論刑事電子證據的可采性

劉 莉 黎亞薇

（湖南警察學院 湖南 長沙 410138）

一、電子證據概念的界定

（一）電子證據的概念

新刑事訴訟法及“兩個證據規定”都未明確確定電子證據的概念，而《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第29條是以列舉的方式提出電子證據概念的外延，即電子證據包括電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等。這使得電子證據的內涵缺乏立法的準確界定，所以在電子證據的概念方面，學界一直以來存在著不同的理解。例如徐靜村教授認為，電子數據是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。[1]劉品新教授認為電子證據，是指以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中，能夠證明案件真實情況的數據或信息。[2]

從國外立法來看，美國《統一電子交易法》認為“電子記錄”是指由電子手段生成、發送、傳輸、接受或存儲的記錄。而歐盟《歐洲電子商務提案》就直接將電子數據限定為電子網絡信息。

從以上對電子證據概念的定義來看，對電子證據內涵的理解存在廣義和狹義之分，狹義的理解僅限定在保存或記錄在計算機及其他類似設備上的信息。而廣義的理解是把一切與信息技術相關的證據納入到電子證據的范疇。

筆者認為隨著計算機、電子科學技術的不斷創新，電子數據的內涵和外延亦會不斷地發生變化，對電子證據的內涵不宜限制過窄。對電子證據采用廣義的理解更能體現立法原意和社會的發展。所以，綜合以上對電子證據概念的分析，電子證據是指以系列電子、數字、電磁、光信號或具有類似性能的存在形式生成、發送、傳輸、接受或存儲的記錄。

（二）電子證據與電子數據

電子證據一直就是學術研究的討論熱點，單就其稱謂問題就難以統一，例如，有稱之為“電子文件證據”，有稱之為“電子數據證據”、“網絡證據”等。由此可見，對電子證據內涵存在不同的理解而導致了用語上的不同。隨著計算機信息技術的發展，對電子證據的內涵和外延的界定也在變化，導致電子證據在法律定位、證據規則、證明力等問題上也一直存在較多爭論。2012年修訂的《刑事訴訟法》第48條將“電子數據”與視聽資料并列為證據種類，解決了關于電子數據的證據合法性地位，基本終止了電子數據稱謂混亂的局面。刑事訴訟法中所提出的“電子數據”的稱謂，筆者認為就是電子證據，對新刑事訴訟法中的“電子數據”應理解為電子形式的數據信息，所強調的是記錄數據的方式而非內容。因此，“電子數據是各類電子證據的本質，是各種外在表現形式的內在屬性和共同特征。”[3]凡是以電子數據為基礎的各種存在形式都可統稱為電子證據。這樣，電子證據在本質上是電子數據，其外在表現形式具有多樣性和不確定性。

二、電子證據可采性的界定

對電子證據可采性進行定義首先要了解的是證據可采性的涵義。證據的可采性又稱證據的許容性，是英美法系國家通常的用語，在英美法中，負責事實裁判的無論是法官還是陪審團，都只能根據法庭上出現的證據作出裁判。所以，英美證據法所要解決的首要問題在于哪些證據具有可采性，也就是具有出現在法庭上的資格，可以為事實裁判者所接觸。“可采性是涉及何種事實和材料將準許陪審團聽、看、讀甚至可能是摸或聞的一種決定。”[4]可以看出，英美法系中證據的可采性是指證據須為法律所容許，才可用于證明案件中的待證事實。

在大陸法系國家與英美法系證據的可采性相對應的概念是證據能力。證據能力，是指一定的事實材料作為訴訟證據的法律上的資格，它涉及的是有或無的問題，故又稱為證據資格。一項證據要成為法庭認定事實的依據，必須以具有證據能力為前提條件。具備證據能力，是作為證據的先決條件，只有具備證據能力，法院才能夠將它認定案件事實的依據。

有學者認為“證據的可采性”與“證據能力”雖涉及證據的資格問題，但不能混為一談，它們在內涵方面有著明顯區別，如陳瑞華教授就認為這兩個概念“無論是在規則的結構還是在所發揮的訴訟功能方面，都存在著一些實質性的區別。”[5]筆者認為，英美法系證據的可采性強調的是證據的出庭資格，而大陸法系的證據能力其實質是證據在法律上所具有的法庭準入資格，從這兩個概念的本質來看并無區別，兩個概念強調的都是證據資料用于訴訟證明之能力，也即證據資料對裁判者心證影響之能力。就如陳瑞華教授也承認“原則上，“可采性”和“證據能力”都屬于證據法為證據所確立的“法庭準入資格”，都屬于法律問題，也都屬于建立證據規則的基礎概念。”[5]

由上可知，電子證據的可采性是指電子證據可以被法庭所采納，作為認定案件事實的資格。研究電子證據，其核心問題就是其是否具有可采性以及需要遵循什么樣的可采性規則。而電子證據具有可采性，已逐漸為現代各國所認可。法律對電子證據可采性的要求意味著并非所有與案件事實有關聯的電子證據材料都能進入訴訟作為證據使用。不具備可采性的電子證據即便錯誤地進行了證據調查，也不得作為認定事實的材料，不能被法官作為證據來使用。就我國而言，現行證據法制度中并沒有明確納入“可采性”概念，但相關證據法律法規中“不能作為證據使用”、“不得作為定案的依據”等表述，其實質上均涉及證據的可采性問題。對刑事電子證據可采性的研究就是要確認作為一種新型證據種類，其證據資格的問題。

三、中國刑事電子證據可采性規定的立法現狀及評析

我國刑事訴訟法雖將電子證據規定為法定證據種類之一，使電子證據取得獨立的法律地位，但并沒有進一步對電子證據的可采性、證明規則、證明力的標準等基本問題，作出明確的規定，電子證據的可采性和證明力這兩大根本問題在現有法律層面上沒有得到解決。我國也缺乏獨立的證據法，有關刑事電子證據的規定也散見于各種司法解釋中，缺乏對電子證據的完整、全面的規定，更不用說對電子證據可采性規則的系統規定了。

現行司法實踐中處理電子證據相關問題主要依據的是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的有關電子證據的司法解釋、部門規章，但大多數司法解釋或條款集中于如何收集和保全電子證據，用于確認或排除電子證據可采性的法律規范相對較少，其中涉及到刑事電子證據可采性方面的規定的有：

1.最高院、最高檢、公安部、國家安全部和司法部聯合發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第29條規定，“對于電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據，應當主要審查以下內容：……對電子證據，應當結合案件其他證據，審查其真實性和關聯性。”該條首次對我國電子證據在刑事案件中的審查判斷、取證做出了原則性的規定，并明確提出了電子證據取證的審查標準；以司法解釋的形式規定刑事電子證據可采性的認定。

2.最高檢《關于檢察機關偵查工作貫徹刑事訴訟法若干問題意見》第三部分第三條規定：“檢察人員或檢察人員指派的其他人員采取秘密方式獲取的視聽資料，不能直接作為證據提交法庭，需要提交法庭的，檢察人員可以通過訊問或其他方式將其轉化為能夠公開使用的證據。”根據該司法解釋所頒布的時間，電子證據還沒確立為獨立的證據種類，當時普遍的觀點是將電子證據納入到視聽資料的內涵中，故該條款所指“采取秘密方式獲取的視聽資料”是包含電子證據的。該司法解釋是對刑事訴訟中秘密獲取的電子證據可采性的法律依據，這說明在刑事訴訟中秘密獲取的電子證據不能被采納，轉化的證據才可被采納。

3.《最高人民法院關于適用刑事訴訟法的解釋》中第94條規定“電子數據具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）經審查無法確定真偽的；（二）制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的。”該條款專門規定了電子數據的審查、適用規則，涉及了電子證據可采性的認定。

四、各國有關刑事電子證據可采性規則的介評

關于電子證據可采性規則的內容，各國相關立法之間有一定的差別。英美法系國家的法律對電子證據的可采性有相當明確而具體的規定，設立完整系統的證據規則，如英國《2003年刑事審判法》，該法以成文法的形式整合和完善了傳聞證據規則，建立了證據可采性的四車道：成文法條款、某些普通法規則、當事人同意和司法利益。[6]大陸法系國家規定證據能力，主要從證據取證規則或者取證措施來對證據的采納做出規定，并強調法官自由裁量權在其中的作用。如丹麥規定，證據要為法庭采納，要求證據是以法律所規定的合法的方式收集和提交的，然后根據法官的自由裁量原則來判斷證據的證明力大小。

由于證據可采性問題解決的是在訴訟或者其他證明活動中哪些證據材料能夠作為證據使用；哪些應被排除在訴訟程序或其他證明活動之外，不能作為證據使用。所以對證據可采性的認定總的原則都是圍繞著對證據的采信和排除來進行的。兩大法系的電子證據立法即使在具體的證據規則上有所差異，但都認為，事實上的關聯性和法律上的有效性是電子證據可采性規則所要解決的問題，這也是電子證據可采性規則的內容。

大陸法系國家受職權主義訴訟模式的影響，對證據的可采性限制較少，換言之，凡是對案件事實具有證明價值的證據都可以采納為訴訟中的證據。如日本，就認為證據可采性可以從三個方面進行肯定：一是有自然的關聯性；二是有法律的關聯性；三是沒有違反禁止證據的規定。可以這么理解，日本就是從證據的關聯性和法律上的有效性兩方面對證據可采性進行規定。

英美法系國家法律對電子證據可采性的判斷，也是圍繞上述兩個方面進行的，但多以消極方式加以規定。它從否定的角度排除了證據的資格，即凡不具備可采性的證據予以排除，從而確立了相應的證據排除規則，包括傳聞證據規則、鑒證規則、非法證據排除規則、最佳證據規則等。可采性理論通過排除規則限定證據的可采范圍，防止與案件無關的證據材料納入法庭調查，這在一定程度上保證了證據的可靠性，最大限度地保證刑事訴訟證明的嚴格手段。

從上述分析可知，隨著兩大法系不斷融合，各國的訴訟體制和司法證明方式都發生了一定變化，這種趨同使得其關于證據可采性的規定差異縮小。英美法系與大陸法系近年來對于證據可采性的在認識上逐漸靠攏，形成了一些各國所公認的電子證據可采性規則。比如，證據的可靠性規則、非法證據排除規則、最佳證據規則適用電子證據的例外等。

五、構建中國刑事電子證據可采性規則

（一）構建我國的刑事電子證據可采性規則必要性和可行性分析

1.必要性體現在以下方面：

（1）防止法官自由裁量權濫用，實現程序公正的要求。在具體案件中，證據的質量直接決定著事實認定的準確程度，而中國沒有電子證據法，也缺乏獨立的證據法，導致的結果就是在司法實踐中，將電子證據資格的判斷權完全委托給法官，法官判定電子證據是否有效的隨意性很大。這種僅依靠法官自身的素質來解決對證據可采性問題是有很大弊端的，會影響到司法公正，因此可采性規則的設置，將使法官的審判權受證據規則的約束，防止擅斷。

（2）提高訴訟效率，確保程序公正的最終實現。我國缺乏完整、系統的證據法，對電子證據的規定也散見于司法解釋中，其中關于刑事電子證據的采納沒有做出明確的規定，在此基礎上必然造成進入事實認定程序的證據數量增加，法官對證據材料認證的程序缺乏必要的制約，在庭審中查證的證據材料的范圍過寬，影響審判效率。電子證據可采性規則的設置，客觀上使法官在有限的范圍內對證據認證，能夠節約訴訟時間。

（3）證據法、訴訟制度發展完善的自身要求。科學技術的發展，已經使電子證據的運用成為不可回避的問題，但作為電子證據核心問題的可采性問題卻沒有立法依據，這將阻礙證據法和訴訟制度的健康發展。

2.我國現行的立法、理論研究都為構建刑事證據可采性規則提供了可能：

（1）現實立法為建立完善的電子證據可采性規則提供了立法準備。首先，刑訴法的修訂，已確立了電子證據的合法地位；為電子證據可采性規則的設置提供了立法前提。其次相配套的司法解釋的出現，并逐步完善，將為可采性規則的體系化奠定立法基礎。

（2）關于證據規則的理論研究為電子證據可采性規則的構建提供依據和借鑒。目前，隨著電子證據越來越成為學術研究的熱點，學者們對電子證據多方面進行研究探討，證據可采性問題成為學術研究的重點，民間理論研究的不斷深入和發展為證據規則的構建積累了豐富的經驗。

因此研究并借鑒外國電子證據可采性方面的法律、規定或規則，立足于我國的本土資源，有效構建適宜我國刑事訴訟健康發展的電子證據可采性規則是必要的也是可行的，符合法律環境及證據制度發展的要求。

（二）構建我國刑事電子證據可采性規則設想

從各國電子證據的立法來看，電子數據可采性的認定一般是圍繞事實上的關聯性和法律上的有效性這兩個方面進行，而我國的學者也普遍認為，對電子證據可采性規則的構建，仍依據傳統證據的認定尺度進行，即電子數據也必須具有客觀性、關聯性、合法性才能作為定案的根據，確定電子數據的可采性標準及規則不能脫離這三個方面，再加之刑事電子證據有其特殊的特征，因此，在證據可采性規則上需要在原有證據可采性規則基礎之上有一些特殊的規則。所以，筆者認為，有必要通過立法方式對電子證據的特殊適用規則做出具體規定。

1.明確電子證據可采性的標準；電子證據的可采性，應當從電子證據的真實性、關聯性和合法性三個方面來審查。具體來說，應從立法角度明確以下方面內容：（1）提供、收集電子證據的主體的合法性要求；（2）電子證據內容的可靠性要求；（3）電子證據與案件事實的關聯性要求；（4）電子證據收集程序的合法性要求。

2.確立電子證據的最佳證據規則

最佳證據規則是英美法中的一項關于文字材料的證據可采性規則，依該原則的最初涵義，只有文件、照片等原件才能作為書證被法院采納。換而言之，它要求訴訟當事人只能提供原始證據來證明案件事實，排除傳來證據的適用，強調了證據采納的真實性和嚴格性。而電子證據的電子形式屬性使之具備易生成、易復制且易傳播的特質，尤其是在網絡環境下，電子證據復制和傳播的范圍更為廣泛，時間也更為迅捷，這就使得電子證據復制件效力的認定亦成為涉及電子證據案件中要予以關注的突出問題。所以在構建電子證據可采性規則時，不可回避對電子證據原件和復制件的界定，可借鑒美國運用最佳證據規則對電子證據復制件的處理，如美國《聯邦證據法》第1001條規定規定了原件與復制品的范圍，將電子記錄或者其他數據資料形式記錄下來的信息納入到原件中，其通過機械或電子的再錄制等歸于復制品的范疇。又在第1003條規定了復制品的可采性，即復制品可與原件在同等程度上采納，并對復制件的采納進行了嚴格的限制。第1004條提出不要求提供原件時復制件的可采性要求。可以看出針對電子證據這一特殊的證據形式，美國設置了完整而系統的規定。

我國應從以下幾方面來解決電子復制件的問題，第一，以立法形式界定復制件的內涵和外延；第二，對電子證據復制件的復制過程進行規范；第三，明確電子證據原件無法提供的特殊情況下復制件證據能力的認定。

3.非法證據排除規則

非法證據排除規則是指非法取得的證據不得在刑事審判中采納的規則。我國《刑事訴訟法》第54條是非法證據排除規則的法律依據，這一規定從法律上界定了應當排除的非法證據的范圍為“非法獲取的言詞證據”和“非法收集的物證、書證”。新刑訴法已將電子證據納為法定證據種類，故將電子證據納入其規制范圍應屬當然之義，這也是電子證據能夠為司法證明所接受的重要基礎之一。

同時，隨著偵查機關開始借助科技手段以獲得更多的高科技含量的電子證據，這必然會與公民的私權保護相沖突，因此要確立非法證據排除規則為電子證據可采性規則。具體來說，應從以下方面來實現：首先，明確收集途徑及程序，對采用特殊技術手段如監聽獲取電子證據進行嚴格的程序控制，規定偵查機關通過搜查、扣押、監聽等具體的偵查行為或手段獲得的電子證據的可采性判斷；借鑒國外必要性原則、相關性原則等的規定，對電子證據取證措施的種類、適用條件、批準權限、適用程序等作出嚴格的規定。如果偵查機關違反有關程序規定而非法取證，應受非法證據排除規則約束，排除有關證據的適用。其次，確定收集主體的范圍及權限。最后，明確鑒定人員范圍及鑒定程序。鑒定是對有疑問的或者爭議大的證據進行甄別的一種主要手段，如果不能保證鑒定人員的合法性，那么經過鑒定的證據肯定不能作為證據使用。

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