中國公司交叉持股法律規制的完善：基于比較法的考量

邊 鋒，田慧穎

(1.沈陽市中級人民法院，沈陽 110013； 2.遼寧省紀律檢查委員會，沈陽 110003)

中國公司交叉持股法律規制的完善：基于比較法的考量

邊 鋒1，田慧穎2

(1.沈陽市中級人民法院，沈陽 110013； 2.遼寧省紀律檢查委員會，沈陽 110003)

考察公司交叉持股的法律內涵，對美國、法國、德國等主要西方國家公司交叉持股的立法進行比較，從公司交叉持股立法模式、對公司交叉持股規制的立法態度、以是否屬于母子公司為標準對交叉持股作出區別性規制措施三方面對公司交叉持股立法進行評析。分析中國公司交叉持股存在的法律規制問題，提出完善中國公司交叉持股法律規制的建議，如設定“區別對待”的立法模式，區別情形對待公司間交叉持股，在《公司法》中增加針對母子公司間交叉持股的專門規定，以及建立非母子公司交叉持股的配套法律機制。

公司法；比較法；交叉持股；法律規制

交叉持股是公司法人股權制度深化發展的普遍現象，但因為各國之間的法律形態和傳統不同，致使各國在規制公司交叉持股的法律問題時也各不相同。因此在研討我國公司交叉持股的問題時，可以站在比較法的立場上進行考量。通過比較研究能夠對我國公司交叉持股法律制度的完善提出建設性的參考意見。

一、公司交叉持股的法律內涵

關于公司交叉持股的概念界定在理論界尚未統一，臺灣法學家龐德良指出：“所謂法人相互持股是指在戰后日本發達的股權法人化現象的基礎上，法人企業作為穩定的大股東互相持有對方法人企業股票從而在法人股東間形成了一種長期而穩定的持股關系。”[1]臺灣學者廖大穎則認為：“公司交叉持股是兩個以上的公司，基于特定目的，互相持有對方發行之股份而形成企業法人之間相互持股的現象。”[2]誠然，上述兩個概念均是站在經濟學角度對公司交叉持股所作的詮釋，而沒有揭示出交叉持股的法律內涵。筆者以為，從法律意義上看，公司交叉持股是股份制公司法人之間通過相互持有彼此股份的法律事實，基于法律規定或者約定而形成的某些權利和義務的商事法律關系。這是從法律內涵的角度對公司交叉持股所下的定義，就其內容而言，可以具體包括以下兩個方面：

(1)交叉持股公司之間的資本參與具有雙向性，且通常在經營和技術等方面具有關聯性。交叉持股是具有雙向性的公司轉投資行為，這種雙向的股權投資，不論中間經過多少環節，資本必定都全部或者部分回歸。股東對公司的影響力依賴于公司制度中的“資本多數決”原則。在單向投資模式中，投資公司直接影響被投資公司，控制被投資的公司必須達到一定的出資比例，而在交叉持股中，公司投資比例是否達到控股比例往往不是決定性的因素，相互持股公司因資本的投入而持有對方公司的股份權利，在相互持股公司間形成一種相互協作的關系。這種相互協作的關系通常情況下會表現為經營互補、技術互補等方面，從而使公司間聯合成集團化的經營規模優勢。通過交叉持股，不僅提升了公司間的經濟實力和技術水平，還可以影響對方公司的經營或決策。

(2)公司以交叉持股形式實現對本公司股份的間接持有，這是其法律本質。縱覽各國公司法規定，除在例外情形下之外，各國公司法出于對“權利制衡和防止權力濫用”的考慮，都禁止公司直接持有自己的股份。然而，交叉持股卻可以在某些情況下產生與公司直接持有自己股份相同的法律效果，從這個意義上說，交叉持股是巧妙地規避了法律上的這一禁止性規定，從而繞過了公司法關于公司不得直接持有自己股份的壁壘。從大多數國家的立法態度上看，公司交叉持股行為雖未被明確禁止，但多被限制在一定范圍和條件之下，而沒有完全放開。

二、主要西方國家公司交叉持股的比較法評析

比較法作為法學研究的主要方法之一，對于橫向研究法律制度及法律問題起著十分重要的作用，就公司交叉持股而言，通過比較法進行評析可以對其法律規制問題產生明確的認知，同時也可以從各國公司法制度中獲得一些有益的經驗。

(一)主要發達國家公司交叉持股的立法比較

1.美國

公司法人持股最早開始于美國。美國法對于公司持有自己股份沒有進行禁止或比例限制的規定，持一種比較寬松的態度，公司自由經營、自主決定。總的來講，美國的法律對公司交叉持股持一種允許的態度。“美國法律原則上允許子公司取得母公司的股份，為革除由此可能帶來的公司經營者壟斷經營，永保其職位等流弊，其判例法和制定法均對子公司持有母公司的表決權加以限制。”[3]美國法對公司交叉持股尤其是公司持有自己公司股份態度之寬松、禁止之稀少實屬罕見。究其原因，與美國發達而完善的公司法體系密切相關。在美國公司法系統中，刺破公司面紗制度，獨立董事監察制度，管理層善良勤勉義務制度，中小股東代表訴訟等制度以及成文法和判例法中完善的公司法律制度，證券法律體系和反不正當競爭、反壟斷法律體系不無關系。正是有了這些制度保障，即使在“無法可依”的情況下，公司依然運轉良好，相互持股優點得以發揮，負面影響得以抑制。

2.法國

作為采取嚴格限制主義的典型國家之一，法國的公司法對公司交叉持股采取了較為嚴厲的限制態度，這在其《商業公司法》的法律規定當中可見一斑。該法第328條規定：“不論是基于何種情形，當一公司持有另一公司股份達到10%以上時，后一被持股公司不得再持有前一持股公司的股份，前一持股公司應在取得股份后的一個月之內通知到后一被持股公司。”第482條規定：“如果雙方公司交叉持股的比例超過10%，則雙方公司應當通過協議將該比例降回到10%以下，或者由一方公司通過轉讓該交叉持有的全部股份的方式終止這種公司交叉持股的關系。如果雙方公司未能就降低交叉持股的比例事宜達成一致意見，則持有對方公司股份相對較少的一方公司應當在一年之內轉讓其交叉持有的全部股份。如果雙方公司交叉持股的比例均超過10%且持股比例相同，則雙方公司均有義務將該比例降低至10%以下。”可見，出于防患于未然的考慮，法國公司法在立法上采取了嚴格限制公司交叉持股的做法，其限制的尺度在于將交叉持股的比例控制在10%以下，即使超出10%不構成對目標公司的控制關系也不被允許。這樣的規定不僅將交叉持股的比例限制得很低，允許持股的情形也比較少。值得一提的是，法國法對于公司交叉持股所引起的表決權的行使問題并沒有明文規定。

3.德國

在素有法律思維嚴謹美譽的德國，法律根據從屬支配企業與非從屬支配企業兩種不同類型，分別對企業的相互持股問題作出了法律規制。

(1)具有控制關系的企業間交叉持股。持有目標公司股份達到一定比例時，就可以通過在股東大會行使多數表決權來實現對目標公司的控制和支配。《德國股份公司法》第71條規定，具有被控制關系的從屬企業，不得持有自己公司的股份比例，與不得持有具有控制關系的被控制公司的比例一樣，不得超過總股份的10%。同時，德國股份公司法第17條還進一步規定，于子公司持有母公司股權而形成交叉持股的情形下，子公司不得行使表決權。如果出現了違反法律規定而超過比例進行交叉持股的情況，解決的途徑是母公司對從子公司處回購股份，然后再次轉讓出去。

(2)不具有控制關系的企業間交叉持股。德國股份公司法對不具控制從屬關系的參股公司股份的取得并不予以禁止，只是表決權的行使不得超過25%，受限制的股權權利既包括股東的表決權，也包括股東對股利的分配權。以上例外情形是由公司資金增資時對新股的權利。德國股份公司法第19條規定，住所地位于國內的不具有控制關系的股份公司，或者法律上許可的礦業類聯合型企業公司之間，一個公司可以交叉持有另一公司1/4的股份。此外，交叉持股公司對其持股情況負有通知和告知的義務。《德國股份公司法》第21條規定，一個公司擁有另一個公司25%以上的股份時，該持股公司必須毫不遲延地通過書面形式通知被持股的公司，同時接到通知的公司應當核實并確認該持股事實后立即予以公告。當持股數量低于25%時必須再為通知。

(二)對公司交叉持股立法比較的評析

1.公司交叉持股立法模式探討

立法模式體現了立法者對該法律問題的立法態度，就公司交叉持股而言，其立法模式上因法系間的區別而區分為兩種情形：一種是專門法為主模式。即通過《公司法》設立專章或專編明確對“關聯企業”(其主要組成部分包括公司交叉持股問題)作出規定。比如德國在1965年修訂以及1994年再次修訂的《聯邦德國股份公司法》的第三編部分就專門對“關聯企業”作出規定。另一種是一般法分散模式。即對于公司交叉持股的法律問題沒有通過《公司法》進行專門的規定，而是將其散見在銀行法、公司法、證券法或反壟斷法當中。這種立法模式主要以英美等國為代表。

我國2005年在修改《公司法》時，學者王保樹教授在其公司法修改建議稿中曾專設了“關聯企業”一章對關聯企業(包括公司交叉持股)進行規制，但立法機關最后沒有采納這一建議稿，由此可見，目前我國還未對公司交叉持股問題進行專門的立法。

2.對公司交叉持股規制的立法態度

從主要西方國家的立法現狀上看，對公司交叉持股的立法態度主要有三種情形[4]：一是“寬松式”的立法態度，代表國家是美國；二是“嚴厲式”的立法態度，代表國家是法國、比利時；三是“相對寬松式”的立法態度，代表國家是德國、日本。其中，美國公司法基于對公司“高度自治”的自由放任主義考慮，未在立法上對公司交叉持股的問題作出任何禁止性或限制性的規定，而是依靠發達的公司制度、完善的證券市場外部監管機制以及相關法律(含成文法與判例法)等的配套保障下，使美國的公司交叉持股能夠得到很好的發展和制約。與美國相比，我國的資本市場、監管體制等制度還不夠完善，公司的內部監控如公司董事會表決機制、監事會監管職能、公司機構的分權制衡、獨立董事制度等未發揮應有的作用，如果我國完全移植美國的相互持股制度，在實踐中的效果是不會太明顯的。法國、比利時等一些國家則通過明確的立法限制公司之間的交叉持股比例，但是采取此種規制方式，限定較低的比例，顯然與我國目前為迎接日益激烈的國際競爭公司做大做強、發揮規模效應的戰略目標不符。與“一刀切”、“嚴格限制主義”的做法不同的是，作為大陸法系的典型代表德國、日本等國家對此問題采取了“區別對待主義”的模式。由于同為大陸法系國家，我國可以考慮借鑒德國、日本的相關法律規定，并結果本國實際情況制定相應的法律。

3.以是否屬于母子公司為標準對交叉持股作出區別性規制措施

(1)主要的大陸法系國家(德國除外)和英國專門對母子公司之間的交叉持股作出了特殊性的規制，其采取的措施是“嚴格性限制主義”。比如，采用“嚴厲式”立法模式的法國對母子公司間相互持股的比例嚴格限制到10%以下，其超過該比例的部分將被強制性要求降低，同時超過該比例的股份亦無表決權。而主要英美法系國家(英國除外)和德國則允許母子公司之間交叉持股，但是對股權的行使作出了限制性的規定。

(2)相對于非母子間的公司而言，交叉持股問題在兩大法系也有不同的法律規制。對于非母子公司而言，主要英美法系國家不禁止交叉持股行為，同時也不禁止公司持有自己的股份。而大陸法系國家因國家對經濟生活進行干預的法律傳統較為濃厚，一向注重對公司行為的監管，因此對交叉持股也采取了相應的監管措施，這些措施包括：對交叉持股限制其比例；對交叉持股的表決權行使作出限制；規定持股公司達到一定持股比例后履行通知義務；規定被持股的公司在被持股的情況超過一定比例時應將被持股的信息作出公告的義務以及相應的違規處罰等。法國的公司交叉持股不論是否存在從屬關系一律不得超過10%，但是法國公司法沒有對禁止交叉持股的表決權行使問題作出明文規定。采取“相對寬松”立法模式的德國公司法未對公司間的交叉持股作出禁止性的規定，但是限制交叉持股股份的表決權行使不得超過25%，并且交叉持股的雙方公司均對持股事實負有通知義務和公告義務。可見，非母子交叉持股公司交叉持股并不違法，只是需限制其表決權的行使而已。

通過立法比較和立法模式、態度等的分析，參照主要西方國家的立法經驗，同時結合我國的立法現狀，筆者認為在我國宜采取“區別對待”的模式，即對母子公司之間的交叉持股進行禁止或限制，而對非母子公司之間的交叉持股則采取相對寬松的立法態度，通過公司立法來具體規范之。

三、完善中國公司交叉持股法律規制的建議

(一)中國公司交叉持股存在的法律規制問題

從我國新《公司法》修訂以來，有關交叉持股問題的法律規定從運行的實際效果上看，還存在兩點不足：一是我國《公司法》還并未就公司間的交叉持股作出明確的、成體系化的規定，只是從側面進行一些模糊的規定；在地方性法規以及部門、政府性規章層面，雖有涉獵但效力較低，適用范圍小且內容粗略簡單。二是在對外轉投資方面，《公司法》第15條雖然規定公司可以向其他企業投資，但對于母子公司交叉持股的問題未作出規定，也未就母子公司交叉持股的表決權行使設定限制。從立法現狀上看，我國并未明確限制公司間的交叉持股，這其中當然也包括未對母子公司間的交叉持股進行限制的情形。此外，在公司交叉持股的配套制度和程序保障方面，如持股達到限額的公司的通知義務以及違反相互持股限額的法律處罰等方面依然處于立法空白。

(二)完善公司交叉持股法律規制的建議

1.設定“區別對待”的立法模式，區別情形對待公司間交叉持股

通過分析各主要國家對交叉持股立法的模式發現，以德國、日本為代表的“區別對待”立法模式較為科學和合理。在交叉持股的立法模式中，美國的“寬松”立法模式與我國當前的社會發展和法律水平相對滯后的實際國情是不相適應的。同時以法國為代表的“嚴格限制主義”的立法模式又會產生因噎廢食、過猶不及的法律效果，會限制資本的流動，不利于經濟發展。與前兩者相比，“區別對待主義”不是一味地否定或肯定相互持股，而是更注重對公司交叉持股進行趨利避害，以便更好地適應實踐中的新情況。具體表現為對于母子公司交叉持股會產生很大的危害性，尤其對中小股東、債權人的利益以及公司治理結構造成嚴重損害，應當采用“嚴厲式”的規制方式嚴格限制母子公司交叉持股，而對非母子公司相互持股則采取較為寬松的態度，以保證其正面效應得到更大程度的發揮。此外，從國外的立法現狀看，采取“寬松式”的立法態度應對公司間交叉持股的問題也可謂明智之舉，其對于提高公司經營效率且兼顧公平的價值取向而言，具有明顯的積極意義。這種立法態度能夠促進公司規模化的形成，提高公司參與競爭和抵御風險的能力，因此符合我國當前的國情實際。但這并不意味著法律不需要對公司交叉持股進行規制，也不意味著為了效率可以舍棄公平。

2.在《公司法》中增加針對母子公司間交叉持股的專門規定

(1)對母子公司法律概念作出界定。對母子公司間交叉持股和非母子公司間交叉持股進行區分性的法律規制是外國公司法立法的典型做法，其前提條件便是對母子公司法律概念作出明確界定。在我國，修訂前的公司法和2005年修訂后的公司法分別在第13條第二款和第14條第二款規定：“公司可以設立子公司，子公司可以具有企業法人資格，依法獨立承擔法律責任。”遺憾的是，我國公司法未明確提出母子公司的概念，也未規定如何識別母子公司間的法律關系的判斷標準。這就為解決母子公司交叉持股問題設置了前提性的障礙。新公司法雖然在第13章附則中對控股股東概念作了規定，但控股股東與母公司在概念的內涵和外延上顯然還存在著諸多不一致之處。有關母子公司關系的判斷標準，主要有以控股權為唯一要件的“形式標準”和以控股權及實質支配權為雙重要件的“實質標準”之別。從規制交叉持股的層面上考量對母子公司概念的界定來看，遵循“實質標準”為切實可行。因此對母公司法律內涵的界定應當堅持控股權和實質支配權的雙項規制要求。

(2)禁止母子間公司交叉持股并規定例外情形。通過完善我國公司立法的相關法律規定，禁止子公司直接或間接取得母公司的股份，包括母公司在發行新股或增加注冊資本時的情況。根據《日本商法典》的相關規定，在子公司收購或受讓母公司的股份時，子公司可暫時持有母公司的股份，但其應在法定期間內轉出該股或請求母公司以合理的價格回購并注銷該股。同時，法律應當禁止子公司在持股期間行使表決權，以規避對其他股東和債權人的損害風險。

3.建立非母子公司交叉持股的配套法律機制

為防止交叉持股的比例過高，從而帶來資本虛增等風險的產生，大多數大陸法系國家都規定了當一公司持有另一公司的股份達到或超過某一比例時須承擔的不利后果，這種法律后果主要表現為限制該超過部分股權行使表決權方面的規定。比如，德國公司法規定，對表決權的行使的限制比例是有表決權的股份總數或資本總額的25%，而法國則限制到10%。筆者認為，我國公司法將該比例限制在25%以內為宜。因為這一比例的確定對我國鼓勵公司并購發展是有利的，同時也為法律的調控預留伸縮的余地。

[1]龐德良.論日本法人相互持股制度與公司治理結構[J].世界經濟,1998(12):57.

[2]廖大穎.論交叉持股制度——另類的財務操作與企業結合[M]//廖大穎.證券市場與股份制度論.臺北：臺灣元照出版社，1999：100.

[3]吳義茂，林偉明.子公司取得母公司股份法律問題探討[J].河北法學，1993(3)：30.

[4]王保樹.轉軌中的中國公司法和公司法的改革[J].南京大學法律評論，1996(2)：44-47.

2014-02-17

邊 鋒(1978-)，男，二級法官；E-mail:tiny7888@sina.com

1671-7041(2014)03-0058-04

DF411.91

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