權(quán)利缺失與權(quán)力造罪
——幾起“誹謗”案中權(quán)利與權(quán)力的博弈分析

屈 琦

(渭南師范學(xué)院，陜西 渭南 714099)

權(quán)力具有較強的擴張性和攻擊性，在缺乏有力約束與規(guī)制的情況下，權(quán)力的行使往往伴隨著對公民個人權(quán)利的強制性侵犯。近年發(fā)生的吳保全案、王帥案等所謂“誹謗”案，折射出權(quán)利的缺失與權(quán)力的肆意擴張之間存在著難以消弭的張力。在權(quán)利缺失的情況下，權(quán)力逾越樊籠侵犯公民權(quán)利，致使公民因言獲罪而成為“罪犯”，權(quán)利缺失成為權(quán)力造罪的重要原因。

一、權(quán)利和權(quán)力的界限以及二者的平衡

權(quán)利為討論犯罪問題提供了背景性語境。從公民權(quán)利和公權(quán)力之間的平衡關(guān)系看，公民權(quán)利通過公權(quán)力而得以實現(xiàn)，公權(quán)力通過服務(wù)于公民權(quán)利而獲得正當(dāng)性和合法性。“設(shè)立國家權(quán)力的目的、國家權(quán)力自身的價值，均在于為權(quán)利服務(wù)，即服務(wù)于人民的利益，維護(hù)正義，保障自由，防止侵權(quán)，懲惡揚善。”[1]397從權(quán)利與權(quán)力各自的功能和目的看，公民權(quán)利的行使是為了維護(hù)公民自身的利益和自由；而公權(quán)力的行使則是為了保障國家、社會、他人的權(quán)益，維護(hù)正常的社會關(guān)系和公共秩序，但最終是以實現(xiàn)和保障公民權(quán)利為其價值取向和直接目的。然而在現(xiàn)實生活中，常常出現(xiàn)權(quán)力異化現(xiàn)象。在幾起典型“誹謗”案中，以權(quán)力，而不是以權(quán)利來解決公民的監(jiān)督批評問題，行政權(quán)、司法權(quán)不適當(dāng)?shù)馗缮婀竦难哉撟杂蓹?quán)和批評監(jiān)督權(quán)，具有鮮明的權(quán)力異化特點，即權(quán)力掌有者把公共權(quán)力當(dāng)做私人資本和個人權(quán)利來行使。這種情況下，權(quán)力的不當(dāng)行使侵犯了公民的權(quán)利并使得公民成為潛在的“罪犯”。

權(quán)力異化總是要為自己找一個合法的理由。縱觀這些應(yīng)由被誹謗者自訴的案件辦成由公安機關(guān)偵查、檢察機關(guān)提起公訴的案件，無一例外地都會搬出《刑法》第246條作為合法性依據(jù)。該條規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外”。這里，“告訴的才處理”是一般原則， “但書”條款作為例外，即“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外。”但是， “嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的標(biāo)準(zhǔn)卻沒有任何規(guī)定，這就為公權(quán)力的肆意擴張留下了一個制度上的“缺口”，使得公權(quán)力濫用者能夠憑借這一“缺口”，以法律的名義行“假公濟私”之實。此時，公民權(quán)利受到侵害的“誹謗者”，除了用言論自由等話語來為自己辯護(hù)外，在法律條文和具體技術(shù)細(xì)節(jié)上找不到足夠的法律依據(jù)，并進(jìn)而強化了公權(quán)力的濫用——公權(quán)力的介入使公民“犯罪”成為可能。

從幾起“誹謗”案結(jié)果看，權(quán)力與法的較量中占據(jù)了上風(fēng)，權(quán)力擴張致人“犯罪”，國家公器已絕然淪為私權(quán)服務(wù)，公民權(quán)利在權(quán)力的擠壓下喪失殆盡，公民被貼上“罪犯”的標(biāo)簽。從實質(zhì)看，則是公民憲法性權(quán)利的缺失導(dǎo)致對權(quán)力的濫用失去監(jiān)督，并進(jìn)而導(dǎo)致權(quán)力在處置相關(guān)事件時就可能發(fā)生偏移——這涉及到政府有無名譽權(quán)、官員名譽權(quán)的限制以及公民的言論自由邊界問題。

作為法律常識，民法上的名譽權(quán)是公民、法人在民事活動中保持并維護(hù)自己名譽的權(quán)利。公權(quán)力是國家機關(guān)及其工作人員管理社會過程享有的權(quán)力，權(quán)力的行使過程是行政活動而不是民事活動，不受法律上的名譽權(quán)保護(hù)，即政府根本沒有名譽權(quán)，因而政府也不能成為名譽權(quán)的訴訟主體，誹謗政府的言論不能成為國家制裁的對象。否則，就如同貝卡利亞所指出：“對大量無關(guān)緊要的行為加以禁止，防止不了可能由此產(chǎn)生的犯罪。相反，是在制造新的犯罪……”[2]119從公法和私法關(guān)系看，公民為監(jiān)督政府而行使言論自由權(quán)和輿論監(jiān)督權(quán)的時候，公民與政府及其官員之間已經(jīng)不是一種“私”法上的關(guān)系，而是監(jiān)督與被監(jiān)督的“公”法關(guān)系。退一步講，即使政府機構(gòu)及其官員有名譽權(quán)，在目前《國家賠償法》尚未規(guī)定就行政行為給公民造成精神損害予以賠償?shù)那闆r下，卻要求公民對于自己行使言論自由和批評監(jiān)督權(quán)的行為侵犯政府及其官員的名譽權(quán)負(fù)刑事責(zé)任，明顯違背法律面前人人平等原則。倘若承認(rèn)政府及其官員有如同一般公民一樣的名譽權(quán)，就等于在實現(xiàn)公民權(quán)利控制公權(quán)力的目標(biāo)上設(shè)置障礙，而使得公民面臨受到重罰甚至犯罪的危險。

事實上，國家工作人員作為公眾人物，其個人的名譽權(quán)與其公職行為顯然不能絕然分開。發(fā)生在美國的“沙利文案”確立了凡是官員和公眾人物起訴新聞?wù)u謗案，必須證明對方具有“實際惡意”的原則。即對于公共事件或公眾人物報道中的錯誤，控告者必須“明白無誤地和令人信服地”證明新聞發(fā)布者明知故犯或嚴(yán)重失職，否則不能算是誹謗。法院在判決中確認(rèn)了國家的一項承諾：“有關(guān)公共事務(wù)的爭論應(yīng)當(dāng)是放任的、直率的以及向大眾敞開的……它們應(yīng)當(dāng)允許對政府和公職人員進(jìn)行激烈的、苛刻的甚至有時是令人氣惱的尖銳的抨擊。”[3]83在西方社會，甚至還有一種比較激進(jìn)的主張，要求絕對保護(hù)新聞機構(gòu)、公民不受政府官員提出的誹謗訴訟。換言之，即使一個政府官員有明確證據(jù)證明針對他個人的新聞出于惡意，該官員也應(yīng)當(dāng)保持寬容與克制，不得提起訴訟。[4]301我國立法中既沒有確認(rèn)“實際惡意”的原則，也沒有確立公務(wù)員的“克制保留義務(wù)”，行政權(quán)力干涉司法獨立已經(jīng)成為慣例，長官意志甚至可以凌駕于法律公正之上，權(quán)力失控下的權(quán)力造罪就不可避免。

二、偵查階段公民訴權(quán)的缺失與權(quán)力造罪

由于沉默權(quán)、律師在場權(quán)、非法證據(jù)排除權(quán)等三項重要權(quán)利或因立法未確認(rèn)而缺失、或因立法過于粗糙而缺乏操作性，在偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人單向的審查中，犯罪嫌疑人處于弱勢地位，顯然無力對偵查機關(guān)的權(quán)力形成有效制約。權(quán)力凌駕于法律之上，使法律成為權(quán)力的婢女。此時，公民“犯罪”由“潛在”狀態(tài)向“自證其罪”轉(zhuǎn)化，權(quán)力造罪得以進(jìn)一步強化。

首先，在偵查階段，被指控人負(fù)有“自認(rèn)其罪”的義務(wù)，公訴審判被偵查結(jié)果所左右，并僵硬地成為后者的邏輯確證。我國刑事訴訟法第118條規(guī)定犯罪嫌疑人有如實供述的義務(wù)，于是竭力獲取口供就成為偵查的捷徑，偵查人員對口供的片面重視勢必導(dǎo)致偵查權(quán)的濫用。在刑事訴訟過程中，被指控人往往處于弱勢的被動防御地位，以個人的微薄力量對抗偵查機關(guān)的主動進(jìn)攻，被指控人在如此不平衡的對抗中很容易受到非法侵害。被指控人“自認(rèn)其罪”義務(wù)的法律苦果，在我國司法實踐中已經(jīng)結(jié)得太多，云南杜培武案、湖北佘祥林案以及前述所謂“誹謗”案……這些無辜者成為“罪犯”雖然是多方面原因造成的，但其承擔(dān)“自認(rèn)其罪”義務(wù)而沒有“保持沉默”權(quán)利卻是一項重要原因。

一般來講，由于以公權(quán)力為后盾，公安機關(guān)和檢察院力量十分強大，可以調(diào)動廣泛的司法資源。被指控人權(quán)利難以得到保障且往往人身自由受到限制，無法收集和提供有力的證據(jù)來抵御公安機關(guān)和檢察院的指控。犯罪嫌疑人若不能“有權(quán)保持沉默”，刑訊逼供恐怕永遠(yuǎn)都有市場。因此，讓沉默權(quán)入法，不僅是保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的需要，是實現(xiàn)司法公正的需要，也是遏制公權(quán)力濫用的需要。從舉證責(zé)任劃分角度講，被指控人擁有沉默權(quán)，可以強化公安機關(guān)和檢察院的舉證和證明責(zé)任，約束偵查人員的非法行為，減少被指控人受侵害的可能，使刑事訴訟雙方地位平等、力量均衡，減少權(quán)力造罪的可能。

其次，律師在場權(quán)既是律師的權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)是被指控人的權(quán)利。“被指控人獲得律師幫助是公正審判必不可少的基本權(quán)利。”[5]203獲得律師幫助的權(quán)利，首先是被指控人有權(quán)及時、有效地獲得律師的幫助，制約司法人員的非法行為，平衡控辯雙方的力量。但是，按照我國法律規(guī)定，偵查過程中被指控人遭到警方訊問時，律師無權(quán)到場，這就給刑訊逼供提供了條件，基于刑訊逼供的“自認(rèn)其罪”可能性放大。王帥案在偵辦過程中，偵查機關(guān)沒有出示拘留證且未在24小時內(nèi)進(jìn)行訊問，而是在上海關(guān)押了3天一直到押回河南后才宣布拘留，嚴(yán)重違反了法律規(guī)定。若河南警方在王帥被拘留后的第一時間，就提醒其有聘請律師權(quán)，或通知當(dāng)?shù)胤稍块T指派律師及時介入，后來的質(zhì)疑也許就不會發(fā)生。

律師在場權(quán)還是偵查權(quán)的應(yīng)有之義。公權(quán)力通過對律師在場權(quán)的確認(rèn)而證明自身行為的合法性和正當(dāng)性，有利于人們對司法公正的信任。然而，社會現(xiàn)實往往是，被指控人以刑訊逼供為由當(dāng)庭翻供時，法官要對可能存在的刑訊逼供進(jìn)行調(diào)查，但由于沒有律師在場，也沒有同步錄音錄像證明的情況下，刑訊逼供就處于或然狀態(tài)。在有公權(quán)力影子的案件中，普通民眾會選擇相信刑訊逼供存在。因此，如果犯罪嫌疑人擁有被訊問時的律師在場權(quán)，不僅可以保障其充分表達(dá)自己真實意思，也可以證明偵查人員在訊問過程中不存在違法行為。這樣，即使犯罪嫌疑人當(dāng)庭翻供，法官也可以認(rèn)定口供的證明力，從而降低隨意翻供的可能性。從這個意義上講，律師在場權(quán)不僅僅是犯罪嫌疑人的權(quán)利，也是偵查權(quán)的構(gòu)成部分，更是司法公信力的表現(xiàn)。

最后，非法證據(jù)排除權(quán)缺失。非法證據(jù)，俗稱“毒樹之果”。在大多數(shù)西方國家刑事訴訟中，只要是用違法的方法得來的證據(jù)材料，在審判中一律不能采用。原因在于非法證據(jù)在收集過程中嚴(yán)重違反了正當(dāng)秩序，侵犯了被控告人的合法權(quán)利，理應(yīng)予以排除，否則不足以防止刑事訴訟中公共權(quán)力對個人權(quán)利的威脅與侵害。我國對于非法證據(jù)，既無法律明文規(guī)定，也無明確的司法解釋。但從刑事司法的實踐來看，“毒樹之果”是不為法院所拒絕的。縱觀前述所有“誹謗”案，司法機關(guān)都未能拒絕“毒樹之果”，公民面臨因非法證據(jù)排除權(quán)利的缺失而成為“罪犯”的危險。

三、審判階段權(quán)利的缺失與司法裁判權(quán)造罪

在一個法治社會，公民的權(quán)利主要依賴于司法的保障，司法權(quán)設(shè)置的一個重要目標(biāo)就是作為“最后防線”去制約那些更容易集中、膨脹的權(quán)力。但是，司法權(quán)在刑事司法實踐中也有被濫用的可能。離開了司法權(quán)的“確罪”，行政權(quán)、偵查權(quán)的“造罪”很難在最終意義上轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。

司法權(quán)造罪一般表現(xiàn)為兩種情形：一種是消極地、間接地運用司法權(quán)，致使公民訴訟權(quán)利得不到保障而被逼走上犯罪道路。此時權(quán)利人或者行為人成為真正的罪犯，如湖南永興縣黃運財爆炸案。*2002年，湖南永興縣黃運財15歲的獨子黃虎打工時右手受傷，經(jīng)鑒定為六級傷殘。勞動爭議仲裁委員會裁定馬家三礦承擔(dān)黃的治療費用等30余萬元。2003年6月，永興縣法院判令馬家三礦賠償黃虎工傷津貼等僅16706元。2004年12月，永興縣法院再審判令賠償黃虎37000余元，其中黃虎需承擔(dān)鑒定費等13355元。2005年2月，黃運財炸死炸傷了審理該案的幾個法官。2006年3月，郴州中院終審撤銷永興縣法院的判決，判令馬家三礦向黃虎支付醫(yī)療費等314690元。2006年7月，黃運財被判處死刑。作為該案的司法操作者，憑借手中的司法權(quán)包庇民事訴訟中的被告，使其未受到相應(yīng)制裁。在權(quán)利一再缺失得不到保障的情況下，黃運財被逼走出法制軌道，直至走上犯罪道路。另一種情形則是積極地、直接地運用司法權(quán)，肆意地枉法裁判。此時權(quán)利人或者行為人是虛假的“罪犯”，如內(nèi)蒙古吳保全案。鄂爾多斯中院認(rèn)為“原審判決認(rèn)定被指控人吳保全犯誹謗罪事實不清”發(fā)回重審；一審法院在案情和證據(jù)都沒有新的發(fā)現(xiàn)情況下，對吳保全加重了處罰，將其刑期從一年改判為兩年，二審法院居然又裁定為維持原判。并且，一審法院在判決書中稱吳保全“誹謗他人及政府”，這無異于在《刑法》規(guī)定的罪名之外創(chuàng)造了一個新的罪名——誹謗政府罪，法院將自己的司法權(quán)又延伸到只有全國人大才有的立法權(quán)上。由此，作為裁判者的法院走向權(quán)力濫用，司法權(quán)力給吳保全貼上“罪犯”的身份標(biāo)簽，吳保全的“犯罪”在司法權(quán)下得以實現(xiàn)和固化。

現(xiàn)實生活中，即使在嚴(yán)格行使司法權(quán)的情況下，司法裁判過程也孕育著權(quán)力造罪的可能。在法律存在漏洞或者對權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定不平衡時，法院若機械地嚴(yán)格審判，其結(jié)果只能進(jìn)一步侵犯權(quán)利缺失人的權(quán)益，從而更大程度上損害司法的聲譽。在我國刑事立法和審判模式下，法官對個案的裁判，不是因人因事而異地分析被告的行為，而是看被告的行為是否符合刑法的規(guī)定。這樣，法官的裁判重點不是去裁判一個人是否犯罪，而是看被告犯什么樣的罪，法官較少關(guān)注罪責(zé)問題而更多關(guān)注刑罰問題。由于法官擁有評價某種行為是否構(gòu)成犯罪的壟斷權(quán)，這在一定程度上容易導(dǎo)致裁判犯罪的擴大化和任意化。這樣，司法裁判目的與法律規(guī)定之間存在矛盾：刑罰目的在于預(yù)防、減少犯罪，現(xiàn)在卻相反，刑罰的對象卻正是不當(dāng)刑罰造成的。

上述情況正是國際著名法學(xué)家拉德布魯赫所批判的：“目前司法已抵擋不住一種誘惑，司法原本應(yīng)依據(jù)刑法條文作出有利于被指控人的闡釋，現(xiàn)在卻走刑法條文的極端，盡量利用不利于被指控人的解釋。”[6]117對于法院而言，在作出任何判斷時，不僅要為保護(hù)社會公共利益而裁判犯罪者，同時也要保護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)利。如果一個社會整體法治程度不高，公民權(quán)利保護(hù)缺乏有力保障，則刑罰泛濫不可避免，泛刑主義、重刑主張就有可能肆意橫行。如果公民每天面對的不是持久穩(wěn)定的法律規(guī)定以及受到制約的司法裁判權(quán)，每個公民的命運都會因司法權(quán)肆虐而發(fā)生變化，他們的生活、自由、理想就有可能成為荒謬推理的犧牲品；而且相同行為在不同法庭甚至在同一法庭，可能由于時間不同、法官不同而受到不同懲罰。王帥案、吳保全案等，其負(fù)面效應(yīng)不僅是幾名被告人的權(quán)利受損，更重要的是損害了整個法律秩序和法治尊嚴(yán)。

現(xiàn)代法治國家，公民權(quán)利與公權(quán)力應(yīng)達(dá)到一種動態(tài)的平衡狀態(tài)，公民不應(yīng)是從屬于權(quán)力的仆人，而應(yīng)是有著自身價值和尊嚴(yán)的主人。司法過程必須把犯罪嫌疑人作為有著自覺意識和人格尊嚴(yán)的公民來看待，而不是只把他們當(dāng)作被刑事追究或懲罰的對象，或賴以進(jìn)行刑事訴訟活動的工具和載體。賦予公民以特定的足以抵御侵害和獲得救濟的權(quán)利，使權(quán)利的行使與權(quán)力的運行保持適度平衡，從而實現(xiàn)權(quán)力的合理合法行使，權(quán)利得以有效維護(hù)，法治社會才能得以長成。如此，經(jīng)由權(quán)利的防衛(wèi)，權(quán)力造罪的演出才有可能永久謝幕。

[1] 張文顯.法哲學(xué)范疇研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[2] [意]切薩雷·貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京，中國法制出版社，2003.

[3] [美]路易斯·亨金，等.憲政與權(quán)利[M].鄭戈，譯.生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1996.

[4] [美]羅納德·德沃金.自由法：對美國憲法的道德解讀[M].劉麗君，譯.上海：上海人民出版社，2001.

[5] 王以真.外國刑事訴訟法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1994.

[6] [德]拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論[M].米健，朱林，譯.北京：中國大百科全書出版社,1997.