constructing it structure from the perspective of idea，legislation and operation.

information investigation；legal basis；legitimacy；construct

D918

A

1674-5612（2014）02-0086-09

（責任編輯：吳良培）

2013-10-13

孔令勇，（1989- ），男，安徽合肥人，西南政法大學刑事偵查學院2012級偵查學碩士生，研究方向：偵查學、物證技術學、證據法學。