作為技術的比例：從判例中的比例原則發展看“行政合理性審查”

王俊棋

（四川大學 四川成都 610064）

作為技術的比例：從判例中的比例原則發展看“行政合理性審查”

王俊棋

（四川大學 四川成都 610064）

我國行政立法未明確比例原則，法院在審判實踐中發展出比例原則，通過匯豐公司案、王麗萍案、陳寧案，確立并闡釋了比例原則在實際司法過程中的不同面向，它既要求實現司法結果的“代價最小化”，也要求“利益最大化”。對行政法上的“顯失公正”、“濫用職權”等概念的理解提供了新的視角和標準，為法院對行政行為進行“合理性審查”做了理論準備。對法治發展、行政立法和法理學進展都有重要的意義。

比例原則；判例；功利主義；顯失公正；濫用職權

一、在立法與裁判之間

與世界上很多國家的法制實踐一樣，行政法在我國是一部后起的部門法。在我國的特殊國情下，現代行政法的研究才只有30年左右的歷史。行政審判實踐的歷史就更短。1989年《行政訴訟法》的頒行，一開始很多政府職員表示不能理解，對“民告官”十分抵觸。為適應當時的中國語境，《行政訴訟法》在立法時就充分考慮到了社會的現實情況和適應能力，在條文中對行政相對人的救濟做了諸多限制，如受案范圍的列舉，對法院審查范圍的限制（僅限于具體行政行為），對審查強度的劃界（僅限于合法性審查）等等。并在第一條明確提出行政訴訟法的立法目的為“維護和監督行政機關依法行使行政職權”，將“維護行政機關行使職權”與“監督”并舉。在第五十四條第二項規定了幾種可以判決撤銷、判決重新做出行政行為的情形：1.主要證據不足的；2.適用法律、法規錯誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權的；5.濫用職權的。其中，第五項的“濫用職權”的判斷較為困難，由于法律缺少明確界定，也不像其他幾項那樣易于判斷。固然其他幾項也有疑難的時刻，但是對于究竟什么是“濫用職權”，行政相對人和行政機關的理解可能差距較大，而法官則需要一個相對統一的標準來衡量。在第五十四條第四項又規定了“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。更是授權法院可以對行政處罰行為是否“顯失公正”進行判斷。這幾條構成了行政訴訟法要求法院對行政行為審查強度的直接描述，也是行政相對人對行政訴訟的救濟能力最為關心的內容。在后來的最高法院的司法解釋中，也沒有對五十四條第二項中的各個關鍵詞進行實質性的界定。這一方面是因為最高法院的司法解釋仍然是一種準立法性質的，在立法過程中事實上無法預先界定以圖窮盡實踐中的種種可能。另一方面是因為這些概念既不可能、也不必要在條文中列舉，而最佳的闡釋方式就是在具體的判例中。

行政相對人在遭遇到一個不當行政行為的時候，會本能地要求“討個說法”，就像在電影《秋菊打官司》中的倔強的秋菊一樣。行政相對人并不知道立法者和司法者的具體語境，只希望自己的不公正待遇得到社會的同情，不當的行政行為得到糾正，并將之寄希望于司法途徑。導致行政相對人產生嚴重受侵害感的行政行為無非是“不合法”、“不合理”的，由于行政相對人法律知識的缺乏，對于一個行政行為是否“合法”（狹義的合法律性）的判斷能力有限，但卻對是否“合理”的判斷卻較為自信，“不合理”甚至是他們想提起行政訴訟的主要動因。在某種極端的情況下，一個違法違規（政府規章）的行政行為，只要行政相對人認為其具有“合理性”，也不會產生行政爭議，而反之，一個“合法”的行政行為，只要行政相對人覺得其“不合理”，則可能會觸發行政爭議。這就產生了一個在法院與公民期待之間的落差與鴻溝。一方面法院以合法性審查為原則和專長，而公民的主要期待則在對行政合理的愿景當中。當然，我們可以說，公民的“合理”訴求，已經內在地包含了“合法”的期待。

這里就涉及到對《行政訴訟法》第五條“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”如何理解的問題。一方面人們將其中的“法”理解為狹義的成文實定法，另一方面法律又讓法院判斷行政機關是否“濫用職權”，行政處罰是否“顯失公平”，這二者在法律條文和司法解釋中都缺乏明文的規定，也不可能用條文預先設想到所有的行政行為的具體情形。由于行政裁量的客觀存在，行政機關不可避免地要享有一定的裁量權，而這一裁量空間就有可能成為侵害公民權益的土壤。“在法律不得不給執法者留有相當的自由空間之時，如何才能保證裁量是適度的，不會為目的而不擇手段，不會采取總成本高于總利益的行為”[1]。

二、判例的發展

在中國行政審判的案例中，涉及到對行政合理性的爭議其實是很常見的。在行政法理研究上，人們一直認可行政行為應當符合“合理性原則”①。由于在我國憲法尚未進入司法領域的情況下，行政訴訟因此承擔了民眾對憲法實施的具體化期待，作為民眾監督行政機關，維護自身合法權益的主要渠道之一。每個民族都有自己的樸素的公平正義的觀念，如“殺人償命、欠債還錢”的樸素“天理”，或基督教地區認為是體現“神的意志”的自然法②。這一觀念事實上成為了人們判斷一個行為是否“合理”的心理基礎。

在最高法院公布的案例中，有幾個直接表達了中國法院對行政合理性審查的看法。第一個典型案例是匯豐公司訴哈爾濱市規劃局案。最高人民法院對匯豐公司不服哈爾濱市規劃局行政處罰上訴案的判決中指出：“哈爾濱市規劃局所作的行政處罰決定應針對影響的程度，責令匯豐公司采取相應的改正措施，既要保證行政管理目的實現，又要兼顧保護相對人的權益，應以達到行政執法目的和目標為限，盡可能使相對人遭受最小的侵害③”。這一判決意見強調“禁止過度、最小損害”，明顯帶有對行政處罰的“顯失公正”進行解釋的目的，因此在行政訴訟史上，其意義非同凡響，那就是不合理（不符合比例原則）的行為同樣是違法行為，法院不僅僅進行狹義的“合法性審查”。

在王麗萍訴中牟縣交通局行政賠償糾紛案[2]中，由于交通局處罰未繳納養路費的運輸車輛，導致運輸客戶王麗萍產生財產損失，出現了公共利益“養路費”與王麗萍的私人利益的沖突。交通局執法本無可厚非，但在處理過程中卻違背了比例原則。為了維護“公益”，卻給私人主體帶來了財產損失，并且顯著超過了維護公益所能產生的正面效果。按照行政訴訟法的規定，在一般情況下，法院只對行政行為的合法性進行審查，而不對合理性進行審查，尤其很難以行政不合理為由否定行政行為。比例原則本是德國行政法的一項基本原則，已經被世界上很多國家的行政法所采用，行政法中比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對公民侵害最小的方式進行。從比例原則的三個子原則來看，適當性原則要求手段有助于目的實現，必要性原則要求實現目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負面影響的考量，要求目的本身的適當、不過分。質言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規范行政權力與其行使之間的比例關系。《行政訴訟法》并未以條文的方式明確比例原則，也沒有要求人民法院對行政行為的合理性進行審查。根據《行政訴訟法》第五條之規定，我國目前的行政訴訟制度以對具體行政行為的合法性進行審查為主要原則。而對于行政行為的合理性人民法院一般不進行審查，如最高法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條規定：“被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求。”當然，這并不表示我國行政訴訟中完全不存在合理性審查原則。但顯而易見，對行政行為合理性的審查在司法實踐中是比較弱勢的。我國目前的現行法律、法規給予行政機關的自由裁量空間較大，又缺乏必要的規范和制約措施，在有些行政執法部門中出現了處罰不公，以罰為主，以罰代管，甚至只罰不管的現象。有的法律制度下對行政機關行政裁量權的約束機制，已明顯滯后于法治環境的要求，規范行政裁量權具有重要意義[3]。

中牟縣法院認為，“具體行政行為的合法性，不僅包括認定事實清楚、適用法律正確、符合法定程序，還包括行政機關在自由裁量領域合理行使行政自由裁量權，明顯不合理的具體行政行為構成濫用職權”。中牟縣法院通過將違反比例原則的行為解釋為 “明顯不合理的具體行政行為”，然后將之納入《行政訴訟法》設立的“濫用職權”的項目。凱爾森認為，法院解釋法律的功能“是被看成是對既存規范的發現，即規范是在某種特定的方式下被發現的”[4]。這一證立過程既采用了國外行政法理“比例原則”，又兼顧了我國《行政訴訟法》及其司法解釋的語境。最高人民法院通過在《公報》中刊登該案例，表明了我國法院在司法實踐中承認和接受了“比例原則”的裁判思路。這一法院立場是真正領會了法律的本來意圖，以國民的根本利益為重，“兩害相權取其輕”，從而真正維護了法律的尊嚴。“從傳統上人們多在發現意義上描述法律解釋過程，到現在更多強調法律解釋的證立意義，人們關于法律解釋觀念的認知變遷，深層次上反映了一種法律思維方式的變化”[5]。

在陳寧訴莊河市公安局行政賠償案[6]中，二審法院大連中院認為，警方是在司機韓勇被夾在發生事故的轎車駕駛室里生死不明，需要緊急搶救的情況下，決定實施強行打開駕駛室車門措施的。由于當時其他方法都不能打開已經變形的車門，為及時搶救出韓勇而采取氣焊切割車門的方法，實屬情況緊急，迫不得已。因為不及時打開車門，就無法對生死不明的韓勇實施緊急救護；盡早打開車門救出韓勇，就有可能挽救其生命。氣焊切割車門的方法雖然會破損車門，甚至造成汽車的毀損，但及時搶救韓勇的生命比破損車門或者造成汽車的毀損更為重要。因為相對人的生命而言，破損汽車車門或者汽車致他人利益損害明顯較小，警方在緊急情況下作出強行打開車門搶救韓勇的決定，具有充分的合理性[7]。

第一個案例（匯豐公司案）在中國行政訴訟史上，率先以最高院判例的形式彰顯了比例原則的內涵。超過必要限度的行政處罰，將被視為違法行為。“超過必要限度”，其實既構成“顯失公正”，也涉嫌“濫用職權”。從而成為典型的“行政不合理行為”。而王麗萍案告訴我們，比例原則要求“兩害相權取其輕”（以最小的代價維護秩序，所以先運送生豬是合理要求），不能允許行政機關濫用自由裁量權，從而在貌似合法的情形下侵害公民權益，陳寧案則告訴我們，比例原則不僅要求“代價最小化”（陳寧她認為公安機關的行為導致了更大的損失），也要求“利益最大化”（公安認為在有可能挽救生命，難以兼顧的情況下，生命這一最大利益應當優先）。

三、“比例”與行政合理性

在一些國家的行政程序法中，對比例原則作了明確規定。例如，荷蘭《行政法通則》（1994年）第三章第三條規定：“1、在某個法律未做限制性規定，或者對該權力的行使未做限制性規定時，行政機關制作命令仍然應當考慮直接相關的利益。2、某個命令對一個或更多的利害關系人產生不利后果，這不利后果須與命令的目的相當。”[8]葡萄牙《行政程序法典》（1996年）第五條“平等原則及適度原則”第二款規定：“行政當局的決定與私人權利或受法律保護的利益有沖突時，僅可在對擬達致的目標系屬適當及適度的情況下，損害這些權利或利益。”[9]

在行政程序法中規制行政行為必須符合比例原則，自然是一個很好的立法模式。但是在我國尚無行政程序法的情況下，法院在行政審判中勢必需要一個判斷行政行為是否合理的標準。但是在整個法治語境中，則遠未形成共識，比如，1999年北京大學出版社出版的《北京大學法學百科全書·憲法學行政法學》未收錄“比例原則”詞條，2006年由中國大百科全書出版社出版的《中國大百科全書·法學》也未收錄“比例原則”詞條④。可見在上述大型法學工具書的編者心目中，“比例原則”還不是一個在理論上已經得到中國法學界公認的行政法原則，更不是一個具有普遍適用意義的法律原則。周佑勇先生的《行政法基本原則研究》將比例原則歸入“禁止過度原則”[10]。并認為，“在我國目前的行政法學中，比例原則還未引起學者們的足夠重視，理論上多是在翻譯或者介紹外國特別是德國行政法學時才論及比例原則”[11]。

事實上，盡管有的學者從主觀判斷、過程判斷、結果判斷、比例判斷、比較判斷等方案來界定“行政合理性”[12]，其實這可以用兩句中國俗語來概括，那就是在任何情況下，都要“兩利相權取其重，兩害相權取其輕”。違反這一樸素公理，就是違反比例原則，就將導致行政行為不合理（違法）。這一樸素公理揭示出來的是，在行政法乃至于整個法理體系中對法律事實進行評價過程中的實質標準。而這一標準具有濃厚的功利主義倫理學色彩。將利益（法益）最大化，成本（代價）最小化作為衡量社會正義的標準，功利主義奠基人穆勒認為，“不義這種情感并不依附于一切違法行為，而僅僅依附于違反了那些應當存在的（包括應當存在而沒有存在的）法律的行為，如果法律被認為與應當作為法律的東西背道而馳，那么這種情感就依附于法律本身”[13]。功利主義認為，人們之所以面對法律事實表現出覺得受到了不公正的待遇，究其實質是在該法律實施的過程中，行為人沒有選擇符合“利益最大化、成本最小化”的基本思路，換言之就是不符合廣義的比例原則。“我主張基于功利之上的正義才是整個道德的主要組成部分，具有無可比擬的神圣性和約束力”[14]。這或許可以解釋為什么行政相對人在遭遇到行政不合理行為時，甚至表現出比遭遇狹義行政不合法行為時的更大反彈。

我國法院在立法尚未明確比例原則的情況下，通過司法裁判的案例方式，在行政法審判中確立了比例原則。并且，除早期的匯豐公司案以外，在2003年的《最高人民法院公報》同一期刊出了兩個比例原則的案例，一個從正面說明“兩害相權取其輕”（王麗萍案），另一個從反面說明“兩利相權取其重”（陳寧案），這一對孿生案例后來又一同入選《中國行政審判指導案例》（第1卷）。我國法院接受比例原則意義重大，它甚至意味著司法系統接受了功利主義的司法取向，這一取向在行政訴訟立法中本來是并不明朗的。在西方法理學史上，契約論與功利主義構成了兩大支柱。而契約論與功利主義各有所長又各有弊端，他們之間的相互借鑒與融合（如普遍功利主義的形成，明顯受到契約論的影響），就將極大地修正狹隘的契約論與功利主義的弊端而不斷完善。而且，無論是在法院審判過程中，還是行政機關行政執法過程中（特別是在警察行為中），比例原則將能夠在千變萬化的實際情況面前給予有效的指引，從而不至于使得執法人員感到彷徨與恐慌，也有利于以人為本，樹立執法過程中的正確的“生命觀”[15]。

“法官的職責是適用法律，而不是制定法律。但是，這個不言而喻的道理卻不甚符合法官活動的實際情況。法官在依法裁判案件時，總是要查明：法律是否缺位，現有的法律規范是否存在著漏洞、不確定、多義甚至相互矛盾等……在所有的案件中，適用法律都不是單純的函攝過程，而是要求法官自行發現標準，并且在此范圍內以單純法律創造者的方式活動。以這種方式產生的司法原則總是得到使用和尊重，因此被稱為‘法官法’”，而且，“法官法只能在制定法范圍之內產生，只存在具體化或者補充法律的法官法。在這個范圍內，法官法不僅是合法的，而且是必要的”[16]。從司法制度上說，行政訴訟中的比例原則及其背后的功利主義法理的確立，不僅將解決“濫用職權”、“顯失公正”的法律含義的過程向前推進了一大步，同時為法院對行政行為進行合理性審查打開了大門，這不僅符合公民的期待，也符合世界行政法發展的潮流。在我國行政訴訟的制度語境中，比例原則是通過法院的判例確立的，同時，作為一種裁判技術，現在已經為行政法學者和法官所接受，并且現實地影響著行政機關的行為，為行政程序立法和行政訴訟法的修改完善和行政法法理的發展，提供了新的語境和機遇。

[注釋]：

①如胡建淼教授主編的《行政法與行政訴訟法》（中國法制出版社，2009）將行政法的基本原則總結為“行政合法性原則”與“行政合理性原則”。這也是多數教材的共同看法。

②在西方人看來，“依照自然正義具有普遍性的思想，亞里斯多德不可避免地將合理的東西等同于人法中普遍存在的東西”，見（美）愛德華·S·考文，《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，生活讀書新知三聯書店，1997年，第3頁。

③最高人民法院行政判決書（1999）行終字第20號，2000年6月最高人民法院首次通過其網站對外正式公布其判決的部分案例或其認為有一定研究價值而由地方法院判決的各類典型案件，本案是其通過網上對外發布的第一個行政訴訟案例。

④行政法的常見原則“合法性原則”、“合理性原則”、“信賴保護原則”該書也未收錄，但是其他的法律原則，如民法上的“誠實信用原則”，刑法上的“罪刑法定原則”則有專條。在該書中，“比例原則”四個字僅僅作為“比較法”欄目的詞條“基本權利”的子項目“自衛權”中提到一句“除（聯合國）憲章的規定外，（國家的）自衛權的行使還受到一般國際法上‘比例原則’的限制，即一國在行使自衛權時所采用的手段和方法應以保持或恢復實際遭到的武裝進攻前的原來狀態為必要”。

[1]余凌云．論行政法上的比例原則[J]．法學家，2002,(2)．

[2]該案例載于《最高人民法院公報》2003年第3期。后收入最高法院行政庭編，《中國行政審判指導案例》（第1卷）[M]．中國法制出版社，2010年，第18號案例。

[3]吳孝良．行政執法中行政裁量的現狀和思考[A].載葉必豐.城鄉法治狀況調查[C].法律出版社，2011：198．

[4][奧]凱爾森．論法律解釋理論[A]．李 鑫譯，陳金釗,謝 暉．法律方法第七卷[Z]．山東人民出版社，2008：136．

[5]侯學勇．解釋能夠保證法律規范的準確適用嗎——傳統法律解釋觀念反思[J]．政治與法律，2011,(7)．

[6]該案例載于《最高人民法院公報》2003年第3期。后收入最高法院行政庭編，《中國行政審判指導案例》（第1卷），中國法制出版社，2010年，第19號案例。

[7]該案例載于《最高人民法院公報》2003年第3期。后收入最高法院行政庭編，《中國行政審判指導案例》（第1卷），中國法制出版社，2010年，第19號案例。

[8][9]應松年．外國行政程序法匯編[M]．中國法制出版社，1999:457；475．

[10][11]周佑勇.行政法基本原則研究[M]．武漢大學出版社，2005:220；221．

[12]胡建淼．行政法與行政訴訟法[M]．中國法制出版社，2009：48．

[13][14][英]約翰·斯圖亞特·穆勒．功利主義[M]．九州出版社，2002:111；137．

[15]金麗娜．人民警察的生命觀探析[J]．四川警察學院學報，2010,()4．

[16][德]哈特穆特·毛雷爾．行政法學總論[M]．高家偉譯.北京：法律出版社，2000：67．

The study of“reasonable administrative review”from the development of the“principle of proportionality”in the jurisprudence

WANG Jun-qi

The lawmakers does not explicitly that “he principle of proportionality”in legislation,the court in the trial practice to develop it.By Huifeng case,the case of Wang Liping,Chen Ning case,court established and explained the different aspects of the principle of proportionality in the actual judicial process.It demands a judicial results“minimal cost”,also called“maximize the benefits”,which provides a new perspective on the understanding of the concept of “obviously unfair”and “abuse of power”in administrative law,and also make a theoretical foundation for reasonable review”of administrative acts.It has important significance for the development of the rule of law,administrative legislation and jurisprudence progress.

the Principle of Proportionality;Jurisprudence;Utilitarian;Obviously Unfair;Abuse of Power

DF31

A

1674-5612（2014）02-0030-06

(責任編輯：賴方中)

教育部人文社會科學研究青年基金項目2012年課題 《指導性案例的創制技術與適用方法研究》，項目編號：12YJC820096。

2013-12-28

王俊棋，（1978- ），男，四川大學法學院博士后，西南交通大學副教授，研究方向：憲法與行政法學。