房地產交易中存在的法律問題及風險防范

王琳琳

(吉林警察學院 法律系，吉林 長春 130117)

房地產交易中存在的法律問題及風險防范

王琳琳

(吉林警察學院 法律系，吉林 長春 130117)

房地產交易過程存在房屋買賣合同、商品房預售合同、房屋所有權轉移、定金與訂金的區分、開發商承諾等法律風險。了解交易法律規范、規避交易風險，對于保障購房者的合法權益、規范房地產交易市場具有重要法律和社會意義。

房地產交易；法律風險；風險規避

俗話說“法網恢恢，疏而不漏”。人們把法形象地比喻為“法網”，除了表明法的規制作用，也意味著無論怎么完備的法律都存在空白與漏洞，都會對法的具體實施產生這樣或那樣的影響，我們權且把它稱之為“法律陷阱”。房地產法律規范經過若干年的完善，仍然存在著法律陷阱與法律風險。本文就房地產交易買賣中存在的幾個法律問題及其規避進行探討。

一、無效的房屋買賣合同

在房屋買賣過程當中，房屋買賣合同是房地產交易活動的根本前提，規避無效買賣合同是保障買賣雙方合法權益、保護弱勢群體的保證。所以，一個合法的、有效的房屋買賣合同應該是各個房地產開發商和買家必須注意的問題。無效合同的后果和無效合同的原因存在緊密聯系。[1]我國《民法通則》對無效的房屋買賣合同有明確的規定。無民事行為能力人的房屋買賣合同應當由其法定代理人代理簽訂合同，否則無效。限制行為能力人是指因年齡、智力、精神狀況而使其認識能力和意志能力受限的人。所以，對于超出其年齡、智力能力的房屋買賣合同必須由其法定代理人代為簽訂或取得法定代理人的同意，否則無效。除此之外，以下幾種房屋買賣合同也是無效的：一方當事人使用捏造事實或隱瞞真相等欺騙手段，致使對方當事人發生錯誤認識，進而簽訂違背其真實意志的房屋買賣合同；一方當事人威脅對方的財產、肉體或精神，迫使其產生恐怖心理而簽訂的房屋買賣合同；一方當事人利用對方所處的危難或利用對方的迫切需要，強迫對方接受明顯不利的條件所簽訂的房屋買賣合同。另外，雙方當事人惡意串通，損害國家、集體或他人利益所簽訂的房屋買賣合同，或當事人之間沒有簽訂書面房屋買賣合同、又無據可查的，也被認定為房屋買賣合同無效。

二、商品房預售合同條款中的法律陷阱

商品房預售是房地產行業中令人無法忽視的問題之一。對于在商品房預售合同中利用某些法律手段以達到風險轉移甚至法律規避的情況如今也不罕見。本文僅就《商品房預售合同》中的日期條款與法律責任條款進行探討。

《商品房預售合同》中的具體交樓日期應寫為“某年某月某日”，但有些房地產開發商完全可以在此條款中運用文字手段來達到風險轉移的目的。如將具體的交樓日期寫為“房屋竣工后一個月”或其他未確定日期之后。房屋竣工等的日期是個未知數，如此規定交樓日期，使開發商任何時間交樓都不算違約。房地產開發商在文字方面的不同運用，使商品房預售的風險在無形之中轉移，也暗中轉移了無法按期交樓的法律責任。僅僅是文字的不同使用，使得整個法律責任由不同的人來承擔。在這種意義上，房地產開發商利用法律文字帶來不同法律后果的意圖達到了。我們不能說這樣的合同不成立，只能說這種法律合同的部分無效。

開發商延遲交樓的法律責任包括支付違約金和購房者合同解除權。在一般情況下，在違約金條款中規定：開發商逾期交樓，每日向購房者支付購房款的千分之五的違約金；在購房者的合同解除權條款中規定：無論是否因為不可抗力(或歸責于開發商)，交樓逾期60天(或其他具體時限)，購房者有權單方通知開發商解除合同，同時有權要求開發商退還購房款，并有權要求開發商每日加付購房款千分之五的違約金(應高于銀行貸款利息)，日期從交付購房款之日起至全部退還購房款之日止。相對那些對房地產買賣合同不甚熟悉的購房者來說，在買賣合同解除權條款中，把“無論”二字去掉，改為“因為不可抗力等原因……”，那么結果會如何呢？一旦房地產商無法按期交樓而導致糾紛發生的話，房地產商完全可以根據此條款的規定而免脫責任。其結果是房地產商的確無法按期交樓，這種風險卻因為合同的幾字之差而使之“無聲無息”地轉移了。為此，消費者應該對買賣合同的條款仔細斟酌，注意法律用語的效力問題。房地產商則應按期交樓，保持良好的商業信譽，與消費者之間建立長期和睦的關系。

三、所有權轉移與風險負擔

最高人民法院日前發布的《關于審理企業破產案件若干問題的規定》中明確規定，“尚未辦理產權過戶手續但已向買方交付的財產”不屬于破產財產。根據這個規定，如果房地產開發商破產的話，購房人已經購買的房屋，即便購房人沒有取得房屋產權證，但只要房屋已經實際交付給了購房人的，房屋就不再屬于破產財產，業主仍然享有對所購房屋的所有權。物權是權利人直接支配特定的物并排除他人干涉的權利，一個特定的房屋只能存在一個所有權，不能并存兩個以上的所有權。[2]

根據我國法律原則，交付是動產買賣合同成立、生效的必要條件。在不動產領域中，登記的效力可以對抗非登記但已交付的房屋買賣合同，善意取得制度不適用于不動產。但由上一規定可見，我國法律對不動產交易領域中的交付問題也有進一步的研究、發展，即交付在房地產買賣合同特別是涉及商品房預售的買賣合同中的作用加大，交付的時間會直接決定標的物的所有權轉移與最后風險的負擔。

首先，我國法律關于所有權轉移的規則是：(1)依合同約定時間。當事人可以在合同中約定標的物所有權轉移的時間。約定的時間既可以是某一時間界點，也可以是附轉移的條件，待條件成就，所有權轉移。(2)交付完成時間。若合同未約定標的物所有權轉移的時間，標的物的所有權自標的物交付時轉移，即交付完成時間為所有權轉移時間。(3)法律、法規規定時間。法律、法規要求所有權轉移須履行特殊手續的，以該特殊手續辦理完畢時間為所有權轉移的時間。

其次，我國法律中規定的買賣合同中的風險負擔，是指標的物毀損、滅失的風險分配給哪一方當事人負擔。風險負擔的規則是：(1)標的物毀損、滅失的風險，交付前由賣方負擔，交付后由買方負擔，但當事人另有約定或法律另有規定的除外(《合同法》第142條)。(2)因買方的過錯使標的物不能按照約定的期限交付的，買方應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險(《合同法》第143條)。(3)因標的物的質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的，買受人拒絕接受或解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由賣方承擔(《合同法》第148條)。(4)賣方未按約定交付有關標的物單證和資料的，不影響標的物毀損、滅失風險的轉移(《合同法》第147條)。

善意取得制度不適用于不動產領域，但涉及房屋預售合同中的交付問題時，不妨考慮一下我國法律關于動產交付問題的規定。在房屋買賣特別是商品房預售領域中的問題層出不窮，所有權的最終歸屬是所有問題解決的前提。

四、定金與訂金

簽認購書繳定金是房產銷售的習慣做法。2000年9月，最高人民法院通過《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》，其中規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。”目前，關于認購書和定金是否有效存在爭議；如購房人與開發商簽購房合同時因協商不一致導致無法簽訂，此前繳的定金是否能退沒有明確規定。

另一類糾紛集中在“定金”與“訂金”兩個詞上。許多購房者認為“定金”就是“訂金”，如果不買房，定金可以退。事實上，前者是個法律概念，后者只是個文意概念。開發商統一的做法是：如果購房者不買房，商品房認購書上寫的是“訂金”就可退，“定金”則不行。

定金和訂金，僅一字之差，在法律上會產生截然不同的法律后果。關于訂金，根據我國現行法律的有關規定，其不具有定金的性質，交付訂金的一方主張定金權利的，人民法院不予支持。一般情況下，預付訂金的視作交付預付款。另外，根據房屋土地資源管理局發布的《關于規范房地產開發企業商品預訂行為的通知》的有關規定，房地產開發企業收取訂金的，訂金數額應當在總房價的千分之五以內，雙方在簽訂商品房預期售合同或出售合同后，訂金應即時返還或抵充房價。購房者在支付訂金后，不購買預訂房屋的，訂金按預訂協議約定的辦法處理，但屬下列情況，房地產開發企業應當全額返還購房者支付的訂金：(1)房地產開發企業未簽訂書面協議收取訂金的；(2)簽訂的書面協議對訂金的處理未作約定或約定不明確的；(3)雙方對預售合同或出售合同條款存在分歧、不能協商一致的；(4)廣告、售樓書、樣品房與實際狀況不相符的。

同樣，目前的定金存在兩種，一種是保留房號若干天，購房者來買房時，開發商把這個錢退還，再簽訂合同；另一種是如果購房者已經決定買這個房子，這個錢就要定這個房，沒有退房的意思。這兩點是有區別的，第一種是為了保證合同的履行，客戶為保留這個房號而交付的費用，因為合同的條款最終達不成一致的意見而沒有簽正式合同的，開發商須把定金退還購房者。還有一種情況，即如購房者確定要買這個房，定金就變成了預付款，這時候這筆費用是無權利要求退還的，除非雙方另有規定在先。所以，在定金問題上，雙方一定要協商好，到底是怎樣的定金。

對于房地產開發企業來說，購房合同在簽訂時使用的是訂金還是定金，對購房者的影響是不同的。對于民事合同來講，雙方的合意有時會對合同的風險、責任的負擔起到關鍵作用，只要雙方的合意內容、程序等不違反法律的規定，合同就是有效的。

五、開發商無權對物業承諾

根據我國相關法律的規定，開發商無權對物業管理的問題作出承諾。物業管理與房屋買賣是兩種獨立的法律關系。買賣房屋的當事雙方是開發商和購買客戶，兩者間是買賣合同關系；物業管理的當事雙方是物業公司和住戶，兩者間是服務合同關系。這兩種關系在主體方面有些重合，如購房者就是客戶，賣房的開發商可能承擔了物業管理的角色。但是，無論如何也不能抹殺這兩種合同關系的區別和獨立性。物業管理法律關系中的權利、義務和責任，不同于房屋買賣法律關系中的權利、義務和責任。因此，開發商不能將有關物業管理具體內容的條款直接規定在售樓合同中，否則很有可能導致房屋買賣合同的部分無效。對于開發商對物業管理承諾所引發的法律后果，開發商應當承擔相應的法律責任。如果開發商在購房合同中承諾了物業管理的條款、內容，而購房者認為自己受誤導而簽約并遭受較大損失，則該購房者可以要求撤消該購房合同。如果購房者因此遭受損失，例如裝修費等，則可以提出索賠要求。

現在的房地產行業大多把物業管理水平當作房屋銷售的一個重要方面，甚至有的房地產開發商在房屋買賣合同中對物業管理作出了承諾。其實，這樣做無疑是給自己增加了風險，造成合同法律關系的混亂。

[1]羅穎姝.房屋買賣合同無效時的損害賠償[J].民主與法制，2011(1):130-133.

[2]韓松.同一房屋多重買賣情況下買受人取得房屋所有權的順序確定[J].政法學刊，2012(6):5-12.

Legal Issues and Legal Risks Guarding Concerning Real Estate Transaction

WANG Lin-lin

(Law Department, Jilin Police College, Changchun Jilin 130117, China)

There exist legal risks in proceedings of real estate transaction, such as housing contracts, commercial apartment presale contracts, house ownership transfer, distinguishing earnest money and deposit and developers’ commitments. The comprehension of transaction legal norms and transaction risks aversion are of substantial legal and social significance for regulating real estate transaction market.

real estate transaction, legal risks, risks aversion

2014-04-14

王琳琳(1979- )，女，吉林東豐人，吉林警察學院法律系講師，碩士，從事法學研究。

D923

A

2095-7602(2014)05-0043-03