利用職權隱匿房產置換協議并將其中部分房屋出售的行為如何定性

石家莊市橋西區人民檢察院 齊英輝

一、案情簡介

犯罪嫌疑人楊某，2008年 9月至2012年4月擔任某廠黨支部書記、廠長。經查明：2008年12月，楊某代表該廠對拆遷補償的遺留問題經與開發商協商后，開發商某房地產開發有限公司向該廠另行補償七套住房，并達成產權權屬置換協議，但該七套住房并未實際交付，也未進行產權變更登記。楊某對該七套住房的產權置換協議私自隱匿，后將其中四套住房向他人出售，并達成預售協議，取得預付款50萬元后，將該50萬元占為己有存入個人銀行賬戶。

二、爭議焦點

本案中楊某對50萬元預付款占為己有，應以貪污罪追究刑事責任，對此意見一致。但對該案犯罪數額能否按照七套住房的評估價值予以認定，以及對于該七套住房楊某是否構成貪污罪，則存在以下兩種不同意見：

第一種意見認為，應按照所得的50萬元預付款認定貪污數額，對該七套住房，楊某的行為尚不構成貪污罪。理由是貪污罪的客觀方面是以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物的行為。“占有”應是對公共財物所有權的占有，而本案中，七套住房尚未交付，也未進行權屬變更登記，楊某僅是根據產權置換協議取得了該七套住房的債權而非物權。楊某雖然對該七套住房的產權置換協議私自隱匿，但其行為不符合貪污罪客觀方面要件，不能按照該七套住房的評估價值認定犯罪數額。

第二種意見認為，對該七套住房，楊某的行為已構成貪污罪，可以按照該七套住房的評估價值認定犯罪數額。理由是雖然該七套住房尚未交付，也未進行權屬變更登記，但是根據該廠與該房地產開發有限公司簽訂的產權置換協議，房地產開發有限公司補償給該廠七套住房，該協議真實有效，該廠必然會取得該七套住房的所有權。并且根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，其中明確規定“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權屬登記的，不影響受賄的認定。”楊某出于占為己有的目的，向其單位隱匿該產權置換協議，雖然數套住房尚未交付，未進行權屬變更登記，但楊某的行為已構成貪污罪。

三、評析意見

筆者同意第一種意見。對該七套住房能否認定楊某構成貪污罪的關鍵并不在于“債權”、“物權”的界定，而是在于對貪污罪“非法占有”如何正確理解。

根據司法實踐，對刑法學上的“占有”有兩種不同的理解。一種觀點認為，刑法學上的占有，必須是占有人持續穩定地控制財物，使財物處于其勢力范圍內，而不是一時地接觸財物。此觀點將占有作為一種事實狀態，意在強調占有在客觀上對財物的實際控制。另一種觀點認為，刑法學上的占有，在客觀上，是指事實上的支配，要求占有人在主觀上對財物事實上的支配具有概括的、抽象的支配意識。事實上的支配不僅包括物理支配范圍內的支配，也包括社會觀念上可以推知的財物支配狀態。此觀點側重于主觀方面來理解占有的概念。基于上述兩種不同觀點，對本案中七套住房能否認定為貪污罪的犯罪對象，必然得出不同結論。筆者傾向于第一種觀點，并且認為刑法上的“非法占有”應當同時具有以下幾個要素：第一，非法性，即以犯罪構成客觀方面要件所要求的犯罪手段非法取得財物；第二，事實性，即行為人既非過去、亦非將來，而是現實地在事實上實際支配財物，應將觀念上的占有予以排除；第三，持續性，即行為人持續、穩定地實際控制財物；第四，排他性，即行為人對財務予以事實上的支配和控制，排除他人對財物的支配和控制。在本案中，因該七套住房尚未交付，楊某雖然基于置換協議取得了支配的權利，但并沒有發生實際、現實地控制的客觀事實。因此難以認定為楊某對其占為己有，從而不能認定構成貪污罪。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中規定“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權屬登記的，不影響受賄的認定。”對該規定應當正確理解。該規定所強調的是“收受”，即行為人對財物已經實際、現實地予以控制，構成了刑法學上的“占有”。同理，如果本案中的七套住房已經實際交付，楊某對該七套住房已經實際、現實地予以控制，即便是沒有辦理權屬變更登記，也不影響“占有”的成立，不影響貪污罪的認定。