我國海外投資保護(hù)法律制度及其完善思考

閆媛媛　劉正

摘 要：海外投資對(duì)當(dāng)今各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展起著舉足輕重的作用，通過海外投資，使得各國經(jīng)濟(jì)在全球化進(jìn)程中聯(lián)系日益緊密。目前我國尚未建立完善的海外投資保護(hù)法律體系，這在客觀上對(duì)我國不斷擴(kuò)大的海外投資活動(dòng)形成了阻礙，影響了我國海外投資者的投資熱情。為了進(jìn)一步發(fā)展壯大我國海外投資，更好地保護(hù)我國海外投資者的利益，完善海外投資保護(hù)的相關(guān)法律制度勢(shì)在必行。

關(guān) 鍵 詞：海外投資；雙邊投資保護(hù)；多邊投資保護(hù)

中圖分類號(hào)：D996 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2014）03-0112-04

收稿日期：2013-11-20

作者簡(jiǎn)介：閆媛媛（1984—），女，江蘇連云港人，南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院國際法學(xué)2012級(jí)研究生，研究方向?yàn)閲H經(jīng)濟(jì)法；劉正（1965—），男，南京財(cái)經(jīng)大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)法研究所副教授，碩士研究生導(dǎo)師，研究方向?yàn)閲H經(jīng)濟(jì)法。

一、海外投資法律制度的相關(guān)含義

海外投資是資本輸出國的投資者在國外進(jìn)行的投資。根據(jù)投資方式的不同，可分為海外間接投資和海外直接投資。海外間接投資是指投資者以其持有的能提供收入的股票或證券進(jìn)行的投資，投資者本身不參加企業(yè)經(jīng)營管理，也不享有企業(yè)的控制權(quán)或支配權(quán)。海外直接投資，是指投資者在海外直接經(jīng)營企業(yè)并對(duì)企業(yè)的經(jīng)營管理有較大的控制權(quán)。[1]（p225）直接投資為本文的主要研究對(duì)象。

海外投資風(fēng)險(xiǎn)是指在特定環(huán)境下和特定時(shí)期內(nèi)客觀存在的導(dǎo)致海外投資經(jīng)濟(jì)損失的可能性。海外投資風(fēng)險(xiǎn)可以分為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和政治風(fēng)險(xiǎn)兩個(gè)主要類別。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是指由于企業(yè)的經(jīng)營決策、經(jīng)營環(huán)境以及經(jīng)營戰(zhàn)略等的變化而導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)上的投資損失。一是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。又可以分為利率風(fēng)險(xiǎn)、外匯風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)及其派生風(fēng)險(xiǎn)等四種。二是政治風(fēng)險(xiǎn)。政治風(fēng)險(xiǎn)是在海外投資活動(dòng)中，由于發(fā)生未能預(yù)見政治因素的變化而導(dǎo)致投資者經(jīng)濟(jì)損失的風(fēng)險(xiǎn)。主要包括征收、戰(zhàn)爭(zhēng)和內(nèi)亂、違約、投資轉(zhuǎn)移等。征收風(fēng)險(xiǎn)是指投資者因投資東道國基于公共利益的需要對(duì)私人企業(yè)全部或部分資產(chǎn)實(shí)行征用，收歸國家所有而遭遇的風(fēng)險(xiǎn)。[2]（p72）戰(zhàn)亂風(fēng)險(xiǎn)是指由于東道國發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)、內(nèi)亂、暴動(dòng)、恐怖行為以及其他類似戰(zhàn)爭(zhēng)的事件造成投資項(xiàng)目遭受破壞、損失、被奪取或留置的風(fēng)險(xiǎn)；或是因某種政治目的而采取的破壞活動(dòng)造成的損失。[3]違約風(fēng)險(xiǎn)是指東道國政府無合法理由不履行或違反約定履行與外國投資者簽訂合同的風(fēng)險(xiǎn)。投資轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)也稱金融匯兌風(fēng)險(xiǎn)，是指東道國政府阻礙、限制投資者把當(dāng)?shù)刎泿艃稉Q為投資貨幣或匯出投資所在國，或者使投資者以高于市場(chǎng)匯率的價(jià)格將當(dāng)?shù)刎泿艃稉Q為投資貨幣或匯出投資所在國的風(fēng)險(xiǎn)。

海外投資保護(hù)法律制度則主要指資本輸出國保護(hù)本國海外投資的法律體系，包括國內(nèi)立法、雙邊投資條約、多邊投資公約等三種形式。目前，我國海外投資的發(fā)展呈現(xiàn)良好勢(shì)頭，但機(jī)會(huì)往往與風(fēng)險(xiǎn)并存。由于政治風(fēng)險(xiǎn)的不可預(yù)測(cè)性，通過法律保護(hù)本國的海外投資利益，進(jìn)而減少或者避免海外投資所面臨的各種風(fēng)險(xiǎn)，已成為海外投資保護(hù)法律制度的重要目標(biāo)。

二、我國海外投資保護(hù)的立法現(xiàn)狀

（一）我國海外投資保護(hù)的國內(nèi)立法現(xiàn)狀

目前為止，我國尚未制定專門調(diào)整海外投資的基本法，相關(guān)法律主要以部委規(guī)章及地方立法的形式出現(xiàn)。海外投資法律制度可從監(jiān)管、鼓勵(lì)和保護(hù)三種制度分別進(jìn)行闡述。

⒈海外直接投資監(jiān)管法律制度。海外直接投資監(jiān)管法律制度包括：⑴海外投資審核管理制度。該制度是由國務(wù)院頒布和批準(zhǔn)的一系列相關(guān)行政法規(guī)以及部門規(guī)章組成。2004年國務(wù)院頒布《行政許可決定》，之后國家發(fā)改委于同年10月制定了《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》。我國商務(wù)部總結(jié)了海外投資審核工作的經(jīng)驗(yàn)，于2009年3月制定并頒布《境外投資管理辦法》，對(duì)中國的海外投資起到了積極的促進(jìn)作用。⑵與海外投資有關(guān)的外匯管理制度。我國外匯管理局在1989年3月發(fā)布了《境外投資外匯管理辦法》，1993年外匯管理局發(fā)布了《境外投資外匯風(fēng)險(xiǎn)及外匯資金來源審查的審批規(guī)范的通知》，1995年發(fā)布了《關(guān)于<境外投資管理辦法>的補(bǔ)充通知》，這些規(guī)定對(duì)于我國早期對(duì)外投資起到了良好的規(guī)范作用。2009年，外匯管理局制定了《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外直接投資外匯管理規(guī)定》，進(jìn)一步深化了對(duì)外投資外匯管理制度的改革。⑶其他有關(guān)海外直接投資管理的法律制度。1996年財(cái)政部頒布了《境外投資財(cái)務(wù)管理暫行管理規(guī)定》，隨后國有資產(chǎn)管理局制定了《境外國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理暫行辦法實(shí)施細(xì)則》；2002年原外經(jīng)貿(mào)部、國家統(tǒng)計(jì)局為加強(qiáng)對(duì)外投資的宏觀監(jiān)管，聯(lián)合發(fā)布了《對(duì)外直接投資統(tǒng)計(jì)制度》；2002年發(fā)布的《境外投資聯(lián)合年檢暫行辦法》有效監(jiān)督了海外投資活動(dòng)的進(jìn)行；從2004年起，國統(tǒng)局和商務(wù)部為加強(qiáng)對(duì)外投資的監(jiān)督，每年制作《境外直接投資統(tǒng)計(jì)公報(bào)》。

⒉海外直接投資鼓勵(lì)法律制度。我國鼓勵(lì)國內(nèi)企業(yè)海外投資的政策主要包括政府相關(guān)部門的援助、服務(wù)政策和稅收、金融方面的鼓勵(lì)與支持政策等。⑴稅收鼓勵(lì)制度。我國對(duì)于海外投資稅收管理的規(guī)定主要體現(xiàn)在國內(nèi)稅法和關(guān)稅條例中。2008年起施行的《企業(yè)所得稅法》就規(guī)定了對(duì)海外投資實(shí)行稅收優(yōu)惠，如對(duì)國內(nèi)企業(yè)的某些海外投資免征增值稅等。⑵金融支持政策。金融支持是海外投資活動(dòng)的一個(gè)重要保證。2004年，我國創(chuàng)建了境外投資信貸支持機(jī)制，由國家發(fā)改委和中國進(jìn)出口銀行聯(lián)合設(shè)立；2005年，國家要求我國的政策性銀行要對(duì)我國重點(diǎn)支持的海外投資項(xiàng)目給予專門的資金支持。2006年，國家發(fā)改委頒布《境外投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)政策》，規(guī)定對(duì)于有關(guān)鼓勵(lì)類的境外投資項(xiàng)目，由各部門負(fù)責(zé)制定具體的財(cái)政稅收、外匯等方面的政策。這一系列的政策和措施，極大地支持和鼓舞了我國海外投資活動(dòng)的進(jìn)行。

⒊海外投資保護(hù)法律制度。我國的海外投資起步較晚，沒有形成海外投資的保護(hù)立法體系，相關(guān)保護(hù)措施散見于其他法律文件中，主要包括《關(guān)于在國外開設(shè)非貿(mào)易性合資經(jīng)營企業(yè)的審批程序和管理辦法》、《境外金融管理辦法》和《關(guān)于暫停收購境外企業(yè)和進(jìn)一步加強(qiáng)境外投資管理的規(guī)定》等。

（二）我國海外投資保護(hù)的國際法規(guī)范

我國海外投資保護(hù)的國際法規(guī)范包括雙邊投資條約和多邊投資保護(hù)公約。雙邊投資條約（BITs）由東道國與投資國共同簽署，是保護(hù)和鼓勵(lì)東道國與投資國雙方私人投資活動(dòng)的書面協(xié)定。[4]（p85）我國雙邊投資條約的特點(diǎn)表現(xiàn)為：從調(diào)整對(duì)象看，我國簽署的大部分BITs僅調(diào)整已存在的投資活動(dòng)，但都承認(rèn)BITs能夠調(diào)整條約失效之前的投資活動(dòng)，唯一不同的是適用期限有別，包括10年、15年、20年三種。從簽訂的數(shù)量看，目前中國已與130多個(gè)國家簽訂了BITs，數(shù)量可觀。從海外投資的征收及補(bǔ)償方面看，我國簽訂的大部分BITs都規(guī)定東道國對(duì)海外投資者實(shí)行“相對(duì)待遇”必須在特定條件下才能采用。近年來，我國少數(shù)BITs中也規(guī)定了海外投資者有權(quán)從東道國獲得補(bǔ)償，但在財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移方面則沒有顯著的變化。從待遇標(biāo)準(zhǔn)看，國民待遇和最惠國待遇是我國BITs的主要規(guī)定，對(duì)保護(hù)我國海外投資有著積極的促進(jìn)作用。

多邊投資保護(hù)公約如《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（MIGA公約）主要致力于多國間投資保證體制。1988年我國加入該公約并成為創(chuàng)始會(huì)員國。MIGA公約鼓勵(lì)會(huì)員國對(duì)發(fā)展中國家進(jìn)行投資，并對(duì)會(huì)員國之間的投資提供非商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)保。我國尚無與MIGA公約相配套的法律法規(guī)，只是在法律適用方面做出了相關(guān)法律規(guī)定：當(dāng)我國的民事法律規(guī)范與我國參與的國際條約相沖突時(shí)，除了我國聲明保留的條款外，應(yīng)優(yōu)先適用國際條約。此外，我國的《保險(xiǎn)法》采納了MIGA公約的代位求償權(quán)制度。MIGA公約實(shí)施的為小額投資提供擔(dān)保的項(xiàng)目促進(jìn)了我國對(duì)外投資的發(fā)展。總之，多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)在我國已得到發(fā)展，為我國私人資本自由流動(dòng)起到了積極的促進(jìn)作用。

三、我國海外投資保護(hù)法律制度存在的問題

（一）國內(nèi)法保護(hù)海外投資存在的問題

⒈海外投資立法總體滯后。我國海外投資立法的滯后主要體現(xiàn)在我國尚未制定出調(diào)整海外投資關(guān)系的基本法律規(guī)范，且現(xiàn)有規(guī)范內(nèi)容比較單一，導(dǎo)致管理薄弱，不能提升到戰(zhàn)略高度進(jìn)行統(tǒng)一管理。

⒉海外投資監(jiān)管法律制度不盡合理。我國現(xiàn)有法律規(guī)定海外投資監(jiān)管實(shí)行的是“分級(jí)管理、多元審批”體制，這種體制的弊端是職能交叉，其結(jié)果只能導(dǎo)致審批內(nèi)容經(jīng)常重疊，已不適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。因此，目前改革我國海外投資管理制度的重點(diǎn)應(yīng)是程序上的簡(jiǎn)化。

⒊海外投資援助法律制度不到位。我國對(duì)海外投資有關(guān)法律援助的規(guī)定很零散，沒有專門的法規(guī)，難以有效的保障海外投資。主要表現(xiàn)在：海外投資稅制缺乏制度層面和稅收優(yōu)惠政策上的合理性；海外投資信息服務(wù)渠道不暢通，企業(yè)之間容易形成信息不對(duì)稱；風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制不健全。

⒋海外投資保險(xiǎn)制度缺失。保險(xiǎn)制度是保護(hù)投資者的最后一道屏障，也是一國轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。但我國的海外投資保險(xiǎn)制度還不盡合理，主要表現(xiàn)為我國承保機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性較弱以及現(xiàn)有規(guī)定的內(nèi)容不夠完善，僅規(guī)定了海外投資保險(xiǎn)的承保范圍，卻沒有規(guī)定代位求償權(quán)。

（二）中外BITs保護(hù)海外投資存在的問題

中外BITs在海外投資保護(hù)方面存在以下幾點(diǎn)不足：一是我國簽訂的BITs在保護(hù)海外投資方面的有效性不高。我國所簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定大都缺乏靈活性，許多條款都是籠統(tǒng)的規(guī)定，實(shí)踐性不強(qiáng)，不具有實(shí)用價(jià)值，不能很好地發(fā)揮投資促進(jìn)功能。二是我國簽訂的BITs在適用范圍的規(guī)定上有所欠缺。我國大部分的BIT都適用于既有投資，但還存在少數(shù)雙邊投資條約沒有規(guī)定適用于既有投資的情況，這將增大我國對(duì)外投資的風(fēng)險(xiǎn)。三是我國簽訂的BITs中國民待遇標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不夠完善。我國以往的BITs大多要求“盡可能”的給予國民待遇，近年來這一規(guī)定有所變化，不再要求必須依據(jù)簽訂國雙方的法律這一條件，也就是說，簽訂相對(duì)方要承擔(dān)更多的國民待遇義務(wù)。四是損失補(bǔ)償規(guī)定不合理。中國簽訂的絕大多數(shù)BITs只規(guī)定投資者在與其國家簽訂的另一方領(lǐng)土內(nèi)因政治風(fēng)險(xiǎn)遭受的損失，東道國對(duì)外國投資者給予“相對(duì)待遇”，而這一措施并不能保障東道國對(duì)外國投資者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）MIGA公約保護(hù)海外投資存在的問題

MIGA公約自身對(duì)我國的限制主要體現(xiàn)在：一是縮小了合格投資的范圍；二是保險(xiǎn)費(fèi)用較高，致使海外投資規(guī)模較小的企業(yè)承受不起；三是規(guī)定的合格東道國只能是成員國中的發(fā)展中國家，因此該公約并不能保護(hù)我國對(duì)發(fā)達(dá)國家的海外投資。另外，它本身的擔(dān)保能力受到資金和國別的雙重限制。此外，MIGA公約擔(dān)保項(xiàng)目的重點(diǎn)有所轉(zhuǎn)移，從傳統(tǒng)的制造業(yè)、開采業(yè)開始轉(zhuǎn)向IT行業(yè)、服務(wù)業(yè)，而我國向MIGA公約投保的外資項(xiàng)目仍然以制造業(yè)、農(nóng)業(yè)為主。

四、完善我國海外投資保護(hù)法律制度的幾點(diǎn)思考

（一）完善海外投資保護(hù)的國內(nèi)法律制度

⒈制定調(diào)整海外投資法律關(guān)系的基本法。我國應(yīng)制定系統(tǒng)的《海外投資法》，維護(hù)海外投資者的利益。我國的海外投資法應(yīng)包括以下內(nèi)容：立法目的及依據(jù)，調(diào)整范圍；國家主管部門的權(quán)限和責(zé)任；審批、監(jiān)督，協(xié)助和保護(hù)的內(nèi)容；有關(guān)的社會(huì)中介服務(wù)組織；海外投資者的投資報(bào)告；海外投資爭(zhēng)端解決等。

⒉構(gòu)建我國海外投資保護(hù)法律制度。目前我國迫切需要建立一個(gè)合理的海外投資保護(hù)制度，這一保護(hù)制度的內(nèi)容應(yīng)涉及戰(zhàn)爭(zhēng)險(xiǎn)、外匯險(xiǎn)、征用險(xiǎn)以及其他非商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)，還應(yīng)明確規(guī)定保護(hù)費(fèi)用和保護(hù)期限。在解決海外投資爭(zhēng)端方面，仲裁或訴訟的準(zhǔn)據(jù)法，一般情況下應(yīng)當(dāng)適用我國的法律。

⒊完善我國海外投資監(jiān)督管理法律制度。我國應(yīng)該創(chuàng)建一個(gè)職能完善的海外投資管理部門——中國海外發(fā)展和投資管理委員會(huì)，制定《海外投資監(jiān)管法》。海外投資管理法應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)行的審批制度進(jìn)行改革，實(shí)行集中管理和統(tǒng)一審批的大部門制；應(yīng)設(shè)立自動(dòng)許可制度，對(duì)符合規(guī)定條件的投資自動(dòng)許可。

⒋完善我國促進(jìn)和鼓勵(lì)海外投資法律制度。在融投資方面，應(yīng)創(chuàng)建海外投資儲(chǔ)備金制度，建立海外投資貸款優(yōu)惠制度；在稅收優(yōu)惠措施方面，應(yīng)解決雙重征稅問題，使海外投資者真正獲益；對(duì)符合不同條件的海外投資者實(shí)施不同的稅收優(yōu)惠政策，符合產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向的稅收優(yōu)惠政策可以授予制造業(yè)、服務(wù)業(yè)、高新技術(shù)等海外投資領(lǐng)域。

⒌完善我國海外投資援助法律制度。我國政府應(yīng)重視加強(qiáng)海外投資的金融支持，設(shè)置專門的機(jī)構(gòu)為海外投資企業(yè)提供資金方面的支持。應(yīng)成立專門的信息服務(wù)機(jī)構(gòu)及海外投資各專門中介機(jī)構(gòu)，為海外投資者提供所需的信息及專業(yè)咨詢，使其做好充分的投資準(zhǔn)備。另外，應(yīng)設(shè)立專門的研究機(jī)構(gòu)針對(duì)海外投資的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行研究，為投資者提供切實(shí)有效的風(fēng)險(xiǎn)防范信息，提高海外投資的成功率。

（二）完善海外投資保護(hù)的國際法律制度

通過考察我國海外投資的法制實(shí)踐，筆者認(rèn)為，完善海外投資保護(hù)的國際法律制度應(yīng)考慮對(duì)中外BITs締約實(shí)踐的完善。首先，我國應(yīng)區(qū)別發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家，對(duì)發(fā)展中國家應(yīng)實(shí)行高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的BITs，對(duì)發(fā)達(dá)國家，應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待，無須制定較高保護(hù)水平BITs。[5]從而提高BITs的有效性。其次，應(yīng)進(jìn)一步完善與發(fā)展中國家的締約內(nèi)容，擴(kuò)大BITs 適用范圍。在“損失補(bǔ)償”方面，除了適用國民待遇和最惠國待遇外，還應(yīng)主張例外情形下東道國的絕對(duì)補(bǔ)償義務(wù)。在與發(fā)展中國家簽訂的BITs對(duì)“國民待遇”的適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)做寬泛規(guī)定。第三，完善監(jiān)督機(jī)制，增加BITs的穩(wěn)定性。

海外投資活動(dòng)靠一國國內(nèi)法和中外BITs難以實(shí)現(xiàn)對(duì)其充分有效的保護(hù)，因此我國應(yīng)該充分利用多邊投資保護(hù)公約，以尋求國內(nèi)法與國際法制的接軌，從而全面有效地保護(hù)海外投資。我國作為MIGA公約的成員國，應(yīng)當(dāng)充分利用公約中有利于保護(hù)我國海外投資者利益的規(guī)則，通過MIGA公約投保海外投資政治風(fēng)險(xiǎn)，彌補(bǔ)我國海外投資保險(xiǎn)制度的不足。另外，MIGA公約是世界各國普遍承認(rèn)的國際組織，與國內(nèi)投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)相比可靠性更高，能更有效地消除海外投資者與東道國之間存在的猜疑。國內(nèi)投資保險(xiǎn)制度往往對(duì)承保項(xiàng)目有著諸多限制，MIGA公約所提供的擔(dān)保業(yè)務(wù)填補(bǔ)了國際投資保險(xiǎn)市場(chǎng)的空白。MIGA公約關(guān)于合格投保人范圍更加全面，可以對(duì)不同國籍的投資者同一項(xiàng)目的投資進(jìn)行承保。如果發(fā)生投資爭(zhēng)議，通過多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)來緩和或轉(zhuǎn)移投資者和東道國之間的對(duì)立狀態(tài)，從而有利于爭(zhēng)議的解決。

MIGA公約對(duì)我國的海外投資發(fā)揮了重要的作用，因此應(yīng)加強(qiáng)國內(nèi)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)與MIGA公約的合作，學(xué)習(xí) 其先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)，提高自身的承保水平，為我國企業(yè)在海外的投資提供有效的風(fēng)險(xiǎn)保證。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）