論規模經濟效應與反壟斷的沖突與衡平

段雯雯，王麗杰

(中央財經大學法學院，北京 100081)

我國的《反壟斷法》于2007年8月30日在十屆全國人大常委會第二十九次會議上通過，并于2008年8月1日開始實施。在此過程中，有部分學者認為，專門制定《反壟斷法》與鼓勵企業聯合、發展規模經濟是相沖突的，從而會影響我國經濟的發展。本文針對此問題，主要從有效競爭理論及《反壟斷法》中的法意制衡機制的角度，試論述我國《反壟斷法》與規模經濟的關系。

一 有效競爭理論

市場經濟的本質特征是競爭，市場經濟就是競爭經濟，只有保護競爭，反對限制競爭的行為，才能更好地發展市場經濟。但是有競爭必然會產生壟斷，壟斷會限制、排斥競爭，從而會造成資源浪費及經濟的不效率，此時就需要“看得見的手”——國家來發揮作用，這也是我國制定《反壟斷法》的根本目的。同時，壟斷也會產生一定的積極意義，壟斷會適應發展規模經濟的要求，促進經濟發展。由此可見，反壟斷與發展規模經濟是市場經濟本質要求的兩個方面。

經濟學理論認為，只有當市場上的經營者數量既不是太多也不是太少時，經營者一方面有創造新產品、發展新技術的欲望，另一方面又具備進行創新的實力，此時經濟效率最高，市場的競爭是最有效的，這即是有效競爭的基本理論[1]。在20世紀30年代，美國著名經濟學家克拉克提出了有效競爭理論，其主要觀點是：市場結構、經營者市場行為以及在此作用下產生的市場效果是影響市場競爭的主要因素，其中起決定作用的是市場結構。之后德國經濟學家康森巴赫把該理論發展完善，“優化競爭強度”理論應然而生。此理論認為市場上若有許多競爭者，而且他們的產品不同，商場的信息并不透明，此時市場上的競爭度是優化的競爭[2]。因為企業的數量不是很多，每個企業都有要不斷創新的期望，從而來增加市場的份額；同時企業的數量也不是很少，彼此之間又存在競爭，不會形成壟斷。

實踐表明，經濟的健康發展，需要企業的規模適當，有效競爭理論的精髓就在于其所提倡的有效競爭市場結構會使企業發展的規模既不會太大，也不會太小，從而促進經濟的健康發展。我國現在處于市場經濟發展的初級階段，特別需要建立起有效競爭的市場結構。第一，為了發展經濟，提高企業的生產力水平，保障國民經濟整體迅速發展，從而提高我國整體的經濟實力，這就需要我國鼓勵企業發展做大，形成規模經濟；第二，經濟的發展應該是健康的發展，應保持競爭性的市場結構。

由此可見，我國又需反壟斷，保持企業間的相互競爭。由此可見，《反壟斷法》所規制的是限制、消除競爭的壟斷行為，而非規模經濟。在反壟斷過程中，既要鼓勵企業發展規模，增強自身實力，同時又要預防、規制企業限制、消除競爭的壟斷行為，反壟斷與發展規模經濟是市場經濟的兩只手，需協調兩個方面的作用，不能偏廢其一。

二 《反壟斷法》與規模經濟的關系

(一)《反壟斷法》并非是反對規模經濟

壟斷與競爭都具有相對性，任何一種行為，任何一種狀態都不會是絕對的壟斷或絕對的自由競爭。競爭的積極作用是不言而喻的，它可以激勵企業不斷創新，提高技術，從而促進經濟的健康迅速發展。但競爭也會產生一定的消極作用，如會造成資源的浪費，企業行為的不經濟等，甚至有時候會出現不公平；在這些領域，壟斷便會產生積極作用。上文提到的“有效競爭”理論就認為，只有在有效競爭市場結構中，企業自由競爭才會產生積極效應，而完全壟斷與完全競爭的市場結構好似不存在的[3]。我國的《反壟斷法》正是體現了這一觀點，規定了適用除外制度。《反壟斷法》第七條規定：國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。由此可見，在這些領域，雖然存在著壟斷，但由于行業的特殊性，這些壟斷因素的存在會更有利于消費者權益的保護，更有利于實現整體效益。

壟斷狀態的產生，是適應生產力發展的結果，適應了社會大規模生產的需要。隨著生產力不斷提高，高新技術的發展，新興產業多是些資金與技術密集型企業，這些企業需要大規模的資金投入，而且只有不斷壯大規模，才能形成規模經濟，產生規模效應。從國際角度來看，在企業經營多元化的今天，跨國企業的規模越大，越有利于提高本國在國際上的經濟競爭力，即使該企業在國內處在壟斷地位。對于這些企業，《反壟斷法》是無需予以嚴格規制的。

從各國的《反壟斷法》來看，其規制的壟斷主要分為壟斷行為與壟斷狀態。我國《反壟斷法》規制的主要是達成壟斷協議、濫用市場支配地位以及經營者集中等壟斷行為，而非壟斷狀態[4]。換句話說，如果企業規模很大，占有的市場份額較多，如果其并沒有進行壟斷行為，則《反壟斷法》并不規制此種情況。因此，《反壟斷法》并不是反規模經濟。

(二)發展規模經濟需要有《反壟斷法》的保障

規模經濟是競爭的產物，市場的選擇，而不是違背經濟規律和主觀意志所為。在市場競爭條件下，為了減少市場競爭的壓力，企業本身就不得不通過擴大市場份額來增強自己的競爭力。擴大生產和經營規模的方式主要有兩種：一是通過企業內部積累，增強自身實力，從而進行外部擴張；另一種方式是通過與其他企業的合并或合營等合作的方式，共同進行擴張。我國之前甚至現在仍然存在的企業合并的方式是由政府出面，通過自上而下的方式推動企業合并或者兼并。這種方式雖然使企業的規模擴大，市場份額占有率很高，但因其擴大規模的根本動力并非市場競爭，且合并方式未經市場考驗，其形成的大規模集團，在資產營運水平、經營管理能力方面未必能夠適應這種大規模的經營，到頭來只會徒有虛名，甚至適得其反。從實踐情況來看，此種擴大規模的方式，除在特定領域之外，并不符合市場經濟的發展規律，會逐漸遭到市場競爭的淘汰，因此我國《反壟斷法》發揮著保障企業公平競爭，保障企業的合并、兼并是符合市場發展規律的作用，防止企業再走過去“大而全、小而全”低水平重復建設和 “拉郎配”的老路，為企業創造一個競爭性的市場結構，促進規模經濟的良性發展[5]。

(三)發展規模經濟與《反壟斷法》的立法目的相一致

由于發展規模經濟倡導的是企業自主自愿的兼并和聯合，這種并購是在遵循競爭機制的原則下進行的，是競爭所需要的，其目的是為了擴大企業的生產規模， 從而有經濟實力去進行技術創新，嘗試新的投資，提高企業資本的利用效率，降低生產成本，獲取規模效益，督促企業形成正確的競爭理念，采取合法的競爭策略[6]。也就是說，這種規模經濟的發展是鼓勵企業自由公平競爭的。《反壟斷法》的目的正是通過打擊各種限制、排除競爭的非法壟斷行為，從而維護市場自由公平的競爭秩序，充分發揮競爭機制的積極作用。從這個角度來看，發展規模經濟則促成了《反壟斷法》目的的實現。

我國社會主義市場經濟體制的建立和完善需要諸多條件的保證，其中需要法律的規范，同時也需要經濟政策的指導。市場經濟的發展必須依托于健康自由的大市場，這個大市場需要《反壟斷法》來規范和維護；市場經濟需要由合格的市場競爭者來推動，防止對社會資源的浪費，所以需要發展規模經濟。總之，《反壟斷法》同發展規模經濟一起為我國市場經濟的健康迅速發展而服務。

基于處在初級階段的我國基本國情，現在的我國，既要根據政策，大力發展規模經濟，調整經濟組織結構，鼓勵經濟聯合，鼓勵中小企業的兼并或合并，鼓勵創辦企業集團，實施大公司大集團戰略，組建跨國公司，參與國際競爭；同時要通過《反壟斷法》來反對和防止壟斷與經濟力過度集中，反對各種限制競爭的行為。

三 控制經營者集中制度

對于經營者集中的控制，是《反壟斷法》與規模經濟之間沖突的焦點，同時也是解決兩者沖突，法意衡平的經典措施。實施經營者集中的控制制度，既要鼓勵發展規模經濟，鼓勵經營者集中，增強其競爭實力，形成規模經濟效應；又要防止壟斷的形成，破壞市場自由競爭，阻礙市場經濟的發展。筆者將以我國《反壟斷法》中對經營者集中控制制度加以評述。

(一)經營者集中及其形態

1．經營者集中的含義

我國《反壟斷法》第十二條規定：本法所稱經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。第二十條規定：經營者集中是指下列情形：(一)經營者合并；(二)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；(三)經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。可見，經營者集中不止包括公司法上的合并，還包括以其他形式能夠對其他企業形成各種控制的行為，如可以直接或間接控制其他企業的人事任免等得以對其他企業形成控制或控制性影響的各種形式或行為[7]。

2．經營者集中的形態

根據競爭進行集中的方式不同，可將其劃分為經營者合并、控股、經營者合作以及人事控制四種。

第一，經營者合并是指兩個或兩個以上各自獨立的經營者通過各種方式結合為一個經營者。這種結合是一種全面結合，既有財產的結合，又有人員等的結合；從數量上看市場上經營者的數量單純地減少。這種集中方式可能將同一市場上的競爭對手通過合并而形成統一企業，從而將競爭對手的關系轉化為同一經營者，消除原有競爭關系的同時壯大競爭實力，達到消滅競爭對手、獨占市場的目的。

第二，控股是指各個經營者的法律資格并不消失，只是通過取得其他企業的股份或資產，使得其能控制其他企業的決策。如果企業的股權比較分散，則可能股東的持股比例很低，卻依然可以控制該企業的決策權或者能夠對企業施加重大影響。我國《反壟斷法》第二十二條規定的可以不向國務院反壟斷執法機構申報的經營者集中的情況，只是單純從持股比例角度考慮，是值得商榷的。只要取得股份資產達到控制的效果，就可以認定為經營者集中。

第三，經營者合作不存在各個經營者法律資格的消失，是指經營者通過簽署合作協議等，達到對其他企業的控制或間接控制，從而限制競爭的行為。

第四，人事控制主要指在多個企業之間通過人事的協調、調動，或者直接、間接地控制其他企業的主要人事任免權，進而達到對其他經營者的控制。人事控制是經營者集中的幾種形態中較為隱秘的一種方式。

(二)經營者集中控制制度

1．事先申報制度

(1)特征。我國的經營者集中的事先申報制度，是一種提前預防壟斷形成的制度，是事前預防制度，其主要存在以下幾點優點：

第一，它并不是要求所有的經營者集中均需申報，而是規定了一定的標準，只有達到標準的較大的經營者集中才需要申報。這樣就免去了一些中小經營者的申報義務，這是因為中小經營者一般不會形成壟斷，是否規制即可，這也體現我國鼓勵企業發展規模經濟的政策。

第二，經營者集中的事先申報制度，是事前預防，可以在未形成壟斷的時候便事先阻止限制、消除競爭的經營者集中，這樣可以降低維持市場競爭結構的成本。

第三，經營者集中的事先申報制度是一種報備制度，如果執法機構在法定期間未提出異議，則經營者便可能實施集中，這樣會間接督促執法機構及時審查經營者提出的申報[8]。

(2)申報的免除制度。我國《反壟斷法》規定，申報免除主要有兩種情形，一是經營者和它所絕對控制的經營者之間的集中；二是參與集中的經營者被同一個未參與集中的經營者所絕對控制。一般情況下，經營者集中只要符合申報標準都應向反壟斷執法機構進行事前申報。上述經營者在形式上發生集中，但在實質上并不改變所在市場的競爭狀況，它們是控制和從屬的關系，在經營決策和競爭安排上是相互協調的，這種集中有利于經營者整合內部資源，提高經營管理效率，利于企業壯大，所以豁免申報。

2．申報審查制度

我國《反壟斷法》對于經營者集中并非所有的均需事前申報，而是規定有一定的標準，對于一些中小經營者未達到申報標準，便不需要申報，達到申報標準的也并非都有損于競爭，這就需要反壟斷執法機構提高一定的程序進行審查認定。我國《反壟斷法》規定了初步審查和實質審查兩個審查步驟。初步審查期是30日，反壟斷執法機構需要在較短的時間內對經營者競爭行為進行初步評估，決定其是否有必要進入實質審查。實質審查期是90日，實質審查是在初步審查的基礎上，執法機構依據一定的因素和標準，就經營者集中對競爭的影響進行實質判斷，以決定是否禁止該項經營者集中[9]。

我國《反壟斷法》的優點就在于既鼓勵企業發展壯大，形成規模經濟，同時對于企業限制、排除競爭的反壟斷行為予以規制。在規模經濟與反壟斷之間尋求衡平，符合我國的基本國情與市場經濟健康、快速發展的需求，有利于提高我國國民經濟的整體實力。

[1][2] 王曉曄.反壟斷法與市場經濟[M].北京：法律出版社，1998.

[3] 徐偉.反壟斷法與規模經濟[J].經濟師，2003，(2).

[4] 侯圣鑫.規模經濟與我國反壟斷立法[EB/OL].法律圖書館論文資料庫，2005-07-09.

[5] 馮彥君.反壟斷法論綱——兼論我國制定反壟斷法問題[J].吉林大學社會科學學報，1996，(1).

[6][7] 稅杰雄.試論反壟斷法的宏觀屬性[J].西南科技大學學報，2005，(7).

[8] 史際春.反壟斷法理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2007．

[9] 王慶湘.試論我國反壟斷立法所應規制的壟斷[J].政治與法律，2000，(6).