芻議TBT協定第2.1條下的國民待遇

丁翀

摘 要：技術性貿易壁壘協定在貿易與環境價值的平衡中具有重要作用。晚近的三起有關技術壁壘的爭端案件，上訴機構和專家組對于該協定2.1條款下的國民待遇有了全面的解讀，對于“同類產品”“不低于待遇”進行了深入的分析。爭端解決機構對于TBT協定第2.1條下國民待遇的判斷體系正在形成。

關鍵詞：技術性貿易壁壘協定；國民待遇；同類產品

目前，世界貿易組織（WTO）中涉及技術性貿易壁壘協定（ Agreement on Technical Barriers to Trade，以下簡稱TBT 協定）的案件并不多，但該協定在WTO體系中卻擁有顯著作用。因為越來越多措施的類型屬于該協定的范圍：標準化、信息化監管、標簽制度及（全球）環境治理和私營標準。

TBT協定第2.1條規定“各成員國應確保，對于技術法規，給予從任何成員方境內進口的產品的待遇不低于給予原產于本國的同類產品和原產于于其他任何國家的相同產品。”該條款其實就是TBT協定的非歧視待遇原則。TBT協定第2.1條下的國民待遇需要分析以下部分：進口產品和國內產品是否屬于同類產品；給予進口產品是否有低于國內產品待遇。若皆成立，則所涉法案或法條違反TBT協定下第2.1條。

本文主要討論及引述下列三個案件：美國丁香煙案（U.S.-Clove Cigarettes）；美國金槍魚Ⅱ案（U.S.-TunaⅡ（Mexico））；美國肉食品原產地標識案（U.S.-COOL）。

1 同類產品的認定

GATT1994 第3. 4 條“同類產品”判定方式可否直接適用于TBT 協定第2. 1 條中“同類產品”的判定一直是個復雜的問題。它涉及WTO爭端解決機制中一個關鍵的法理問題：先例。對于“先例”，John H.Jackson認為是一個多層次的概念或至少將其視為具有眾多不同元素的不同方式。按此理解英美法中“先例必須遵循”的原則就是“先例拘束力”中最為嚴格的效力層次。對于WTO爭端解決機制中先例拘束力的討論各學者普遍認為WTO法理中存在的強烈的先例影響作用。從上述三起案件中專家組對于認定同類產品方法上試圖引入與傳統方式不同的方法的做法也能清晰的看出先例的影響作用。

日本酒水案專家組引用了1970年邊界稅調整案的標準確立了同類產品的四項標準：產品的物理特征；產品的最終使用用途；消費者的偏好和習慣；海關關稅分類表。上述標準在WTO爭端解決機制的不斷沿用下成為判斷GATT下國民待遇中同類產品的默認標準，但對于是否適合不同協定下國民待遇中同類產品的判斷仍舊存在著爭議。

美國肉食品原產地標識案中專家組認同GATT1994第3.4條對該案的指導和參考意義并鑒于美國并未提供詳細的反駁認定加拿大牛肉和美國牛肉，加拿大生豬和美國生豬以及墨西哥牛肉和美國牛肉是同類產品。美國金槍魚Ⅱ案專家組認為“當產品間具有一般‘特征或質量且彼此相似，他們就是‘相同的”，同時，專家組認為第2.1條下的“同類產品”可以“相似得理解為產品之間‘一種競爭關系的本質和程度”。專家組援引傳統方法的四個標準并認為這些因素“易于提供這些產品間相似性的程度和本質的信息，以便查明他們的競爭關系的程度和本質”。可見兩個案件的專家組都認可了GATT1994第3.4條的法理可適用TBT協定下同類產品的認定。

美國丁香煙案專家組對于判定能否直接適用GATT1994 第3. 4 條的競爭取向型方法持謹慎態度。專家組認為第2.1條下的“同類產品”的解釋不能完全從競爭性視角的路徑出發，尤其本案處理的是一個具有合法的公共健康目的的技術法規并且“同類標準的要素的重要性應該受到《聯邦食品、藥品和化妝品法》第907（a）（1）（A）節作為技術法規，具有出于公共健康原因對特定香味的香煙進行規定的直接目的的事實的影響”。專家組重申“需要對技術法規的公共健康目的給予特別地關注，相關產品有怎樣確定的特征，他們的最終用途以及消費者擁有他們的比例必須在該目的下進行計算”，另外“《聯邦食品、藥品和化妝品法》第907（a）（1）（A）節公開宣布的合理的公共健康目的也就是減少青少年吸煙，必須滲透并通知我們的相似性分析。”

可見，專家組強調該案所涉及條款所適用的范圍：技術法規。這是TBT協定下國民待遇的一個特別之處。所涉對象的特殊之處導致專家組提出進行同類產品的分析時要考慮技術法規本身所具有的特定的目的。專家組認為結合傳統的四要件再以技術法規的目的進行修正，可以使同類產品分析所得的結果更為精確。

不過，上訴機構并不同意專家組和美國以法規的目的解釋爭議產品是否屬于同類產品，它認為應以丁香煙與薄荷煙是否有“競爭關系”并考慮所有相關消費者的習慣來判斷是否為同類產品，但即使僅與某一部分市場的產品有競爭或替代關系仍可認定為同類產品。上訴機構認為，首先TBT協定與GATT1994一樣遵循了WTO監督管理國內政策的核心原則即在要求避免不必要的國際貿易障礙的同時也承認成員國根據本國情況的規范權力。其次，某一措施的目的往往是多重的，基于文本并運用適當的解釋技術也很難準確確定具體的目標，而專家組的“基于目標”的分析方式對于目標的確定很可能導致武斷而無法具有可靠性和可預見性。

接著該案上訴機構援引菲律賓酒稅案上訴機構報告，強調應以經濟模型定義市場，引入“直接競爭或替代關系”產品這一概念，這對于同類產品的認定也起到了重要的作用，上訴機構可以通過案情的特殊性對該產品進行定義。

2 不低于待遇

TBT協定下不低于待遇的判斷包括兩部分：歧視性因素即是否存在歧視；競爭關系改變及損害性影響，這部分主要涉及歧視造成的損害以及是否可以存在豁免的情形。

同類產品待遇判斷中也會涉及GATT第3.4條的影響。不過對此，三案上訴機構一致認可GATT第3.4條作為先例的指導意義。

關于歧視性因素部分，美國肉食品原產地標識案專家組承認第2.1條包含法律上的歧視和事實上的歧視，并認為專家組的分析須考慮之前的事實和情況總和包括競爭條件下辨別措施本身的設計和結構的影響以及與該措施運行有關的特定市場的所有特征，“進口產品面對國內同類產品競爭機會上由一個特定的措施引起的的任何不利影響可能潛在的”與專家組評估第2.1條下不低于待遇有關。丁香香煙案專家組認為“爭議產品是否受到差別待遇”，注意到丁香香煙被禁止而薄荷香煙卻未被禁止，認定系爭產品受到“本質上不同”的待遇，為了說明不同待遇“對進口產品的危害”，專家小組同樣引用了先例。專家組的觀點是以丁香香煙與薄荷香煙兩種產品對比，認為美國之所以歧視丁香香煙完全是因為丁香香煙為進口產品即以產品之來源造成差別待遇。

不過在進行歧視性與否判斷的部分，三案的上訴機構所采取的觀點驚人的一致。三案的上述機構均認為當爭議措施事實上（de facto）對進口產品與國內產品產生區別對待效果時，不能武斷的認為措施存在歧視而應當謹慎的分析和判別該技術法規的內在本質，從文本和結構上對其進行解析。不過肉食品標識案上訴機構在此基礎上更進一步，它強調爭議措施與立法目的之間的相符性即歧視性的判斷標準是措施的實行與其目的是否合理且符合比例原則。

在損害性影響部分，三案上訴機構都認為應判斷措施是否改變競爭關系從而造成損害性影響，因此競爭關系改變的判斷就顯得至關重要。當然在具體的因果關系上三案上訴機構的論證之間仍舊存在差別：丁香香煙案和金槍魚Ⅱ案闡述損害效果能否被解釋為或來自于與產品原產地來源無關的因素或情形，而肉食品標識案則強調了爭議措施與實際損害間的真實連結和市場特點。

損害性影響部分涉及了競爭關系的改變和歧視性效果可否適用兩方面因素。在歧視性效果適用問題上，肉食品標識案上訴機構認定爭議措施改變同類產品間競爭關系而產生實際損害效果后應當繼續討論實際損害效果產生的情形是否是基于合法的國內管制區分及其區分是否是缺乏公平性的歧視性要素。這也是TBT協定有別與GATT1994體系的部分，GATT1994項下國民待遇采用了“原則—例外模式”，即先判定是否違反國民待遇再通過有關條款尋求豁免，而TBT協定將這兩個過程整合到了一套邏輯審查過程中，在判斷爭議措施是否違反國民待遇原則時，爭端解決機構即使已經得出該措施對于同類產品存在差別待遇的結論仍然應當審查此差別待遇是否基于合法的國內監管目的并且是公平不歧視的，只有完整的進行了這一邏輯判斷順序才可判定爭議措施是否屬于違反國民待遇情形。其他兩個案件上訴機構對此見解也基本相同：丁香香煙案上訴機構認為當技術法規不存在法律上的歧視時，競爭機會的損害影響并不是第2.1條下不低于待遇的決定性因素，專家小組必須更為深入的分析該損害影響是否可以基于合法的管制目地得到豁免；美國金槍魚Ⅱ案上訴機構認定判定第2.1條的“不低于待遇”的關鍵并不在于進口產品是否獲得利益，而應分析系爭措施是否改變市場上的競爭情況而使產品受損害。系爭措施造成墨西哥金槍魚產品的損害是否源自于合法規范的管制區別還是反映對墨西哥金槍魚產品的歧視。TBT 協定第2.1 條下競爭關系減損的結論對于判斷涉案措施給予進口產品較差待遇是屬于必要但非充分要件，競爭關系的減損并不必然導致歧視，在該基礎上仍然需要判斷是否存在合理的目的。這種模式充分體現了TBT協定對于國內管理自治權的尊重；同時也體現了TBT協定不同于（different from）并且補充了（additional to）GATT1994。

3 結語

上述三個案件不僅重新賦予了TBT協定新的活力，同時對于該協定的核心條款有了具體而深入的法律解讀。這三個案件，爭端解決機構規范了TBT協定下國民待遇判斷的路徑和層次。在同類產品判斷中，三個案件都對傳統的四要件給予了重視，但是專家組也嘗試著引入不同的判斷同類產品的方式，丁香香煙案的上訴機構更是引入了“直接競爭或替代產品”這一概念試圖擴大同類產品的范圍。三個案件爭端解決機構的做法基本上秉持了一致的思維方式，只是針對不同案件的背景差異在分析方法上存在著略微的差別，這對以后判斷爭端解決機制對于類似案件的審理具有前瞻性的指示作用，也對我國應對當下激烈的技術性貿易壁壘措施具有一定的指導意義。

參考文獻

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