淺析執行回轉制度在實踐中存在的幾個問題

劉璐

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淺析執行回轉制度在實踐中存在的幾個問題

劉璐

（西南政法大學 法學院，重慶 401120）

我國有關執行回轉制度的規定見于《執行規定》和《民事訴訟法》第二百三十二條，條文規定的簡單粗陋給司法實踐操作帶來了諸多困難。在司法實踐中，有關執行回轉案件的識別、執行標的的認知，執行回轉中相關費用的負擔等問題，是困擾法官實務操作的主要問題。在執行回轉案件的識別問題上，不同的“回轉”應當有不同的應對措施和程序，才能最大限度地保障當事人權益，實現程序公正和實體公正的平衡。在具體的執行過程中，“行為”、孳息、遲延履行金和遲延履行債務利息的回轉各有不同的特點。在相關費用的負擔上，應結合公平原則和具體操作的可行性進行具體的處理。

執行回轉；識別；執行標的；費用負擔

一、執行回轉案件的識別

所謂執行回轉，是指在執行完畢之后，因據以執行的生效法律文書被撤銷或變更，人民法院重新采取強制措施，將已被執行的財產，恢復到執行程序開始前的狀態[1]686。執行回轉是一種執行中的補救制度，目的在于維護由于執行依據錯誤而受損害的當事人的利益。我國的執行回轉制度主要見于《民事訴訟法》和《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》（以下簡稱《執行規定》）中，《民事訴訟法》有關執行回轉的規定只有第233條，該條文規定：“執行完畢后，據以執行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷的，對已被執行的財產，人民法院應當作出裁定，責令取得財產的人返還；拒不返還的，強制執行。”根據這條規定，執行回轉僅限于執行完畢之后；執行回轉的原因是據以執行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷；執行回轉的對象是已被執行的財產。《執行規定》第109條對執行回轉作出補充規定：“在執行中或執行完畢后，據以執行的法律文書被人民法院或其他有關機關撤銷或變更的，原執行機構應當依照民事訴訟法第二百一十四條的規定，依當事人申請或依職權，按照新的生效法律文書，作出執行回轉的裁定，責令原申請執行人返還已取得的財產及其孳息。拒不返還的，強制執行。執行回轉應重新立案，適用執行程序的有關規定。”第110條規定：“執行回轉時，已執行的標的物系特定物的，應當退還原物。不能退還原物的，可以折價抵償。”《執行規定》對執行回轉的規定作出了擴張解釋，在時間上，不僅限于執行完畢之后，也包括執行過程中；在執行原因上，增加了據以執行的法律文書被變更的內容；在啟動方式上，明確了執行回轉既可以依當事人申請也可以依職權啟動；在回轉的對象上，包括了已經取得的財產和孳息。

從上述法律規定我們可以看出，執行回轉需要具備幾個條件方能成立：(1) 據以執行的法律文書被變更或撤銷。這里的法律文書包括人民法院制作的含有給付內容的判決書、裁定書、調解書以及其他機關制作的含有給付內容的法律文書；(2) 原法律文書確定的內容已經全部或部分執行完畢；(3) 有新的可據以執行的法律文書；(4) 原申請執行人拒絕返還財產；(5) 由當事人申請或法院依職權開啟執行回轉程序。只有具備上述幾個要件，才是符合我國民事訴訟法規定的執行回轉案件。在司法實踐中，經常有各種各樣的要求“回轉”的案件，下面舉兩個真實的案例作為參考，對執行回轉案件的識別進行分析。

案例A：S木材廠因與工商銀行某支行借款糾紛一案，D法院委托廣東R拍賣行于2009年5月18日對S木材廠名下的A標的物（86200平方米土地及地上建筑物）進行拍賣，Y公司拍得該標的物。2009年6月9日、6月16日，D法院執行部門作出執行裁定和民事裁定，認定“原登記在被執行人S木材廠名下抵押給工行S支行的86200平方米土地及該地上建筑物的權屬歸買受人Y公司所有”。后另一參加該次拍賣的競買者H公司與該標的物的原所有人S木材廠向D法院提起民事訴訟，認為該次拍賣程序違法，請求法院確認2009年5月18日拍賣A標的物的拍賣行為無效，對該標的物進行重新拍賣。一審、二審均駁回H公司的訴訟請求。H公司向廣東省高級人民法院申請了再審。

2013年4月1日，廣東省高級人民法院作出（2012）粵高法審監民提字第xx號《民事判決書》確認：“R拍賣行2009年5月18日拍賣xxx號標的物的行為無效。”申請人向D法院提出執行回轉申請，請求法院依法責令被申請人Y公司返還該拍賣的標的物，并盡快協助申請人辦理相關的產權變更手續。

案例B：某甲與某乙的借款糾紛一案，D法院作出判決：某甲應于2013年x年x月x日之前歸還某乙人民幣20萬元。判決生效后，某甲未主動履行，某乙申請法院強制執行，法院查封了某甲的公司，并將某甲辦公室的一副名畫拍賣，所得12萬元，某丙拍得該畫。后某丁聲稱該畫為其所有，并提出相關證據，要求法院對被拍賣的該畫作進行執行回轉，但某丙拍得該畫之后，已經將該畫轉賣給某戊。

在明確了執行回轉的構成要件之后，我們可以對上述兩案是否屬于執行回轉案件進行分析。在案例A中，S木材廠在與工行S支行的借款糾紛中敗訴，D法院判決其承擔還款責任。后法院依據該判決強制執行，委托R拍賣行對S木材廠名下的土地及地上建筑物進行拍賣。拍賣結束后，拍賣所得款項扣除相關費用，已經有一部分劃撥到工行賬戶。后此次拍賣的另一競拍者向D法院提起訴訟，認為拍賣程序違法，請求法院確認該次拍賣行為無效，經一審、二審、再審后，最終廣東省高級人民法院作出判決，確認R拍賣行拍賣上述土地及地上建筑物的行為無效。在此案中的問題是，S木材廠作為被執行人，法院拍賣其名下土地的強制執行行為本身并無問題，在S木材廠作為被執行人的執行案件中，作為執行依據的判決書并未被變更或撤銷。在執行完畢后，由另外一個判決撤銷了執行過程中的一個行為，由此需要將財產恢復到該行為進行之前的狀態。這種情形，是否屬于我國《民事訴訟法》所規定的執行回轉呢？由于法條和司法解釋規定得十分簡單，作為執行回轉的具體原因，即執行所依據的法律文書被撤銷的具體情況，需要根據實際情況具體分析。在案例A中，確有判決被撤銷的情況存在，但該被撤銷判決所判決的對象是針對執行過程中的具體行為提起的確認之訴。也就是說，被撤銷的判決與案件的執行有直接關系，卻非執行依據。在本案中所涉及的“回轉”雖然具有“執行回轉”的外在形式，卻非因法定原因造成，因此并非我國《民事訴訟法》意義上的執行回轉，該案雖具有執行回轉的外殼，卻缺少執行回轉制度的內在核心要素——執行依據的更改或撤銷；雖然也屬于執行過程中出現的錯誤，卻非法院工作人員的工作失誤。故筆者認為，本案所表現出來的“回轉”，既非民事訴訟法中的執行回轉，也非司法賠償責任，而是在執行過程中出現的一種民事責任承擔的特殊形式。

在執行中，具有“回轉”外觀的補救措施，除了執行回轉之外，還有司法賠償。執行中的司法賠償是人民法院因執行錯誤給公民、法人和其他組織的合法權益造成損害所應當承擔的賠償責任[2]。因執行錯誤引起的國家賠償，主要包括因執行主體錯誤、超出執行對象范圍執行、執行方法錯誤等造成當事人的損失。案例B中，作為執行依據的判決同樣不存在被撤銷的情況，但在執行程序中，法院工作人員在未查明該財產的權利歸屬的情況下即將某乙辦公室內的名畫作為某乙的財產進行拍賣，造成某丁的財產損失。在這個過程中，法院的工作人員是存在一定的過失的，此種情況即屬于司法賠償的情形，當事人可按照國家賠償法主張自己的權利。

由此可見，在司法實踐中，表現為“回轉”的執行案件雖多，但有很大一部分并非民事訴訟法意義上的執行回轉，不同的“回轉”應當有不同的應對措施和程序，才能最大限度地保障當事人權益，實現程序公正和實體公正的平衡。

二、執行回轉的執行標的

我國民事訴訟法將執行標的分為兩類：一是交付財物，二是完成法律文書指定的行為。其中，交付財物又可分為金錢的交付和物的交付；物的交付又分為特定物交付和非特定物交付；完成行為分為可替代履行的行為和只能由被執行人完成的行為。

執行回轉的標的，《民事訴訟法》第233條的規定是“已被執行的財產”，《執行規定》第109條的規定是“已取得的財產及其孳息”，第110條又規定“已執行的標的物系特定物的，應當退還原物”。從上述規定可以看出，我國現行立法將執行回轉的標的限定為交付財物，而不包括行為。

雖然《執行規定》已經對《民事訴訟法》第233條進行了擴張和細化，但對于一個需要在實踐中具體操作的制度而言，該條規定仍顯得過于簡單、粗陋。如前所述，無論是《民事訴訟法》還是《執行規定》都僅規定“財產”的回轉，而執行標的為“行為”的情況下，若原依據的生效法律文書被撤銷或變更，需要“執行回轉”嗎？“已執行的標的物系特定物的，應當退還原物”，那非特定物的執行回轉又當如何？應返還的財產是退還被執行的財產本身，還是返還相應價值的財產？財產的價值以何時為準？由于市場價格波動引起的價格差額由誰承擔？根據《執行規定》，法院須“責令原申請執行人返還已取得的財產及其孳息”，那么孳息的計算從何時開始？遲延履行債務利息和遲延履行金當如何“回轉”？這些問題在現行立法中都無法找到答案。

(一) “行為”的回轉

原執行標的為“行為”的案件的回轉，包括可替代履行的行為和只能由被執行人完成的行為。若涉及可替代履行的行為則應當考慮如下問題，若之前的執行行為中被執行人已經委托他人代為履行了，那應回轉原被執行人支付的遲延履行金并補償原被執行人支付的代為履行的費用。如是，原執行行為中被執行人所付出的代為履行的費用由誰承擔？原被執行人是否可以要求原申請執行人支付該筆費用并承擔該筆支出所產生的利息呢？有觀點認為，替代執行所產生的費用，因可用金錢衡量，故該費用可進行回轉[3]。筆者同意該觀點，原申請執行人因要求原被執行人履行某種行為而使其產生費用及孳息，在原依據的生效法律文書被撤銷或變更時，理應由原申請執行人承擔[4]。若原被執行行為為不可替代履行的行為，受該行為的性質所限，在原本的執行過程中就無法強制原被執行人履行該行為。若原被執行人接到判決后，自動履行了該行為，那么針對該行為，是否存在執行回轉的問題呢？同樣從該行為不可替代履行的性質考慮，該行為本身是難以回轉的。但在具體的執行過程中，可以由原申請執行人對原被執行人進行賠償，或對由于該行為產生的標的物進行回轉，如畫家所畫的畫作，雕刻師雕刻的雕塑，等等，既可要求原申請執行人向畫作者支付相應的賠償金，也可要求返還畫作，如何選擇應由原被執行人決定。

(二) 關于孳息

孳息，包括法定孳息和自然孳息。自然孳息是指按照物質的自然生長規律而產生的果實與動物的出產物，法定孳息是指因法律關系而得到的利息、租金及其他收益[5]119。在執行回轉時，如果存在原物，自然簡單地返還原物即可，由原物所產生的孳息也一并返還。由于從原始財產被執行到財產回轉開始一般經歷的時間較長，原始財產多數已經或被處分，或者是已經被消耗、損毀、滅失。這就涉及損害賠償問題。涉及自然孳息返還的，還涉及處分孳息所得財產的返還及損失的賠償問題，如果樹產出的果實賣出所得的貨款，此時即轉化為金錢債權及利息的返還；如果樹產出果實而回轉義務人怠于采摘，而導致損失，就應按產出果實時的市場價計算損失并給付利息。而計算孳息的期間，則應從原始財產被執行之日起，至財產回轉之日止。

原物的返還應保證其對標的物的使用效能，如果標的物有損壞，影響使用效能的，原申請執行人應按照《民事訴訟法意見》第295條的規定，雙倍返還、補償損失。如果原物滅失或者原物已經通過法律手段為第三人合法占有而不能返還給原被執行人，此時的履行義務就轉化為補償金錢義務，應評估原物的價值并將其作為本金，按照金錢給付義務執行回轉的方法，計算應返還的法定孳息和遲延履行債務的利息[6]22。

(三) 遲延履行金和遲延履行債務利息

《民事訴訟法》第253條規定，“被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金”。《民事訴訟法意見》第295條規定，“無論是否已給申請執行人造成損失，都應當支付遲延履行金。已經造成損失的，雙倍補償申請執行人已經受到的損失；沒有造成損失的，遲延履行金可以由人民法院根據具體案件情況決定”。根據《民訴法意見》第293條的規定，遲延履行金、遲延履行債務利息的起算點應“自判決、裁定和其他法律文書指定的履行期間屆滿的次日起計算”，遲延履行債務利息的數額則是指在按銀行同期貸款最高利率計付的債務利息上增加一倍。

在執行回轉過程中，由原被執行人支付給原申請執行人的遲延履行金和遲延履行債務利息亦應一并回轉，若原申請執行人未在法院裁判文書規定的時限內履行相關回轉義務，是否同樣涉及支付遲延履行金和遲延履行債務利息的問題呢？筆者認為應當同樣支付遲延履行金和遲延履行債務利息，這兩種款項應自法院發出要求原申請執行人回轉相關財產的法律文書規定期限的次日起計算，原執行過程中原被執行人支付的原始款項與遲延履行金和遲延履行債務利息一并構成原申請執行人的回轉額度，遲延履行債務利息應在此額度基礎上計算，遲延履行債務利息數額與原執行程序中的計算方法一致。

三、關于拍賣的財產以及相關費用的承擔

由于從原始財產被執行到財產回轉開始一般經歷的時間較長，原始財產多數已經或被處分，或者是已經被消耗、損毀、滅失。這就涉及損害賠償的問題。若在執行時，涉及相關財產的拍賣，那就可能涉及財產價值因市場因素而升值或貶值，導致一系列問題。回轉時，是直接將被拍賣的財產所有權轉移回原被執行人，還是將拍賣的價款回轉？如果是直接將被拍賣的財產回轉，那么回轉的相關費用由誰承擔？如果財產已經被第三人善意取得，那么回轉的財產勢必將是拍賣所得的價款，該價款是按當時的實際所得計算，還是按照現在的價格計算？例如，法院之前判決由A給付某銀行100萬元，某銀行申請執行，法院拍賣了A名下的房屋，拍賣所得價款80萬元。后來該判決被撤銷，A申請法院執行回轉，該房產此時的市場價值已經升值為130萬元。那么此時，若該房屋尚未轉讓給第三人，是應直接將房屋的所有權轉移回A名下，還是由銀行給付一定的價款給A呢？若轉移相應的價款，那么是應直接轉移當時拍賣所得的80萬元和利息，還是再次將該房產拍賣，再移轉所拍得的價款呢？如果需要再次拍賣，兩次拍賣所需的費用由誰承擔？如果該房產已經被處分，那么回轉的財產是當初拍賣的80萬元，還是房產被轉讓時所得的價款，抑或是按現在的市場價計算應返還的價款呢？

筆者認為，拍賣程序系以公示公告為前提，競買人通過公平競價手段合法取得財物。競買人出于對法院執行行為的信任而為民事法律行為，其行為不存在撤銷的理由。保護合法的競買者基于對司法行為的信任而為的民事法律行為，是基于對整個社會法律秩序的維護。維護依法行事者的權益，實現其對法律的尊重和信仰，才能樹立司法權威，保證司法行為的公信力，從而從根本上促進法治國家的建立，促進商品經濟和社會制度的良性運轉。因此，通過司法拍賣程序拍賣的房屋，無論是否經過轉賣，都不應當通過直接撤銷拍賣的方式進行回轉，自然也不能直接將原物的所有權移轉給原所有人。拍賣財產的升值與貶值，乃是市場規律作用下的必然結果，以拍賣的時間點為準，商品變現所得即為當時被執行人支付給申請執行人的價款。在上述案例中，A被執行的房屋當時拍賣所得為80萬，即相當于A當時支付給某銀行的價款為80萬元，執行回轉時即應回轉該筆款項及相應利息。因此，無論拍賣財產升值與否，都應以拍賣當時的價值為準，拍賣所得價款即為原被執行人支付給原申請執行人的價款，執行回轉時，應以該筆價款加上相應的利息為準。

《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第29條規定，不動產和應登記的特定動產自拍賣成交裁定送達買受人時轉移，該時點為拍定人取得拍賣標的物物權的標準時點。在上述提及的案例A中，拍賣行為被確認無效，依據該次拍賣做出的裁定方能撤銷。人民法院應做出新裁定，撤銷原裁定，并要求工行退還之前收到的相關款項及利息。至于已經過戶到Y公司名下的土地及地上建筑物，基于執行效率原則的考慮，不應再次登記回給被執行人S木材廠名下，因為該標的物作為被執行的財產，必將進行二次變現。法院撤銷原裁定后，可先對該房產進行查封，防止登記的權利人Y公司進行處分，待該標的物再次拍賣后，直接以裁定確定該標的物的最終權利歸屬，后由拍定人依據該裁定辦理相關過戶手續。這是實踐中法院具體操作的問題，在此且不進行詳述。

論述至此仍存在一個疑問：判決被撤銷，說明原本的判決存在問題，原被執行人因為一個有問題的判決而被強制處分了自己名下的財產，由此造成的間接損失是否應該獲得賠償？如房產的增值、租金、設備的產出等。在我國，法律規定是賠償直接損失，對于間接損失的賠償問題沒有涉及。未規定間接損失賠償的理由在于間接損失是一種可得而未得的利益，相對人并未實際取得該利益，且間接損失在計算上存在一定困難。不過，目前這種觀點已廣受質疑。從法理上講，有損失就應當有賠償，在執行回轉的過程中，造成被執行人財產權益損失的主體應當對被執行人間接損失進行賠償。那么，原被執行人的損失應當由誰賠償？間接損失的賠償額度又該如何計算呢？

筆者認為，確定原申請執行人的間接損失的賠償主體，應根據原判決被撤銷的原因，具體問題具體分析。原判決被撤銷，如果是由于原被執行人方面舉證不力、放棄訴訟權利等原因造成的，那么原被執行人應自負責任；如果是由于法官認定事實、適用法律錯誤或者有貪污受賄、違法裁判等情形形成的，那么應給予原被執行人申請國家賠償的權利；如果是由于原申請執行人方面的原因造成的，那么原申請執行人應當作為賠償的主體，原被執行人應有另行提起訴訟的權利。如果無法確定原判決被撤銷的具體原因，那這種間接損失的造成只能歸為訴訟過程中當事人所必然承擔的風險，由原被執行人承擔。

在間接損失的計算上，相對于直接損失而言，由于間接損失的情況更為復雜，伸縮性很強，計算上確實存在一定的困難，應當把握好尺度。計算間接損失價值的公式是：間接損失價值＝單位時間增值效益×影響效益發揮的時間。在這一公式中，單位時間增值效益通常用三種方法確定：(1) 平均收益法，即計算出受害人在受害之前的單位時間平均收益值；(2) 同類比照法，即確定條件相同或基本相同的同類經營者，以其為對象，計算該人在同等條件下的平均收益值，然后以此作為受害人損失的單位時間增值效益的數額，按此數額確定受害人的單位時間增值效益。(3) 綜合法，即綜合上述兩種方法[7]212。筆者認為，除了這三種方法之外，對于財產的自然增值部分，可用評估的方法，計算出增值部分的價值，從而得到間接損失的具體數額。

執行回轉制度是為糾正執行結果，回復權利原狀，保護當事人的正當權益而設立的一項制度，但在立法中所涉條文不但稀少，而且規定的內容亦十分簡單、粗糙，在司法實踐中難以操作。不僅如此，條文的粗疏也造成了相當一部分法官對執行回轉的含義、對象、回轉標的等概念的不明確，因此將執行回轉、司法賠償以及其他民事賠償制度混同，使得當事人無法通過回轉制度獲得應有的保護。完善執行回轉制度的具體條款，使之在啟動、程序進行以及在具體執行過程中有法可依，是解決上述問題的關鍵。

執行作為判決結果的最終實現過程，是司法權威性的最終體現。作為執行依據的判決被撤銷，法院重新作出判決的過程，則是實現個案公正的過程。新判決的權利最終能否真正得到實現，很大程度上依賴于執行回轉制度能否落實。從這個角度上講，執行回轉制度與再審制度、審判監督程序等制度均有密切的關聯性，要使上述各項制度真正落到實處，實現制度設計的基本目的，就需要從各個細微處入手，使法律規范成為真正可操作的規范。

[1] 唐力．民事訴訟法精要與依據指引[M]．北京：北京大學出版社，2010．

[2] 高瓊．執行回轉與執行程序中的國家賠償[J]．人民司法，1997(5)．

[3] 楊明婕，高娜．專利侵權判決被再審撤銷后能否執行回轉[N]．人民法院報，2011-12-15．

[4] 賴淑春．執行回轉若干問題探討[J]．河南師范大學學報：哲學社會科學版，2009(6)．

[5] 中國資產評估協會．經濟法[M]．北京：經濟科學出版社，2012．

[6] 周新云．論執行回轉[D]．開封：河南大學，2011．

[7] 王利明，楊立新．中國侵權行為法[M]．北京：法律出版社，1998．

On Several Problems of Civilian Implementation of the Rotation System Existing in the Practice of Execution

LIU Lu

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, 401120)

China’s relevant provisions of civilian implementation of the rotary system existing in the “implementation rules” and the article 232 of the “Civil Procedure Law” are brief and simple, which brings difficulties to the judicial practice. In judicial practice, problems like identification of relevant cases, cognition of the subject of the implementation, and the burden of the cost and so on, are the main problems plagued the judge practice. In identification of the implementation of rotary case, different “Rotary” should be disposed in different measures to maximize the rights and interests of the parties, and achieve the balance of procedural and substantive justice. In the specific implementation process, the rotation of “behavior”, fruits, the surcharge for delay of performance and the interest for delay of performing the debts have different features. To deal with the problem of burden of related expenses, the principle of fairness should be combined with the feasibility of specific operation to formulate specific provisions.

implementation of the rotation system; identification; subject of the implementation; cost burden

2013-11-20

劉璐（1986―），女，山東煙臺人，博士研究生。

D925.1

A

1006?5261(2014)02?0014?05

〔責任編輯 葉厚雋〕