略析貪污罪中貪污數額起點與共犯責任

高銘暄 范連玉

貪污罪作為一種貪利性的職務犯罪，其社會危害性及程度在很大程度上是通過貪污數額來反映的，簡言之，貪污數額是衡量貪污犯罪成立與否、刑罰輕重的主要依據。由此來看，貪污數額對于貪污罪的定罪量刑就顯得至關重要了。因此，筆者擬對我國貪污罪中數額的界定、貪污數額起點與共犯責任等問題進行簡略的分析，提出粗淺的理解和看法，以求教于學界同仁。

一、數額的界定

國外立法多采取立法定性、司法定量的刑事立法模式，而我國的刑事立法模式是既定性也定量。因而，在我國刑法中，許多罪名通過刑法條文或司法解釋設置了“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”或“數量較大”、“數量巨大”、“數量特別巨大”作為衡量社會危害性及其程度的指標，貪污罪也不例外。于是，何謂數額，數額和數量是否存在區別，即數額的界定就成為首先需要解決的問題。目前，刑法學界關于數額的界定，尚未形成完全的共識，存有一定的歧義。根據歧義，理論上可歸納為狹義論和廣義論。

狹義論者認為，數額是指表現為貨幣或財物的犯罪對象的經濟價值的貨幣金額，強調犯罪對象經濟價值的大?。欢鴶盗渴侵副憩F為一定物品的犯罪對象的多少大小的單位數目，反映的是犯罪對象的客觀數目的多少。因此，數額和數量所表示的法律含義是不同的，刑法上的數額不能包括數量[1](P574)。廣義論者主張，數額是指以一定標準計算的財產的數目，也就是貨幣或具有一定經濟價值的物品的數目[2],即數額既可以表示貨幣價值，也可以直接表示物品的數目。

在筆者看來，狹義說是較為妥當的。一方面，從我國現有刑法條文的規定來看，立法者針對不同的行為對象分別使用數額和數量來表示，尤其是在經濟犯罪、財產性犯罪和貪利性犯罪中更多側重于犯罪對象的經濟價值，而在涉及違禁物品以及有關物品的犯罪中，比如毒品犯罪、破壞環境資源犯罪等犯罪中更強調犯罪對象的數目；另一方面，根據《現代漢語詞典》的解釋，數額是指一定的數目，強調數目所代表的意義，而數量是指事物的多少，側重于量的數字表示。對于數額和數量進行適當的區分，既避免了數額與數量相混淆的問題，也符合刑法的實體規定與一般的語義解釋，與人們日常語言的表達相一致，這是有益于刑法的適用性與實踐性的。因此，這種數額與數量的區分，并非如有的學者所認為的，區分二者確無必要，不但不解決任何問題(實際上也不存在需要解決的問題)，而且只會增加理論的復雜性，是狹義論者自己對刑法的解讀[3]。

從刑法第383條規定來看，這種數額與數量的區分是非常必要的，也符合貪污犯罪的貪利性、財產性的特點。從貪污罪的犯罪構成要件而言，貪污罪是國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。而確定貪污罪與一般貪污行為的界限，除了根據其他情節之外，一個最重要的判定標準是貪污的數額[4]。據此，貪污罪的社會危害性是由行為對象所承載的經濟價值的貨幣金額來衡量的，而非行為對象所表示的客觀數目。

二、貪污數額起點的認定

數額在貪污犯罪中居于“核心地位”，雖非決定犯罪成立與否與刑罰輕重的唯一因素，卻極大地影響著罪質的程度與刑罰的輕重。根據刑法第383條第1款規定，“個人貪污數額不滿五千元，情節較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分”。在這里，5000元成為貪污罪與非罪的一個數額界限。貪污罪的定罪數額一般情況下以5000元為起點，不滿5000元的，如果情節較重也構成貪污罪。否則，只能由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。因而，如何理解這里的“貪污數額不滿5000元”和“情節較重”就關乎到貪污罪中罪與非罪的界限問題。刑法學界對此存在分歧，有三種不同的觀點。第一種觀點認為，對貪污罪中規定不滿5000元的理解應是此種情況沒有規定下限，也不應該規定下限。在貪污這種犯罪上，貪污數額的多少，只有罪重罪輕的界限，沒有罪與非罪界限，貪污1元錢也是犯罪，這樣才有利于反腐敗，有利于減少貪污案件的發生[5]。第二種觀點認為，“不滿5000元”應該有下限，應理解為接近5000元。否則，從邏輯上講，貪污1元錢也可以構成犯罪，這是不合適的[5]。第三種觀點認為，貪污罪的數額起點不是5000元，說貪污罪沒有數額起點也不過分。因為即使個人貪污數額不滿5000元，但如果具有嚴重情節，也應以貪污罪論處。對貪污數額不滿5000元的一律不以犯罪論處的做法，違反了刑法規定。而且，個人貪污數額不滿5000元，且情節較輕的，是否一律不構成犯罪，還是需要研究的問題。因為從刑法第383條第1款規定的“對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰”，表明該款各項所規定的行為都是“犯貪污罪的”行為，貪污數額不滿5000元且情節較輕的，也構成貪污罪，只是免除刑罰處罰，給予非刑罰處罰而已[6]。

筆者認為，貪污罪作為一種貪利性、瀆職性的財產型犯罪，貪污數額盡管不是衡量其社會危害性程度的唯一標準，卻是主要因素之一，有必要對其在犯罪構成上進行適度限制。就上述三種觀點而言，第一種觀點混淆了貪污行為與貪污罪的界限，雖說貪污行為是貪污罪成立的前提條件，但二者之間還是存在一個由量變到質變的過程，量的積累達到一定程度才會引發質的變化，況且完全不考慮貪污數額就會致使貪污犯罪圈的劃定過于擴大化，這不僅不具有理論上的說服力，而且在實踐上也行不通。第三種觀點注意到了“對貪污數額不滿5000元的一律不以犯罪論處的做法，違反了刑法規定”，值得肯定。但根據法條進行嚴格的字面意義上的解釋，推論出貪污罪沒有數額起點，這是違背立法本意的。相對而言，第二種觀點是較為合理的，“不滿5000元”應該有下限(接近5000元)。這一觀點在1999年9月16日最高人民檢察院《立案標準》附則部分中有所體現，即“本規定中有關犯罪數額不滿，是指接近該數額且已達到該數額的80%以上”。據此，貪污數額不滿5000元是指4000元以上不滿5000元的情形。因而，貪污罪的定罪量刑的數額就是以5000元為一般情形的起點，而4000元以上不滿5000元的，如果情節嚴重也構成貪污罪。

目前而言，從貪污罪的罪刑配置及其與相關罪名相比較，這一數額起點的設置還是比較合理的。近年來，隨著社會與經濟的發展，公民法律意識的增強，關于貪污賄賂犯罪定罪量刑標準是否需要調整開始成為社會關注的熱點議題。對此，刑法學界存在著爭議，根據其主要觀點可分為支持論與反對論。支持論者認為，貪污賄賂案的起刑點肯定應該提高才能適應我國經濟社會的發展，將起刑點提高到3萬元至5萬元更適合，而提高起刑點并不等于放縱貪污賄賂，事實上，可以通過追究行政責任、單位記過或撤職等方式處理；反對論者認為，一味地不斷調高起刑點，根本無助于更好地打擊遏制這類犯罪，反而會在無形之中助長縱容腐敗者的腐敗氣焰，致使貪污賄賂犯罪的規模越來越大，進而降低整個社會對貪污賄賂行為的敏感程度。甚至于有人反彈式地提出取消現行5000元的起刑點，將一切小貪小賄視為犯罪[7]。筆者認為，貪污賄賂犯罪定罪量刑標準并非僅僅通過立法就可以解決的，而是不僅要考慮到社會經濟和倫理文化因素，還要受到體制及政策的因素、法律內部協調平衡等諸多問題的制約，絕非簡易之舉，還需要進一步深入研究，為包括貪污賄賂犯罪在內的貪利型、財產型犯罪的定罪量刑標準的確定提供科學化依據。但在反腐倡廉、從嚴治貪、從嚴治吏的現實背景下，原則上我們應嚴格把住刑法底線，有度地打擊貪污賄賂的底線犯罪暨“小額”貪污罪、受賄罪。同時，在堅持“打早打小”的刑事政策基礎上，結合特定地區具體犯罪情節的考量，對于一定數額以下且具備特定從寬處罰條件的貪污、賄賂行為給予司法上的非犯罪化處理，也不失為一種很好的對策[8]。

三、貪污數額與共犯責任

根據刑法第383條的規定，對于個人實施的貪污犯罪，依照罪責自負的原則，以“個人貪污數額”確定其應承擔的刑事責任。但在共同貪污犯罪的情形中，這里的“個人貪污數額”究竟是指犯罪總額、參與數額、分贓數額或平均數額，規定并不明確，導致各共犯應對什么樣的數額負責就成為了刑法理論界和實務界具有爭議性的問題。對此，在1997年刑法頒布前，刑法理論上有分贓數額說、參與數額說、犯罪總額說、分擔數額說、平均數額說和綜合數額說等不同主張。盡管不少學者對上述主張進行了精辟的分析[9]，其中影響較大的是犯罪總額說和分贓數額說[10]，而在這里還是有必要對各學說及其相關評析作簡要的概述，以明了各學說的要旨，便于學理上的取舍。

分贓數額說認為，各共犯只對自己實際分得贓物的數額承擔刑事責任。此說將個人非法所得的數額作為處罰的基礎，體現了罪責自負的原則[11]。但對于貪污未遂、貪污既遂但尚未分贓或共同揮霍貪污所得的情況以及數人共同參與貪污其總的數額達到了貪污罪的定罪數額標準，但單憑各共犯分得的贓物數額都達不到定罪數額標準的情況下，如何定罪處罰卻無法處理。

分擔數額說主張根據各共犯在共同貪污犯罪中參與的數額、個人所得數額及其地位與作用和整個案情，確定各共犯應承擔百分比的責任來換算責任份額。該說注意到了各共犯在共犯罪中的地位和作用，卻忽視了共同犯罪的刑事責任的整體性這一特點。

參與數額說主張各貪污共犯應對本人實際參與的貪污犯罪數額承擔刑事責任。該說有一定可取之處，尤其對于一般主犯和從犯是可以適用的，但不能適用于犯罪集團的首要分子。

綜合數額說認為，應綜合考慮全案因素，確定各共同貪污犯罪行為的大小，然后據此定罪量刑。此說實際上并未提出任何有利于解決問題的標準，毫無理論意義。

平均數額說認為，對各貪污共犯的處罰應當依照各共犯所得貪污總額的平均數額來分擔刑事責任。該說對于解決貪污未遂和貪污既遂但尚未分贓或共同揮霍貪污所得的情況具有一定的借鑒之處，但也存在與分擔數額說一樣的缺陷。

犯罪總額說主張以共同貪污犯罪的總額確定各貪污共犯的刑事責任。此說要求各貪污共犯對整個犯罪數額負責，固然體現了共同犯罪原理，但不加區別地要每個罪犯都承擔其他共犯的罪責，有違罪責刑相適應原則。

從我國刑事立法和相關司法解釋來看，關于共同貪污犯罪案件中各共犯的處罰以什么數額為標準也先后采取了不同的做法。1952年4月21日中央人民政府公布的《懲治貪污條例》第一次采用分贓數額說并規定：“集體貪污，按各人所得數額及其情節，分別懲治?！痹撘幎◤娬{對貪污犯罪的處刑，既要“按個人所得數額”，又要“依其情節輕重”。1985年7月18日兩高《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》中指出，“對二人以上共同貪污的，按照個人所得數額及其在犯罪中的地位和作用，分別處罰。共同犯罪的貪污案件，特別是內外勾結的貪污案件，對主犯應當依法從重處罰。貪污犯罪集團的危害尤為嚴重。貪污集團的首要分子，要按照集團貪污的總數額處罰”。此次司法解釋是既有分贓數額說，又有犯罪總額說，即對貪污集團的首要分子采用犯罪總額說，對一般主犯、從犯采用的是分贓數額說。1988年全國人大常委會在《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中規定：“二人以上共同貪污的，按個人所得數額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團的首要分子，按照集團貪污的總數額處罰；對其他共同貪污犯罪中的主犯，情節嚴重的，按照共同貪污的總數額處罰?！边@一補充規定強化了上述《解答》的做法，擴大了犯罪總額說的適用范圍，即除了貪污集團的首要分子按照集團貪污的總數額處罰外，情節嚴重的主犯也要按照共同貪污的總數額處罰。1989年最高人民法院、最高人民檢察院在《關于執行<關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定>若干問題的解答》中指出：“共同貪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，實施共同的犯罪行為，因此，各共犯均應對共同貪污犯罪行為所造成的危害后果負責”、“對于共同貪污中主犯情節嚴重的，按照共同貪污的總數額處罰，共同貪污尚未分贓的案件，處罰時應根據犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數額和共犯成員的平均數額確定犯罪分子個人應當承擔的刑事責任?！边@一司法解釋不僅在學理上對犯罪總額說作了解說，而且提出了“各共犯均應對共同貪污犯罪行為所造成的危害后果負責”的處罰原則。因此，對那些不以犯罪總額定罪的共犯，可以考慮將其參與犯罪的總數額作為酌定的量刑情節。同時，也對共同貪污尚未分贓的情況如何進行處罰規定了相應的參考標準。最高人民法院2003年11月13日《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》進一步確認了犯罪總額說和參與數額說的原則，該《紀要》指出：“刑法第三百八十三條第一款規定的‘個人貪污數額’，在共同貪污犯罪案件中應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數額，不能只按個人分得的贓款數額來認定。對共同貪污犯罪中的從犯，應當依照其所參與的共同貪污的數額確定量刑幅度，并依照刑法第二十七條第二款的規定，從輕、減輕處罰或者免除處罰?！比欢?，司法實踐中應如何確定各共犯的定罪量刑的數額標準，尚存有解釋的空間。

筆者認為，根據共同犯罪的責任原理，依照刑法第26條第3款、第4款以及第27條的規定可以確定各共犯應承擔責任的“個人貪污數額”，適用刑法第383條第1款各項所規定的法定刑幅度可以為各共犯選定所應適用的法定刑幅度，即貪污集團的首要分子對整個集團所犯的罪行承擔責任，貪污犯罪集團的一般主犯和一般共同貪污犯罪案件的主犯對其所參與的犯罪數額承擔責任，共同貪污犯罪的從犯也是以其參與的犯罪數額承擔責任并應當對其從輕、減輕或者免除處罰。在共同貪污尚未分贓或完全分贓的情形下，各共犯的刑事責任可參照上述原則來解決，且在量刑時適當考慮各共犯已分贓數額、擬分贓數額或其他情節，對于無法分清分贓數額或共同揮霍的，可在量刑時考慮平均數額。有學者認為，我國1997年修訂的刑法典對貪污共犯處罰標準沒有做出具體規定，僅在刑法總則中對共同犯罪中不同犯罪人的罪責范圍做了規定，考慮到共同貪污犯罪的特點，可以參照1997年11月最高人民法院公布的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中對共同盜竊的有關解釋來確定共同貪污犯罪中各共犯人所負責的犯罪總額[12]。筆者認為沒有這個必要，因為刑法總則已對共同犯罪的罪責范圍做了明確的規定，再依據貪污罪的相關立法與司法解釋，完全可以解決共同貪污犯罪中各共犯的刑事責任問題。