看守所的新角色：刑事訴訟中的準守夜人

彭劍鳴

（貴州警官職業學院 貴州貴陽 550005）

看守所的新角色：刑事訴訟中的準守夜人

彭劍鳴

（貴州警官職業學院 貴州貴陽 550005）

修訂后的刑事訴訟法賦予看守所刑事訴訟中準守夜人的角色期待，它要求看守所輔助、監督各種訴訟主體履行訴訟職能并保護被羈押者的權利。賦予看守所準守夜人的角色，契合中國關于看守所的文化認識且符合中國刑事訴訟制度頂層設計的需求，同時體現了看守所制度改良的漸進性。看守所準守夜人角色的實現，需要其不再承擔對新的案件事實和證據以及疑難案件的查明職責，并在行動上全面而切實地執行有關看守所的規范。

看守所；新角色；準守夜人

《刑事訴訟法修正案》修正了原法典中涉及看守所的唯一條文并增加了七個條文，修改比例最大。本文對看守所在刑事訴訟中的角色進行討論。

一、看守所在刑事訴訟中角色的研究理論回顧

（一）理論回顧。

目前，有關看守所角色的研究主要集中在兩個方面。一是要求強化、發掘看守所的現有職能，通過看守所的職能履行有效控制社會秩序[1]。二是建議改良我國的看守所制度。在此價值取向下，表現為兩種路徑選擇。其一為立足于現行的看守所制度改善被羈押者的人權狀況[2]。其二為看守所中立的制度構想[3]，其核心的內容是將看守所的管理作為司法行政部門的職能之一，使其在刑事訴訟中保持中立。該構想得到了相當多的學者的應和[4]。

（二）評析。

強化、發掘看守所現有職能的構想之于社會秩序控制或許具有重要價值，然而，看守所的角色確定決定于其在社會的宏觀管理體系中的地位而非其自身。在諸多權利皆需協調的背景下，社會在穩定中前行卻是中華民族歷久彌新的歷史使命，“前進的原則，不論是在愛好自由還是在愛好進步的那一種形態之下，與習俗統治總是處于敵對地位，至少含有要從那個束縛下解放出來的意思。”[5因此，該構想似乎與社會的演變方向并不契合。

看守所中立的構想立基于對看守所扮演了偵查機關和刑事訴訟中羈押機關的雙重角色的批判。該構想的局限也是明顯的。

1.看守所中立化的討論條件存在缺陷。（1）規范中并無看守所是偵查職能延伸的局限條件。看守所在被羈押者中深挖刑事犯罪線索的現象僅是實證中的法外行為，而不能簡單得出看守所已經淪為偵查職能附庸的結論。（2）對犯罪嫌疑人的追究偏好是刑事訴訟法力求司法機關克制的因素。刑事訴訟法確定的任務已經清楚表明了其具有多重性，故追究犯罪嫌疑人責任的偏好并非我國現行刑事訴訟制度的內在設計而是司法機關實際活動中的追求，而且，中國司法機構的活動深受刑事政策的影響，或許司法機構實際行動中追究犯罪嫌疑人刑事責任的偏好是一定時期刑事政策的取向。（3）追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的偏好是刑事訴訟中司法機關活動的基本規律，它并不因看守所的機構隸屬不同而有所改變。“從現在的社會學和歷史學兩者來看，認知的客體或對象是行動的主觀意義關聯。”[6]傳統語境下刑事司法追究犯罪以控制秩序的行動指南締造了司法機構對犯罪嫌疑人、被告人追究刑事責任的觀念，這一觀念成為追究行為人刑事責任行動的原因。故司法機構追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的偏好并不會因看守所在機構隸屬上改變而受到抑制。

2.未充分關注看守所整頓和加強管理所取得的成果。針對看守所暴露出的在押人員權利保障的局限，管理機構在看守所的內部管理方面開展了力度頗大的整治并出臺了諸多強化管理的規范，這些措施對看守所的工作改善已經產生了顯著的效果。

3.隔靴搔癢——看守所中立的設想。（1）看守所中立的命題是一個偽命題。“我們的印象是我們的觀念的原因，而我們的觀念不是我們的印象的原因。”[7]所有看守所的名稱都是以“行政區劃名稱+看守所”的方式命名的，這一現象反證了看守所未隸屬于司法機構而是政府的一個獨立機構，因此，看守所在形式上是中立的。（2）在現行制度系統內改變看守所的隸屬機關并不能解決被羈押者的權利保障問題。“當人們一旦做到了把某個知識領域歸結為一個有自身調整性質的結構時，人們就會感到已經掌握這個體系內在的發動機了。”[8]由于看守所制度不僅是整個司法制度的構成部分，而且服務于整個司法制度的目標，如果不調整看守所的內部機制，即使將看守所隸屬于其他機構也未必能改變其運行結果。（3）監獄的管理現狀昭示了由司法行政機構管理管理看守所或許并非良策。某監獄存在的毒品犯罪行為就已經在社會上引起了重大的反響[9]，實則，諸如此類的犯罪行為就曾在其他監獄發生。而且，監獄中也時有發生和減刑、假釋相關的職務犯罪。可見，作為司法管理部門管理的監獄也并非凈土一塊。因而，意圖通過將看守所交給司法行政管理部門以避免被羈押者權利被損害的行為發生或許過于理想化了。

二、看守所在刑事訴訟中的角色期待與制度選擇

（一）看守所在刑事訴訟中的角色期待。

刑事訴訟法的任務的復合性決定了看守所的角色期待的復合性。

1.看守所是刑事訴訟中各種訴訟主體履行訴訟職能的輔助機構。看守所對犯罪嫌疑人、被告人的羈押具有控制其社會危險性，并防止其因可能遭受較為嚴厲的刑事處罰而逃避訴訟的機能，該機能使被羈押者的權利處于被限縮的狀態。此時，各種與被羈押者直接相關的訴訟行為都需要在看守所履行，那么，就司法機構從事的刑事訴訟活動而言，看守所具有輔助司法機構履行訴訟職能的角色期待。就其他刑事訴訟活動主體在看守所中從事的刑事訴訟活動而言，看守所具有提供最大程度幫助的角色期待。

2.看守所是刑事訴訟中各種訴訟主體履行訴訟職能的監督機構。看守所羈押犯罪嫌疑人、被告人的功能決定了其是刑事訴訟活動（尤其是證據收集）開展的一個核心場所。因此，它也是占有核心信息較為豐富的機構，如果看守所能夠相對客觀中立，則能夠利用其所掌握的信息對各種訴訟主體的訴訟活動進行監督，將其作為監督各種訴訟主體和司法機構從事訴訟活動的機關就是可能的。以此為起點將其作為一個相對獨立的訴訟職能機構就是當然的期待。

3.看守所是保護被羈押者權利的應然機構。被羈押者在看守所期間的人身自由已經被完全剝奪，他們并不具有積極對抗侵害其人身權利行為的社會條件，故對被羈押者的權利保障應轉化為看守所的義務，否則刑事訴訟中被羈押者的權利保障就只能是以事后追究司法人員的責任為核心的威懾制度，而不是以事前追究看守所工作人員的責任為核心的保障制度。“我們必然是生活在由我們自己的文化所制度化了的那種你我之間涇渭分明的架構中”[10]。如果保障被羈押者的權利并非看守所工作人員的法律義務，那么，看守所的工作人員就只能是基于人道主義的本能對被羈押者的權利進行關心，即使看守所的工作人員對被羈押者的權利采取漠視的態度也無可厚非。我們甚至不能促使那些充滿“正義”之情的看守所工作人員對被羈押者克制自己的厭惡之情。

看守所角色期待的多重性決定了其角色任務完成的全面要求，過分強調看守所角色成分的某一方面都可能使其應然角色存在嚴重偏差。當代，之于實際存在的超國家職權主義訴訟模式而言，“雖然重視個人的基本權利是無可厚非的，但若過分強調個人權利。則不僅會導致個人權利的泛濫，甚至會動搖個人主義或自由主義的根基”[11]。因此，我們不能置看守所被賦予的輔助完成刑事訴訟任務的本質角色于不顧。

（二）看守所制度選擇應當考量的因素。

看守所制度設置的選擇應當服務于其在刑事訴訟中的復合性角色期待。“社會其實是相互勾連的，對一種權利的任何重新界定都可能牽動整個權利結構和布局的改變”[12]。綜合考量各種因素后選擇看守所制度是關乎刑事訴訟法的任務能否實現的基點。

1.看守所制度的改良應當是漸進的。“社會理論始于——并且擁有一種對象，只是因為——這樣一種發現，即人類社會存在著種種有序的結構，但他們是許多人的行動的產物，而不是人之設計的結果。”[13]通過看守所的長期運行已經根深蒂固地形成了關于看守所的一系列制度，作為長期司法實踐的結果，已經在實際運行中形成了相應的機制，意圖依靠人為的頂層設計創新性地設立看守所制度，實則是以強大的外力劇烈地改造長期實踐的行動產物。“在實踐中，法律習慣的重要性甚至比那些最關注其影響的人所宣稱的還要大。實際上，司法過程的典型體貌不是程序法賦予的，而是那些實施它的人的心靈習慣賦予的。成文法只是框架；它的形貌，連同色調和明暗度，是由習慣和常例（usages）構成的”[14]。或許對制度的強力改造只能夠造就形式上的制度，而無助于制度的實際運行。

2.看守所制度的改良應當符合我國刑事訴訟頂層設計的需求。看守所制度是我國刑事訴訟制度的有機構成部分并服務于刑事訴訟制度，“公共物品的供求決策則是通過政治制度而非市場制度實現的，并且不存在可以輕松進行公共物品供求分析的競爭性秩序的對應物”[15]。因此，看守所制度的選擇只能在頂層設計的系統內進行選擇，而不能簡單地針對看守所制度運行中所暴露出來的問題提出相應的解決方案。故看守所制度的改良不應當悖于刑事訴訟法所設定的基本任務，以及刑事訴訟法對控辯雙方的權力/權利平衡的基本構造。

3.看守所制度的選擇應當尊重中國關于看守所的文化認識。“真正把人們維系在一起的是他們的文化，即他們所共同具有的觀念和準則”[6]。看守所的功用在于羈押犯罪嫌疑人，因此，對于犯罪的認識和對于犯罪的范圍的確定，是和民眾對于看守所在刑事訴訟中的作用密切相關的。看守所管理的嚴厲程度與刑法所設定的犯罪的密切相關，對于嚴重犯罪的管理程度相對高，而對于一般輕微犯罪的管理程度相對較低。而且，由于犯罪行為都是由行為人實施的，因此，看守所制度的選擇也危害行為實施人的人身危險性的認識密切相關。與法國、俄國所設立的犯罪進行比較就會發現，中國刑法所設立的絕大多數犯罪都是其他國家刑法語境中的嚴重的犯罪，這些嚴重犯罪昭示了行為人具有嚴重的反社會的主觀惡性，因此，通過看守所的嚴格管理以實現對犯罪行為實施者的“懲罰”和“防止其重新犯罪”就成為中國刑罰文化中的一部分。看守所的制度選擇應當考慮這一因素。

三、準守夜人——看守所的角色選擇

（一）刑事訴訟法賦予看守所改善監督刑事訴訟正常運行的重任。

“角色是對典型期待的典型回應”[16]。作為對刑事訴訟中看守所角色期待的回應，現行刑事訴訟法對看守所的權利義務明晰化。

1.通過權利的行使制約刑事訴訟主體的活動。修訂之后的刑事訴訟法賦予了看守所對余刑不超過3個月的有期徒刑的罪犯的刑罰執行權（第253條）；看守所對被刑事拘留人在拘留之后24之內的收押權，對被逮捕的犯罪嫌疑人在逮捕之后的立即收押權（第81條、第91條。看守所的這一權利同時也是一種收押義務）；對公安機關、人民檢察院訊問在押人員的制約權（第116條）。

2.通過義務的履行保障其他訴訟權利主體的權利行使。賦予看守所對辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人的保障義務，以及對于特殊案件是否獲得會見許可的審查義務（第37條）。

3.保障罪犯獲得囚犯最低待遇。對服刑人員執行變更為監外執行的報批權（第254條）。

4.通過義務的履行使看守所處于被制約的狀態下運行。對報請監外執行的意見接受檢察監督的義務（第255條）。

長期以來，看守所都處于刑事訴訟中的邊緣地位，對其缺乏足夠的關注。1997年1月1日之后，看守所在刑事訴訟中的影響日益凸顯，看守所在刑事訴訟中的地位和作用，以及其在刑事訴訟中的應然地位成為急需解決的問題，“角色扮演和身份構建過程一般是不假思索、沒有計劃的，幾乎是自動的。”[16]正是刑事訴訟期間個訴訟主體的不斷磨合與博弈，逐漸形成看守所管理的一系列規范，這些并非法律的規范在不斷的實踐檢驗中已經具有廣泛的約束力，看守所被賦予的這一系列的權力和義務，實際上是以基本法的方式對已經確立并運行的規章法律化。

從這些規范可以看出，看守所已經從刑事訴訟中的邊緣性機構轉變為肩負著實現刑事訴訟法所確定的諸多任務的核心部門，它被賦予了保障各種訴訟主體的權利/權力正當行使、制約各種訴訟主體對權力/權利的濫用的重要責任。

（二）實現看守所現行角色的路徑。

“立法與理論最終應當服務于實際需要”[17]。刑事訴訟法賦予看守所刑事訴訟中準守夜人角色的選擇，需要通過刑事訴訟規范的切實執行來實現。

1.看守所的使命需要重新達成共識。（1）看守所的職業定位應當超越司法慣性。長期以來，看守所對被羈押者的管理最終都服務于司法機構刑事訴訟的效率目標，而修訂后的刑事訴訟法則要求其全面履行被賦予的權力和義務。因此，看守所應當出離單純將效率目標作為潛在最高指導原則的約束，成為刑事訴訟中各種訴訟主體從事刑事訴訟活動的服務主體和制約機構。（2）看守所不再具有查明新的案件事實的職責。在現行規范中看守所并沒有查明新的案件事實的職責，而且，如果賦予其查明新的案件事實的義務，則必然導致看守所追求挖掘在押人員的尚未被發現的案件事實的結果，隱藏的后果將是看守所的工作人員對在押人員的權利保障以及對于其他機關的制約性被消解，最終將導致看守所被賦予的新的角色定位被潛消。當然，看守所應當接受在押人員的主動檢舉和揭發，畢竟該接受行為關乎在押人員從輕、減輕的量刑情節，也符合其保障被羈押者權利的角色定位。（3）看守所不負有對證據疑難案件的查明職責。實證中一定程度上存在將看守所作為特殊場所并通過特殊使命承擔者的工作證明被羈押者的罪行的現象，由此而帶來的消極后果已經逐漸凸顯，例如2013年3月26日由浙江省高級人民法院宣告無罪的張輝、張高平“強奸致死案”，也許揭示出來的案件只是其中的冰山一角，但卻已經敲響了在看守所中獲取證據疑難案件中關鍵證據工作方式的警鐘。

2.看守所工作人員的思維需要重新厘清。為了配合看守所新角色的要求，看守所的工作人員需要厘清以下思維：（1）職業親近感的克制。由于歷史的原因，看守所的工作人員主要是在編的警察，伴隨司法的歷史積淀，警察對其職業的親近不僅源遠流長，而且它還和職業榮譽感一并構成了警察從事工作的精神動力。然而，在《刑事訴訟法》賦予看守所新的角色之后，從事看守工作的工作人員需要克制自己對警察職業的親近而逐漸成為監督各種訴訟主體依法實施行為的準守夜人。（2）職業偏好和行業習俗的克制。警察一般都具有嫉惡如仇的性格特征，在長期的從業過程中，這種性格特征又逐漸轉變為一種職業偏好和行業習俗。“習俗的專制在任何地方對于人類的前進都是一個持久的障礙，因為它和那種企圖達到某種優于習俗的事物的趨向是處于不斷沖突之中的。那種要勝過習俗的趨向，根據各種情況，可以叫作自由精神，或者叫作前進精神或進步精神。”[5]為滿足修訂后的刑事訴訟法的要求，從事看守工作的人員都需要在進步精神的引領下為實現法治中國而克制自己的職業偏好和行業習俗。

3.全面執行刑事訴訟法的規定。（1）以“高尚”的動機變通規范對法治的損害是制度的全面潰退。司法活動的復雜性總是讓呆板的法律規范顯得蒼白，因此，為解決具體問題的沖動而對法律規范進行變通已經成為我國的常態。“法律具有戰略性和政治性”[18]，修訂后的《刑事訴訟法》追求法治中國的信息已經充分表達，對這一目標和精神的追求已經成為我國的戰略性任務，以各種高尚的理由對法治的損害都意味著我們前行的道路充滿曲折。為達至法治中國，看守所需要嚴格執行修訂后《刑事訴訟法》。（2）執行全社會共識的法律是法律人在中國社會歷史進程中的使命。“一個民族的生活創造它的法治,而法學家創造的僅僅是關于法制的理論”[19]。在法治戰略重新確立的背景下，對于法治中國的追求就成為社會各階層人士的現實任務和歷史使命，唯有通過實踐的行為表達，才可能在整個社會中營造出法治的環境，才可能實現法治中國的目標。作為看守所工作人員的法律人對看守所被賦予的新角色的規范全面執行，就成為一種現實的選擇和歷史的使命。

四、余論

看守所制度的改良對實現刑事訴訟的現代化具有重要作用，《刑事訴訟法》現代化的歷時性決定了看守所制度改良的歷時性，盡管修訂后的《刑事訴訟法》賦予了看守所刑事訴訟中準守夜人的角色期待，但是，從實際運行情況考察，看守所實現這一角色期待還受到各種因素的掣肘，尤其是擁有巨大權力的其他機關可能對看守所履行規范的努力進行消解，由此決定了其在刑事訴訟中實現自己被賦予的角色任重而道遠。也許，修訂后的《刑事訴訟法》開啟了理想的看守所制度之窗，但是，距離實現理想化的看守所制度，我們依然具有很長的路要走。

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The New Role in Detention House:Night-watchman in Criminal Litigation

PENG Jian-ming

The amended criminal procedure law authorizes night-watchman in detention house to assist, supervise litigation performances and protect rights of detainees.The role of night-watchmen is fitting to Chinese detention culture and top design of Chinese criminal litigation system,reflecting the progressive detention improvement.The new role of night-watchman is no longer bearing the responsibilities to new evidence and knotty case identification,and complies comprehensively and effectively with the related detention specifications.

Detention;New Role;night-watchman

DF7

A

1674-5612（2014）06-0050-06

（責任編輯：賴方中）

2014-09-03

彭劍鳴，（1967-），男，貴州銅仁人，法學博士，貴州警官職業學院教授，研究方向：刑事法學。