支持機構知識庫開放獲取的法律朔源?

(南京郵電大學圖書館 江蘇南京 210023)

世界開放獲取運動在不斷的取得新的進展，機構知識庫作為開放獲取的重要途徑之一，也日趨向縱深發展，由個體走向聯盟化，但是在現行的法律框架下，不同性質的機構知識庫在內容獲取與開放程度上日益顯現出巨大差異。例如，目前走在世界開放獲取前列的機構知識庫基本都是公共研究機構建立的，這些機構強制要求其資助的科研成果提交機構知識庫以供開放獲取，如英國研究理事會(RCUK)、美國國立健康研究院(NIH)、澳大利亞國立衛生與醫學研究理事會(NHMRC)、加拿大健康研究院(CIHR)等機構都要求其資助的科研成果必須提交到相應的機構知識庫中，以保證公共資金資助的科研成果實現效益最大化，減少公眾獲取這一成果的技術、經濟與法律障礙。而大學建立的機構知識庫就很難有這樣的底氣，對于開放獲取運動只能采取公開支持、呼吁的態度，但是在機構知識庫內容存取方面則束手束腳，難免瞻前顧后。文章從我國目前機構知識庫開放獲取面臨的困境入手，對公共研究機構與高等院校(以下簡稱“機構”)推行機構知識庫開放獲取可依據的法律法規進行梳理，明確機構知識庫開放獲取的法律依據，充分保障機構、作者與公眾的正當權利。

1 現有版權法下機構知識庫開放獲取的困境

1．1 我國機構知識庫開放獲取現狀

我國在openDOAR注冊有33個機構知識庫，其中，25個屬于中科院機構知識庫網格的成員庫，6所屬于港澳地區高校的機構知識庫，2所是內地的廈門大學與中國西部環境與生態科學數據中心機構知識庫。其次通過互聯網訪問了國內211院校的圖書館網頁，剔除各校的博碩士學位論文庫、專題知識庫與非數字化的教師文庫，共收集到11所高校的12個機構知識庫，這12個機構知識庫因為還不夠完善，沒能在openDOAR中注冊，且這12個機構知識庫中只有6個是全文數據庫，都僅限于校內訪問，其余6個屬于文摘數據庫或書目數據庫，開放獲取。在openDOAR注冊的33個機構知識庫中，有32個機構知識庫全部支持自存儲模式，其中，26個IR同時還采用強制存儲模式，其中以中國科學院知識機構庫網格為主，對其下屬成員單位25個機構知識庫實行統一的存儲管理模式，要求各研究所員工的學術成果在各種學術期刊和會議論文集正式發表后，須在1個月內將作品的最終出版版本或定稿版本提交到研究所OpenIR中，由研究所資助的課題必須在提交結題報告1個月內將全部課題作品提交至研究所OpenIR中。〔1〕

我國機構知識庫建設目前只有中國科學院機構知識庫網格一枝獨秀，無論在存儲模式、存儲政策上都實現了標準化、規范化管理，從保存量、開放量和下載量三個指標看，中國科學院機構知識庫體系已成為國際科研機構中最大的科研成果開放共享平臺。〔2〕相比而言，其他科研機構與高校的在建機構知識庫則存在著巨大差距，在內容存儲與開放獲取上都受到現行版權制度的限制，不敢越雷池半步。

1．2 現行出版制度以版權法的名義綁架作者與公眾利益

眾所周知，期刊錄用作者的論文時，會要求作者簽署轉讓該論文版權、網絡傳播權的排他性版權協議，協議一經簽署，作者就喪失了對該論文支配使用的權利，更無權提交給機構知識庫開放使用，否則，作者與機構都將構成版權侵權。目前國外機構知識庫大多采用設置時滯期的做法來協調與期刊出版社之間的矛盾，但是最終的決定權仍然取決于期刊出版社，作者與機構只能以建議、協商的方式來爭取權利。

作者的權利為何會遭到出版制度擠壓，探究版權法的起源不難發現，版權法制度在其近300年的演變過程中，一直被出版商所綁架，成為侵犯作者與公眾利益的工具。

提到版權法的誕生，一般都認為1710年英國的《安妮法》是世界上第一部版權法，理由是該法案第一次在文字上確認了作者的權利，因此后世也一直認為版權法理所應當首先保障的是作者的權利。然而，只要我們重新關注一下版權的歷史，探尋《安妮法》產生的背景，就會發現，版權對作者權利的保護，只是世人“美麗的誤會”。

在《安妮法》誕生之前，英國就存在兩種功能上類似的制度:一種是英國國王以法令形式特別授予出版商的印刷專利;另一種是圖書出版公會內部作為商業習慣意義上的“版權”。〔3〕這兩種制度的保護對象都是書商而非作者，政府對書商某種形式的版權保護多是出于言論控制的需要，而書商為了獲得版權的保護也極力主張言論控制和圖書審查的重要性。所以，當時的版權保護是以言論控制和圖書審查為理由的。但是隨著反對言論控制和主張出版自由的政治力量的擴張，書商的這一版權保護主張便屢受挫折，面對這種政治格局的變化，出版商為了獲得版權保護維護自己的出版利益，不得不改變策略來尋找其他能夠為當時的政治力量所接受的表達和理由。于是，作者這種表達就浮出了水面，通過賦予作者權利從而間接的實現控制出版秩序，保存自身的利益，而且，保護作者權利的表達方式也能夠為各種政治力量所接受。

所以，在版權法誕生之初，就面臨著這樣的矛盾，作者依照版權法享有保護其獨創作品的權利，但是在現實中，保護的則是書商對市場的獨占，這樣也就不難理解，為什么版權法表達上一再強調作者的權利，相對應的卻是書商的權利得到不斷的強化。

美國自建國起，就以《安妮法》為藍本確立版權法。美國版權法在表達上繼續以作者權利為中心，并強調公共利益的維護，但是在現實中則是商人把握商業機會而不斷推動版權法的擴張，作者往往成為商人的雇員或作品的提供者，商人從來都是版權制度確立與發展的受益者和推動者。

回望版權制度的起源，我們就不難理解，為什么版權法發展300余年來，作者看似享有無可爭議的權利，而實際上卻處處受制于出版商。在現行出版體制下，作者與出版商的利益格局是隨著版權法生而帶來的，很難撼動這一根基，而只有開放出版、博客、Web2．0這些新的信息傳播方式，避開了傳統版權貿易中的出版商，版權制度才黯然失色。

2 我國可用于支持機構知識庫開放獲取的法律梳理

2．1 法律規定機構可以享有機構知識成果的著作權

目前，世界各國走在開放獲取前列的都是公共研究機構，這些機構制定機構政策，強制要求機構成員將科研成果提交機構知識庫，其主要依據是《著作權法》中關于著作權屬的規定。

我國《著作權法》規定，獲得著作權的方式有三種:①創作;②法律規定;③合同約定。對這三種取得著作權的方式進行深入分析，就可以發現，機構的權益可以獲得法律的支撐。

創作。創作是指直接生產文學、藝術或者科學作品的智力活動。〔4〕一般情況下，只有自然人才可以運用自己的智力、資金、財產和勞動，創造出文學、藝術或科學作品，成為著作權人。而作為法人或其他組織的機構，并不能直接從事智力創造活動，但是，可以通過組織自然人進行創作，這種情形下，法律也將其視為作者，享有著作權。我國《著作權法》第11條第3款規定了將法人或其他組織視為作者應當符合三個條件:①法人或其他組織是創作作品的組織者;②創作者所創作的作品須代表法人或其他組織的意志;③由作品產生的法律責任由法人或其他組織承擔。根據這一規定，個人不依靠機構組織獨立完成的知識成果，著作權歸屬作者本人，機構無權要求作者將該成果提交知識機構庫，實行開放獲取。但是，對于機構組織實施的智力研究成果，只要同時滿足上述三個條件，例如以機構名義申請獲得的項目研究，最終成果以機構名義發布，雖然具體的研究是個體完成的，但是最終的著作權屬隸屬于機構，機構當然可以決定成果的使用方式。

法律規定。基于法律規定可以獲得著作權的主要是指職務作品。職務作品，是指公民為完成法人或者其他組織的工作任務所創作的作品。可以分為普通職務作品與特殊職務作品，機構依據法律規定可以直接獲得著作權的規定是針對特殊職務作品，我國《著作權法》第16條第2款規定:有下列情形之一的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或其他組織可以給予作者獎勵:①主要是利用法人或其他組織的物質技術條件的創作，并由法人或其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品;②法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。符合上述條件的職務作品，作者只享有署名權，機構完全有權決定是否將該成果提交機構知識庫開放使用。對于其他沒有利用法人或其他組織的物質技術條件，或者不必由法人或其他組織承擔責任的普通職務作品，著作權屬于創作者，但是機構享有在業務范圍內的優先使用權。

合同約定。著作權的取得還可以通過合同約定來獲得，這里是指委托創作合同。我國《著作權法》第17條規定:受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。機構的各級各類基金資助項目都可以劃歸為委托創作的作品，立項合同書的性質即相當于委托合同，資助機構可以在合同中約定雙方的著作權權屬，哪些權利屬于項目的承擔者，哪些權利屬于資助機構。作為項目研究的資金資助方，理所應當享有項目成果的使用權，立項人在出版、轉讓項目成果的版權時，必須遵循這一在先約定，出版單位獲得的專屬版權也應當受到機構在先權利的限制，無權對機構主張排他性權利。

2．2 其他部門規章

除了《著作權法》，還有其他部門規章對機構的著作權權益進行了規定保障。

教育部在1999年頒布的《高等學校知識產權保護管理規定》中，采用了與《著作權法》一致的規定。〔5〕其中第九條規定:由高等學校主持、代表高等學校意志創作、并由高等學校承擔責任的作品為高等學校法人作品，其著作權由高等學校享有。為完成高等學校的工作任務所創作的作品是職務作品，除第十條規定情況外，著作權由完成者享有。高等學校在其業務范圍內對職務作品享有優先使用權。作品完成二年內，未經高等學校同意，作者不得許可第三人以與高等學校相同的方式使用該作品。第十條規定:主要利用高等學校的物質技術條件創作，并由高等學校承擔責任的工程設計、產品設計圖紙、計算機軟件、地圖等職務作品以及法律、行政法規規定的或者合同約定著作權由高等學校享有的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由高等學校享有。還有第十三條在高等學校學習、進修或者開展合作項目研究的學生、研究人員，在校期間參與導師承擔的本校研究課題或者承擔學校安排的任務所完成的發明創造及其他技術成果，除另有協議外，應當歸高等學校享有或持有。

根據上述法律法規，機構作為法人或其他組織可以獲得著作權權屬，法人作品、職務作品、委托作品能夠覆蓋相當數量的機構研究成果，在保留作者署名權的前提下，機構作為組織者、物質技術條件的提供者、研究資金的出資方，享有法定的對研究成果的使用權。而實際上，在我國，各類研究機構包括高等院校并沒有充分的行使這一權利，而是被動的接受出版商的版權約束，才會造成在機構知識庫開放獲取上的障礙。在我國，機構本身并非贏利性組織，基本屬于代表公共利益的文化事業單位，機構的物質技術設備、為研究者提供的資金支持，也都是國家的公共事業支出，那么借助這一系列支持所產生的研究成果，也理應用來回報公共大眾，機構要求這一類研究成果開放獲取是有法律依據的。

目前，我國缺失的是機構需要依法制定機構政策來實現這一權利。

3 國際社會支持開放獲取的法律進展

3．1 在現行版權制度下通過制定機構政策強制實施機構成果的開放獲取

相對而言，近年來國外機構紛紛制定機構政策，來實現機構的著作權權益，對機構研究成果實行強制性開放獲取。

2012年2月22日，澳大利亞國立衛生與醫學研究理事會(NHMRC)宣布實施研究論文開放共享政策:為保證政府科研投資的科學研究收益最大化，受資助研究項目產出的出版物必須盡可能廣泛地傳播，允許其他科研人員和更廣泛的群體獲取。因此，所有自2012年7月1日申請資助的項目所產生的科研論文，必須存儲到作者所在機構的開放知識庫中，并在發表后12個月內開放共享。〔6〕

2012年6月21日，丹麥獨立研究理事會、丹麥戰略研究理事會、丹麥國家研究基金會、丹麥高級技術基金會和丹麥技術與創新理事會聯合發布開放共享政策，強調通過開放共享政策來消除在獲取公共資助科研成果時的經濟、技術和法律障礙，要求所有由這些資助機構全部或部分資助的已發表科研論文必須開放共享:論文作者應將論文的最終審定稿電子版在發表的同時存儲在機構或專業領域的知識庫內。〔7〕

2012年7月17日，歐盟委員會(European Commission)發布開放共享政策，要求歐盟Horizon 2020計劃所有受資助項目發表的論文都必須開放共享。作者可以在開放出版期刊發表論文，或者把所發表的論文存儲到開放知識庫，不晚于論文發表后6個月(人文社會科學論文不晚于發表后12個月)提供開放共享。〔8〕

在現行版權制度下，通過機構政策來實現機構的著作權權益是最為有效的方式，可以明確作者、機構與出版商的權利界限，根據openDOAR對機構知識庫政策的統計表明，英國49%的機構知識庫制定了內容存儲政策，是制定機構政策比例最高的國家，其次是澳大利亞與加拿大，分別是36%與25%，而我國僅有9%的機構知識庫擁有機構存儲政策。〔9〕

3．2 努力將開放獲取政策上升為國家法案

與機構政策相比，國家法案的強制性無可比擬，并且具有了與版權法同樣的法律效力，因此，努力將開放獲取政策上升為國家法案，成為國際社會開放獲取運動努力的重要方向。

2008年，美國國會通過了國立衛生研究院(NIH)強制執行的“開放獲取”政策的草案，2009年3月11日，被作為永久性規定寫進法律。它規定，所有NIH資助的研究都必須把同行評議的論文稿提交到一個在線文獻庫(PMC)中，且必須在發表后12個月之內對公眾開放。〔10〕開創了全世界第一個將機構政策上升為國家法案的先例，首次觸動了版權法保護下現行出版制度，因此也受到了出版商的持續抵制，多次在美眾議院提議案，欲撤銷NIH的“開放獲取”規定。

除此之外，2013年2月，白宮科學和技術政策辦公室(OSTP)出臺指令，要求國家科學基金會等主要科學機構發展自己的開放獲取政策，為科研機構開放獲取政策提供政府支持。2014年1月，美國國會通過了一項綜合性經費法案，要求每年在研究與開發領域花費超過1億美元的機構，必須出臺一項政策，要求獲得政府資助的被接受的同行評議論文，應提交“機器可讀版本”給基金資助機構，該政策還要求，相關論文發表后12個月內必須在線免費開放。〔11〕在國家法案層面對科研成果的開放獲取提供了又一有力支持。

其他國家在國家立法層面推動科研成果的開放獲取也取得重大進展，2013年11月，阿根廷國會通過了一項具有里程碑意義的法律，第26．899號法律《創建機構自有或共建型開放獲取數字資源庫》，規定使用公共資金(部分或全部)的國家科學技術系統(SNCYT)下所有機構均應創建免費和開放獲取機構性數字資源庫。所有科學技術出版物(包括期刊論文、技術和科學文章、論文等)以及研究數據都應被納入該資源庫，允許公眾免費開放地訪問公共資助的科學技術研究出版物。〔12〕

該法案是目前最為完整的國家開放獲取專門法案，按照該法規定，使用公共經費從事研究活動的研究人員、技術人員、教授、博士后、研究生和博士研究生應當在6個月內提交或者明確授權其已出版或預計出版的科學技術成果最終稿的副本到相應的免費開放獲取機構性數字資源庫中。

法案還規定了在科技出版物和主要研究數據被知識產權或者與第三方簽訂的私人協議所保護的情況下，作者必須提供和允許對上述出版物和主要研究數據的元數據的公共獲取，同意在知識產權和與第三方簽署的私人協議到期后允許對上述出版物和主要研究數據的完整獲取。

綜上所述，在現有版權法制度體系下，國外科研機構與高等院校在推行機構知識庫開放獲取方面，不僅依靠機構政策來努力實現機構的權利，同時也能獲得國家層面的法律與政策的支持。相對來說，國內機構知識庫舉步維艱，與這兩面的短缺有著密不可分的關系，推動我國公共科研成果的開放共享，必不可少的需要從法律層面尋找依據。

1，9．苑世芬．論我國IR存取模式及其版權政策體系之完善．圖書情報工作，2013(8):27－34

2．中國在公共資助研究成果開放共享中取得長足進展．〔2012－11 －08〕．http://www．open － access．net．cn/20125e745f00653e83b753 d68fdb5c554e138f91/5f00653e51714eab53d15c558d8b52bf4e0e653f7b56 78147a76

3．黃海峰．知識產權的話語與現實——版權、專利與商標史論．武漢:華中科技大學出版社，2011:9

4．吳漢東．知識產權法．北京:北京大學出版社，2007:38

5．教育部．高等學校知識產權保護管理規定．〔2013－11－22〕．http://www．people．com．cn/item/flfgk/gwyfg/1999/206018199901．html

6．Revised Policy on Dissemination of Research Findings．〔2013 －11 － 22〕．http://www．nhmrc．gov．au/media/notices/2012/revised －policy－dissemination－research－findings

7．Open Access policy for public－sector research councils and foundations．〔2013 －11 － 22〕．http://en．fi．dk/councils － commissions/the－danish－council－for－ independent－research/Final%20Open%20Access%20policy．pdf/

8．Commission Communication．Towards better access to scientific information:Boosting the benefits of public investments in research．〔2013 －11 －22〕．http://ec．europa．eu/research/science － society/index．cfm?fuseaction=public．topic＆id=1301

10．梅進．NIH“開放獲取”規定被寫進法律．〔2014－02－22〕．http://www．sciencenet．cn

11．美綜合法案推動開放獲取．〔2014－02 －22〕．http://www．antpedia．com/news/66/n －376466．html

12．阿根廷通過《開放獲取法案》．〔2014－02－22〕．http://www．ipr．gov．cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiehj/gbhjnews/201312/1789994_1．html