執行和解協議的法律問題探析

羅潔

摘 要 執行和解協議是當事人之間解決糾紛的重要途徑，在我國司法實踐中有著廣泛的運用。但是有關其性質、效力和違反后法律的后果存在很大爭議，這使得執行和解協議一直處于“軟約束”狀態，執行和解的功能未能充分發揮。本文試圖通過對這些問題的思考與探討，以得出合理解釋。

關鍵詞 執行和解協議 法律效力 違約責任

Legal Issues in the Implementation of the Settlement Agreement Analysis

——Reflecting on the Case Together with the Implementation of the Settlement Agreement Triggered

LUO Jie

（Civil and Commercial Law Professional， Law School of the Central University of Finance and Economics， Beijing 100081）

Abstract Implementation of the settlement agreement is an important way of resolving disputes between the parties， has widely used in our judicial practice. But concerning the nature， existence and effectiveness of the legal consequences of the breach of considerable controversy， which makes enforcement of a settlement agreement has been in a "soft constraints" state， unable to perform the functions of full reconciliation. This paper attempts to thinking and discussion on these issues in order to come to a reasonable explanation.

Key words implementation of the settlement agreement； force of law； breach of contract

1 問題的提出

某市貿發有限公司因拖欠該市信托投資公司人民幣1200萬元，一直未還本付息，投資公司于1993年5月提起訴訟，一審法院于1994年4月作出判決，判貿發公司向投資公司還本付息支付人民幣1300萬元。在該判決生效以后，貿發公司在投資公司申請執行前，請求投資公司與其達成和解協議，并提出該市一大型國有企業即信達公司可以為貿發公司履行和解協議提供擔保。雙方經過協商，于1994年5月1日達成《和解協議》，約定貿發公司應于1997年8月1日以前償還全部1300萬元，其第3條規定：“為保證本協議書的履行，信達公司同意為貿發公司提供擔保，并承擔按時全面還款的連帶責任。”貿發公司、投資公司、信達公司都在該和解協議上簽字、蓋章。1997年8月1日，和解協議規定的履行期到期，貿發公司提出其資金困難，無力履行和解協議，投資公司要求信達公司承擔擔保責任，信達公司以種種理由予以拒絕。投資公司便于1997年10月1日請求法院執行判決，并要求在執行中追加信達公司為被執行人。同時，投資公司另行提起訴訟，要求信達公司依據和解協議承擔擔保責任。①

針對上述案例，實務界引發了不少爭議，總結起來主要涉及如下幾個問題：（1）執行和解如何定性？其法律效力如何？（2）執行和解所達成的和解協議中新增的擔保人可否被追加為被執行人？（3）和解協議是否具有可訴性？能否向不履行和解協議方追究違約責任？筆者試圖通過本文對上述問題依次展開闡述與討論，以得出合理解釋。

2 執行和解的性質及其法律效力問題

和解作為一種糾紛解決機制通常被看作是糾紛當事人之間通過直接交涉達成一致意見，從而使糾紛得到解決的方式或者結果。②我國《民事訴訟法》第51條規定了：“雙方當事人可以自行和解。”第207條規定：“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行?！庇纱丝梢钥闯觯覈漠斒氯撕徒獍▽徟谐绦蛑械暮徒夂蛨绦谐绦蛑械暮徒狻＂凵鲜霭咐?，貿發公司和投資公司的和解是在一審法院判決后形成的，屬于執行程序中的和解，即執行和解。值得注意的是，執行和解的法律效力在我國尚沒有明確的定論。我國《民事訴訟法》僅在第207條的第二款簡單了談到了一方當事人不履行時，法院依據申請可以恢復原生效法律文書的執行，間接說明了違反執行和解所達成的和解協議的后果僅僅是將義務狀態恢復到訂立協議之前。這就導致了在實踐中存在不少當事人利用執行和解引起執行中止，達到拖延執行甚至轉移財產以規避執行義務的目的。例如本案中的貿發公司就是應當在一審判決生效后履行還款的義務，卻因為和投資公司達成了和解協議，便將履行還款義務的時間推遲了3年之久。所以，明確執行和解在法律上的性質及效力有著重要的實踐意義。

在揭示執行和解的效力如何之前，筆者認為首先需要明確的是執行和解的性質。在學界，關于執行和解性質存在著爭論，大致形成了三種主要的學說：

（1）私法行為說。這種觀點認為執行過程中的和解是基于私人意志對經過法律文書確認的實體權利義務關系作出變更的行為，是純粹的私法行為。執行和解協議屬于獨立的私法契約，或民事合同，是當事人按照合同自由原則在原債權債務基礎上設立的一種新的債權債務的關系。各國合同法上，和解協議都是一種獨立的合同，許多國家的合同法上也對此種合同作出了明確的規定。例如《意大利民法典》第1965條規定“和解是指雙方當事人相互讓步，將已經開始的爭訟終止或預防他們之間可能發生的爭訟的契約”。④《法國民法典》第2044條規定“和解系指，諸當事人用以終止已產生的爭議或防止發生爭議的契約”。⑤由此，也表明和解協議本身并不是對原債權債務關系的變更，而是形成了一種新的債權債務關系。⑥因此，主張私法行為說的學者認為，和解協議僅發生實體法上的拘束力而不具有強制執行力。關于和解協議是否有效，能否撤銷，執行當事人是否已全面履行，是否違反協議約定都可以依照私法上的規定予以判斷。

（2）訴訟行為說。這種觀點認為執行和解是雙方當事人通過相互協商和讓步，達成使執行終結的合意。主張按照訴訟法規范來評價執行和解行為。執行和解協議直接產生強制執行法上的效力，即具有強制執行力。執行和解協議一旦達成，原執行依據被具有強制執行力的執行和解協議所代替，當事人及強制執行都要受其約束，不得違反和解協議內容。若一方當事人不履行執行和解協議，另一方當事人可以申請法院強制執行該執行和解協議。若當事人以執行違法為由向執行機關提出異議，執行機關應將其違反執行協議內容之行為撤銷或更正。⑦

（3）兩行為并存說。這種觀點認為執行和解具有雙重屬性，既是雙方當事人之間的私法律行為，又是當事人之間以及當事人和法院之間存在的訴訟行為；是私法上的和解契約與終結訴訟合意的訴訟行為兩者的并存。⑧執行和解協議的雙方當事人作為民事訴訟程序的主體，既享有對自己實體權利的處分權，也享有對程序權利的處分權。一方當事人不履行執行和解協議，另一方當事人可以申請恢復原生效法律文書的執行。

江偉老師認為根據目前現有的法律框架，應將執行和解定位為私法行為。他認為執行和解協議的達成是債權人處分其債權的意思表示，并且協議與原生效法律文書之間并不對立，只是對原生效法律文書中的執行債權的部分放棄或處分。⑨對此，筆者并不贊同。因為根據我國民事訴訟法第207條、民訴意見的第267條的規定⑩不難看出，我國采用的是第三個學說中的后者，即“兩行為并存說”。因為，一方面，執行和解協議是未經司法機關裁判或確認的私法契約。當一方當事人不履行和解協議時只能走恢復原執行依據的執行的救濟途經，可見執行和解協議沒有被現行法律直接賦予強制執行力取代原執行依據。另一方面，執行和解協議對執行程序產生一定影響，達成執行和解協議雖然不能終結執行程序，但可以產生中止執行程序的法律后果。

基于對上述學說的討論，確定了我國執行和解的性質，即屬于“兩行為并存說”。那么在效力問題上，筆者認為實踐中存在的主要問題就是未賦予執行和解公權力的認可，使得其僅有私法上的效力。例如學界不少學者認為和解協議是當事人自行處理糾紛的行為，不具有強制執行力，一旦不履行和解協議，就是對和解協議的否定，該協議就不再對雙方具有法律約束力，權利人不能依據和解協議向義務人主張權利，只能依據原權利義務關系向義務人主張權利，并以民訴法207條的規定作為其觀點的支撐。

對于上述學者的認識，筆者持否定意見。因為和解協議作為合同的一種表現形式，其效力適用合同法關于合同效力的相關規定，并不能因一方的違約而認定無效，除非當事人之間對此有專門的約定或法律有專門的規定。并且上述學者所依據的民訴法第207條，就筆者看來應做理解為該條款不是對和解協議效力的認定，究其實質是關于權利人在義務人不履行和解協議的情況下，權利人享有對和解協議解除權的規定，即在此情形下，權利人有權解除和解協議，要求法院繼續執行原生效的法律文書。這種解除權的行使是通過申請恢復對法律文書的繼續執行來體現的。所以單純的如上述學者那樣解讀和解協議的效力，會造成執行和解難以阻卻再次引發的訴訟或者仲裁，使得糾紛并未得到徹底解決。從而使實務中當事人很少積極利用這一制度，最終導致其功能不能有效發揮。

參考英美法中，若法院以裁決把和解協議內容記錄下來（合意判決），則與法院判決的效力相同；德國民事訴訟中，將和解內容在法院案卷上作為合同內容登記，則具有強制執行力；日本則規定，法院書記官將和解記入筆錄就具有與確定判決同等的效力； 我國臺灣地區《民事訴訟法》第380條第一款規定：“和解成立者，與確定判決有同一之效力。” 可以發現，這些立法例都承認了和解協議與判決具有相似的法律效力，賦予了執行和解以公權力的認可?；诖?，并結合我國目前的理論與實踐，筆者竊以為是否可以在當事人訂立和解協議時，讓其選擇協議的效力，即選擇協議對訴訟程序的影響，是取代原執行依據？還是暫時中止執行程序？如果簽訂和解協議的當事人有意愿使和解協議取代原執行依據，則執行和解協議具有強制執行力就具備了當事人個人意志的前提條件。在此基礎上經記入法院筆錄便可產生與判決相同的效力。

3 對執行和解協議中的新增擔保人能否被追加為被執行人的分析

和解協議的達成通常都是債權人與債務人就債務的部分免除、延長債務履行期限、變更履行方式、變更被執行主體、第三人承擔義務或者提供擔保等問題上自愿形成的合意。這在一定程度上雖然表現為債權人放棄了其部分權利，但從另一層面上來說，新的債務擔保出現使得原有債權得到了更有利的保障。例如本案和解協議中信托公司將其1300萬的債權實現期限推遲了3年，作為對權利讓渡的回報，第三家公司（信達公司）為這筆債務提供了擔保。所以說，新增加的擔保有時是債權人與債務人能達成合意的一個前提基礎。那么，如果在債務人仍舊不履行和解協議的時候，債權人是否可以依據和解協議中的擔保條款，將擔保人列為被執行人呢？江偉老師對此問題持否定意見，認為不能追加執行和解協議中的擔保人為被執行人，理由主要有如下三點：

（1）執行和解協議屬于“附生效條件”的特殊合同，一方當事人不履行、部分不履行或不當履行執行和解協議，和解協議就不能生效。擔保人與債權人的合同是從合同，基于從隨主的原則，主合同無效，從合同自然也無效。所以不能追加擔保人為被執行人。

（2）在我國，依據《民事訴訟法》、最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》及《適用意見》的規定，執行和解協議并不是法定的執行依據，一旦執行和解協議被不履行或不完全履行，申請執行人申請恢復執行的仍是原執行依據。這也是現行立法上所肯定的對申請執行人的救濟方式。

（3）執行和解協議中的擔保不同于民事訴訟法規定的執行擔保。執行和解協議中的擔保是擔保人為被執行人的債務而向申請執行人提供的擔保，不是向執行法院提出的擔保，私法屬性明顯。與公法性極強的執行擔保相比，有明顯的區別。因此，這種追加擔保人的行為是缺乏法律依據的。

但是王利明老師認為一旦和解協議達成以后，形成一項獨立的債權債務關系，如果保證人為和解協議中的債務人提供擔保的，債權人當然有權以和解協議為依據在法院提起訴訟，請求保證人承擔保證責任。但在債權人起訴保證人時，必須追加債務人為訴訟中的第三人，因為如果債務人不參與訴訟，被擔保的債權則不能確定，保證之債也就很難確定。當然，保證人的責任只能限于其擔保的范圍，債權人不能以原判決為依據請求保證人承擔責任。

筆者贊同王利明老師的觀點，認為擔保人應當依據條款承擔擔保責任，即債權人可以依據所達成的和解協議追加擔保人為被執行人，理由如下：

（1）江偉老師認為執行和解協議是非常特殊的合同，其特殊性在與它的生效與履行有密切關聯，以協議內容的完全適當履行作為生效條件，所以將和解協議理解為“附生效條件的合同”。但是令筆者置疑的是何為完全適當的履行？金錢債務履行的完全適當一般比較容易判斷，但是以債權、股權、完成工作或提供勞務等形式償還債務在判斷履行完全適當問題上則比較復雜。比如，某執行和解協議中約定被執行人以其對第三人的股權于第一天起折抵一部分債務給申請執行人，第三人于第二天辦理股權證給申請執行人并記載于股東名冊，當事人于第三天到工商登記部門辦理股東變更登記。該股權抵債的履行到底從第一天還是第二天亦或是第三天履行完畢？這個時間點的判斷至為關鍵，因為被執行人可能在中間某個時間翻悔不履行和解協議，如果已經過了履行完畢的時間點，其反悔無效，即使恢復履行也應該將該部分扣除，反之則視為未履行完畢而不予扣除。再者，既然是以債務人的完全適當履行作為和解協議生效的條件，那么就根本無需擔保人擔保債務人債務。只要債務人沒有完全適當履行，合同就不成立，擔保人無過錯時，無需承擔擔保責任。反之，債務人履行了，擔保人當然無需承擔擔保責任?？傊诖死碚撋蠐Ｈ丝此贫紵o需承擔任何擔保責任，這就是矛盾所在。

（2）根據《民事訴訟法》第212條規定了執行擔保制度的基本內容：“在執行中，被執行人向人民法院提供擔保，并經申請執行人同意的，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見中第269條規定：“執行擔?？梢杂杀粓绦腥讼蛉嗣穹ㄔ禾峁┴敭a作擔保，也可以由第三人出面作擔保。以財產作擔保的，應提交保證書；由第三人擔保的，應當提交擔保書。”該條明確了第三人作為保證人，應以信用承諾自己會為被擔保人承擔責任的執行擔保形式。所以，筆者認為要確認前述案件中的擔保是否執行擔保，關鍵在于其在記載執行和解協議的執行筆錄上簽名擔保是否符合“應當提交擔保書”的要求。這些規定的宗旨在于執行擔保要采用“書面形式”，依據《擔保法》和《合同法》及其解釋的有關規定，書面形式是當事人以書面文字表達協議內容訂立合同的形式，它表現為合同書、信件和數據電文等可以有形地表現所載內容的形式，在主合同上明示愿意為主合同承擔責任的簽名符合書面形式的要求。而且從執行擔保的性質上看，執行程序中的擔保雖是經申請執行人同意的，但擔保人卻是向人民法院作擔保，人民法院依法維護申請執行人的合法權益。所以，筆者認為只要擔保人為被執行人承擔責任的意思表示真實，且用書面形式予以確認，這種擔保便是合法的，人民法院可以認定其擔保是執行擔保，可以追加其為被執行人。

（3）如果原債務人與擔保人惡意串通，以欺騙債權人簽署和解協議，那么債權人唯一可預見的救濟就是恢復原判決的執行，但是基于當初為達成和解協議所做出的權利讓渡帶來的損失卻無法彌補，所以，此刻追加擔保人作為被執行人是對債權人債權的一種保護措施。

4 和解協議的可訴性及違約責任的分析

在債務人違反和解協議的情況下，債權人是否可以依據和解協議向法院提起訴訟呢？筆者認為這是對當事人雙方所達成的和解協議是否具有可訴性問題的探討。討論和解協議是否具有可訴性的關鍵點在于，和解協議的起訴是否構成重復起訴？如果不構成，那么就不存在對“一事不再理”原則的違反。所以，筆者將從此問題入手進行闡述。

“一事不再理（ne bis in idem）”原則來自于拉丁文短語bis de eadem ne sit action，意指對同一案件不得提起兩次訴訟。它最初起始于古羅馬法，原告不得對同一案件再次起訴，否則，被告可以實施“訴訟系屬的抗辯”，使其訴訟請求不至于訴訟系屬，羅馬人稱此效力為“一案不二訟”。如果在相同的當事人之間發生的同一問題已經獲得了司法裁決，對于重新向司法機關提出此問題的人，對方當事人有權提出已決案（res iudicata）抗辯。 對此，“一事不再理”原則包括兩個方面的含義，一是訴訟系屬的效力。一旦訴訟成立，系屬于法院，就當事人而言，不允許該訴訟的原告或被告以他造為被告，以同一案件再次向同一法院或他法院提起訴訟；從法院行使職權的角度而言，其應受前訴的限制，不允許其再次受理后訴的案件。二是判決的既判力。既判力是指形成確定的終局判決內容的判斷的通用力。訴訟是根據國家審判權作出公權性的法律判斷，一旦判決確定，法院和當事人都必須承受該判決的約束。這種確定判決所表示的判斷不論對當事人還是對法院都有強制性通用力，不得進行違反它的主張或判斷的效果就是既判力。

結合上述理論，筆者認為“一事”的判定標準將是決定和解協議能否起訴的關鍵點。邱星美老師認為可以通過訴訟標的是否同一來判斷前訴與后訴是否同一的標準。據此，她認為和解協議與通常實體法上的契約不同，因為和解協議受到法院生效判決的制約。并且根據判決形式上的確定力的原理，判決一旦生效，非經法定程序不得變更或撤銷。如果承認和解協議可訴就是對法院生效判決確定力的否定。 筆者表示反對，邱老師提到的生效判決“制約”了和解協議，那么何為“制約”？和解協議所達成的合意有時候是基于原判決的，有時候卻不是。我們需要明確的是債權人與債務人的和解協議是一種為更好實現權益所做出的一種協商與讓步，這既不是對原生效判決的否認，更不是對法院權威性的挑戰，只是當事人雙方為實現權益所做出的一種考量。并且和解協議遭遇不履行時，我國《民事訴訟法》的規定是履行原生效判決，這應該是一種救濟方式，是對債權人權益保護的底線。在此基礎上，我們更多的是鼓勵雙方當事人共同尋求利益的平衡點。僅僅依據維護法院生效判決的權威性就否定了和解協議的可訴性是不具有說服力的，所以筆者認為和解協議是具有可訴性的。

確立了和解協議的可訴性之后，繼續討論的是債權人可以追究債務人的什么責任？根據《民法通則》第111條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。”《合同法》第107條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”筆者認為，可以追求債務人的違約責任，理由如下：

（1）和解協議是一份有效的合同。它的內容雙方當事人自愿、平等協商的產物并且不違反法律或社會公共利益，經雙方當事人的簽字或蓋章確認后生效。例如本案中雙方當事人達成的協議就是合意的結果，并且是不違反法律和違背公共利益的，在簽字蓋章后就是生效的合同。

（2）違約責任是以當事人不履行或不完全履行合同為條件。能夠產生違約責任的違約行為有兩種情形：一是一方不履行合同義務，即未按合同約定提供給付；二是履行合同義務不符合約定條件，即其履行存在瑕疵。本案中債務人在和解協議規定的履行期到期后，表示資金緊張，無力履行，符合上述的第一種情形，即不履行約定的合同義務，未提供給付。

注釋

①⑥王利明.和解協議形成獨立的合同關系.http：//www.bjac.org.cn/garden_plot/board2.asp？id=623，2012年6月10日訪問。

② 趙旭東.論和解協議效力的司法確認.山東警察學院學報，2009.9（5）.

③ 江偉.民事訴訟法.高等教育出版社，2007：221.

④ 意大利民法典.陳國柱，譯.中國人民大學出版社，2010.

⑤ 法國民法典.羅結珍，譯.中國法制出版社，1999.原文為：“La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation n閑， ou pr関iennent une contestation ？naitre.”

⑦ 陳榮宗.強制執行法.三民書局，1999：19.

⑧ 董少謀.民事強制執行法.中國政法大學出版社，2008：140.

⑨ 江偉.民事訴訟法專論.中國人民大學出版社，2005：514.

⑩ 《民事訴訟法》第207條：“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”《民訴意見》第267條：“申請恢復執行原法律文書，適用民事訴訟法第二百一十五條申請執行期限的規定。申請執行期限因達成執行中的和解協議而中止，其期限自和解協議所定履行期限的最后一日起連續計算。”

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