論我國刑事附帶民事訴訟調解前置問題

宋高初

(浙江師范大學 法政學院，浙江 金華 321004)*

調解被譽為 “東方司法之花”，在化解民事糾紛、緩和當事人矛盾等方面發揮著重要作用。刑事附帶民事訴訟(后簡稱附帶民訴)是一種依附于刑事訴訟程序、解決民事賠償糾紛的特殊民事訴訟。我國現行《刑事訴訟法》第101條規定,人民法院在刑事審判過程中可適用調解方式處理附帶民訴糾紛。我國現行法律法規對于附帶民訴調解前置即偵查機關、審查起訴機關能否就附帶民訴糾紛進行調解問題，未作出統一規定。

一、我國針對附帶民訴調解前置問題的現行立法、執法

根據《刑事訴訟法》第99條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2012〕21號)(后簡稱為《刑事訴訟解釋》)第147條規定，刑事被害人或者其法定代理人、近親屬(后簡稱刑事被害方)自刑事立案后便可提起附帶民訴,要求犯罪嫌疑人、被告人賠償。在現實生活中，有部分犯罪嫌疑人愿意在偵查、審查起訴階段積極賠償以解刑事被害方的“燃眉之急”并獲從寬處理，但基于與刑事被害方的對立狀態及不信任心理，通常希望偵查人員、審查起訴人員主持調解活動以規避被刑事被害方“敲詐”風險。部分刑事被害方也希望偵查人員、審查起訴人員能居間就賠償問題進行調解以便能盡快得到刑事加害方賠償款救急。因此，附帶民訴調解前置具有現實社會需求。

那么在我國現行司法實踐中，偵查人員、審查起訴人員是否會就刑事糾紛當事人提出的附帶民訴糾紛進行調解呢？刑事法治要求任何偵查、審查起訴活動均須依法進行。我國司法實踐中規范偵查活動的《公安機關辦理刑事案件程序規定》(第127號)(后簡稱《刑事訴訟規定》)第281條僅規定偵查機關對被害人提出附帶民事訴訟的，應記錄在案并在起訴意見書末頁注明；規范審查起訴工作的《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》(高檢發釋字[2012]2號)(后簡稱《刑事訴訟規則》)第393條第3款僅要求審查起訴機構在制作起訴書時應在起訴書中注明附帶民事訴訟情況?！缎淌略V訟規定》、《刑事訴訟規則》及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》(后簡稱《六部門聯合規定》)均無偵查機關、審查起訴機關針對附帶民訴糾紛進行調解的權利義務性規定?！缎淌略V訟解釋》第148條明確規定偵查機關、審查起訴機關可對刑事被害方提出的附帶民訴糾紛進行調解。 但《刑事訴訟解釋》的制定機關為最高人民法院，僅可規范人民法院的刑事訴訟活動，無法規范、調整刑事偵查、審查起訴活動。附帶民訴調解前置問題的立法不統一，直接導致刑事糾紛當事人提出的附帶民訴調解前置意愿在司法實踐中通常難以實現。當前我國附帶民訴調解工作主要、甚至完全由人民法院開展，偵查機關、審查起訴機關在辦案實踐中并不開展附帶民訴調解活動，通常要求刑事糾紛雙方自行達成賠償協議。對難以達成賠償協議的附帶民訴糾紛，通常隨卷移送。[1]原因主要有：1.《刑事訴訟規則》、《刑事訴訟規定》關于附帶民訴調解問題的立法缺失使具備較強刑事法治觀念的偵查人員、審查起訴人員因擔憂調解違法而不敢主持調解活動。2.在現實生活中，部分犯罪嫌疑人及其親友基于司法信任危機，根據我國關于積極作賠可從寬處理的法律規定，要求調解人保證或者承諾較確定的從輕幅度，并以此作為討價還價的砝碼以避免賠償后從寬處罰優待落空。因此欲使調解成功，通常需要調解人或明或暗作出不同程度的許諾以獲取犯罪嫌疑人的信任。然而偵查機關、審查起訴機構對犯罪嫌疑人的積極賠償行為僅有從寬處理的量刑建議權而無決定權，無法保證積極作賠的犯罪嫌疑人能夠得到從寬處罰優待。為避免引發司法信任危機，偵查機關、審查起訴機關不愿開展調解工作。3.組織調解工作需要調解人付出大量時間、精力來說服糾紛雙方當事人?；谛淌掳讣善茐毫Υ?、審查起訴工作案多人少現狀，司法實踐中偵查人員、審查起訴人員也難以有效開展附帶民訴調解工作。近些年有個別地方如上海市公安司法機關在刑事司法實踐中已陸續開展輕傷害(包括輕傷害案件中的附帶民訴糾紛)委托人民調解工作。人民調解受理前提是案件事實清楚、情節輕微。從多年試行情況看，人民調解委員會處理附帶民訴糾紛案件數量較少，效果并不明顯。[2]另外，近些年也有個別地方公安司法機關試行附帶民訴調解前置工作，如山東青島市兩級法院試行公檢法司“四位一體”的附帶民事訴訟聯動機制，把附帶民訴調解作為偵查機關、審查起訴機關辦案必須內容。此舉效果顯著，能有效破解刑事附帶民事案件賠償兌現難困境。[3]

二、附帶民訴調解前置的理論可行性分析

針對附帶民訴調解前置的理論可行性問題，眾多學者依據民事調解理論持否定態度。主要理由：調解的前提是案件事實清楚、分清是非。刑事糾紛在偵查、審查起訴階段通常仍處于事實不清狀態。事實尚未查清的案件不具備“事實清楚、分清是非”的調解前提。同時因犯罪嫌疑人法律地位特殊且人身自由受限，無法直接參與調解過程，附帶民訴調解前置極可能背離自愿原則。[4]筆者認為附帶民訴調解前置并不悖于我國民事調解理論。理由如下：

(一)致某種損害后果發生的民事侵權行為，而非被刑事指控的犯罪行為，是附帶民事訴訟被告承擔損害賠償責任的前提和基礎。即使被刑事指控的某種行為最后經刑事審判認定不構成犯罪，只要民事侵權行為存在，行為人仍應承擔民事賠償責任。附帶民訴審前調解認定的事實僅限民事侵權事實，而非犯罪事實。只要附帶民訴審前調解時某種民事侵權行為客觀存在，刑事裁判對這種民事侵權行為是否屬于犯罪、犯何罪的認定并不影響附帶民訴調解前置的合理性。在現實生活中，如某種行為涉嫌刑事犯罪被追訴，在刑事部分“是非”仍屬“不清”狀態下民事部分“是非”通常已達“分清”程度。因此偵查機關、審查起訴機關在開展調解工作時，附帶民訴糾紛已具備“分清是非”的調解基礎。即使刑事審判認定的被指控行為屬阻卻違法行為如正當防衛、緊急避險，并不屬于民事侵權行為，原加害人也可在刑事結案后根據《民法通則》第59條規定向人民法院提起撤銷訴訟。另外，達成調解協議通常要求各方互諒互讓，這說明開展調解活動時并不要求調解方查清各方的民事責任大小，只要查明民事侵權行為情況即可。刑事案件偵破所要求的“案件事實清楚”條件，便說明某起刑事案件在案件偵破后便達附帶民訴調解所要求的“(民事侵權)事實清楚”狀態。

(二)附帶民訴調解前置并不強制犯罪嫌疑人的調解意愿。當事人的調解意愿是否受強制主要取決于不愿調解的當事人是否會遭受打擊報復。因偵查人員、審查起訴人員無定罪量刑權，對不愿參與附帶民訴調解或不愿達成附帶民訴調解協議的犯罪嫌疑人無法構成刑罰報復威脅，故犯罪嫌疑人雖被限制或被剝奪人身自由，但并不擔憂因拒絕配合偵查人員、審查起訴人員開展附帶民訴調解工作而遭受偵查機關、審查起訴機關的打擊報復。我國現行較完備的犯罪嫌疑人人身權利保護機制也可有效抑制偵查人員、審查起訴人員損害犯罪嫌疑人合法權益行為。附帶民訴調解是否成功對偵查人員、審查起訴人員而言并無切身利害關系，司法實踐中偵查人員、審查起訴人員通常也不愿冒被投訴風險對不配合附帶民訴調解工作的犯罪嫌疑人進行報復。因此，犯罪嫌疑人在附帶民訴審前調解時的負罪待審狀態并不構成對其自由調解意愿的強制。另外，盡管犯罪嫌疑人人身自由受限，但其自由表達附帶民訴調解真實意愿的途徑并未被堵塞。在押的犯罪嫌疑人在接受偵查人員、審查起訴人員訊問或律師會見時可清楚、自由地表達附帶民訴調解意愿。故附帶民訴調解前置并不損害附帶民訴調解應遵循的自愿原則。

(三)附帶民訴是附隨于刑事訴訟的民事訴訟，僅處理民事損害賠償糾紛?；谄跫s自由法律精神，當事人意思自治、自由處分原則貫徹于整個民事權益糾紛處理過程中。當事人有權在刑事訴訟任何階段就民事損害賠償問題相互協商達成一致。因此除違反自愿、合法原則外，在偵查階段、審查起訴階段已達成的附帶民訴調解協議應受法律保護。協商并能達成一致的前提通常是協商各方相互信任并做出某種程度的讓步?；趯α⑶榫w，刑事糾紛當事人就民事賠償問題達成一致常須第三方即調解人進行說服活動。盡管偵查機關、審查起訴機關對犯罪嫌疑人的積極賠償行為只有從寬處理的建議權而無決定權，但偵查人員、審查起訴人員相對于其他調解人而言，其公職身分能賦予其較好的公信力。同時由于偵查人員、審查起訴人員通過訊問犯罪嫌疑人可真實了解犯罪嫌疑人的附帶民訴調解意愿，對正在處理的附帶民訴糾紛事實有較清晰的認識，如能開展附帶民訴調解，一方面可有效避免刑事被害方夸大損失、提出過高賠償要求;另一方面也可利用其所擁有的從寬處理建議權督促犯罪嫌疑人積極履行賠償責任。因此，在現實生活中，偵查人員、審查起訴人員基于其特殊身分，比較適合擔任附帶民訴調解工作。

(四)由于現行附帶民訴調解立法對人民法院調解時段未進行明確限定，根據最高人民法院2010年6月7日頒布實施的《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》(法發〔2010〕16號)第10條所規定的“積極探索和加強庭前調解工作”文件精神，當前大部分基層法院均采取庭前調解方式處理附帶民訴糾紛。[5]偵查機關、審查起訴機關開展的附帶民訴調解與法院于庭審前開展的附帶民訴調解，只是調解主體不同而已，基本事實狀態及被追訴者人身自由狀態相同。人民法院庭前開展附帶民訴工作的合法性充分體現出附帶民訴調解前置的合理性。

另外，在偵查階段、審查起訴階段如能就民事賠償部分調解成功，對希望能盡快彌補所遭受物質損失的被害人及愿意贖罪的犯罪嫌疑人而言是雙贏；同時也可減輕人民法院處理附帶民訴糾紛的壓力、節省有限的司法資源。為充分發揮附帶民訴調解前置的積極功效，筆者建議最高人民法院聯合最高人民檢察院、公安部通過司法解釋方式明確制定我國偵查機構、審查起訴機構在刑事案件偵破后便可就附帶民訴部分進行調解的授權性規范。

三、附帶民訴調解前置的現實可行性設計

(一)構建偵查機關、審查起訴機關開展附帶民訴調解工作的激勵機制。附帶民訴調解前置必將增大偵查人員、審查起訴人員的工作壓力。為提高偵查人員、審查起訴人員開展附帶民訴調解工作積極性，最高人民檢察院、公安部可出臺相關文件，明確規定地方各級審查起訴機關、刑事偵查機關應結合本地、本部門實際情況，將附帶民訴調解開展情況而非附帶民訴調解結案情況作為對辦案人員進行績效考核的重要指標之一，以避免部分調解者追求調解工作績效而損害調解自愿原則。

(二)明確我國公安司法機關可開展附帶民訴調解工作的刑事案件范圍。在刑事審判實踐中，為體現司法信用、增強刑事裁決的被告方認同度，人民法院通常根據《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第4條及《人民法院量刑指導意見(試行)》的立法規定，對達成附帶民訴調解協議并積極賠償的被告進行輕刑化處理。“賠錢減刑”漸成民眾通識與社會現象。[6]由于“賠錢減刑”難以化解公權與私權、傳統復仇觀念與現代刑罰理念、被告人經濟狀況差異性與法律面前人人平等原則間沖突，[7]“賠錢減刑”如在刑事司法實踐中操作不當，極可能蛻變成“侵蝕法律公正的蟻穴”，故社會各界均認為應對判前“賠錢減刑”適用范圍進行立法限制。[8]我國現行《刑事訴訟法》第277條立法限制可能會衍生“賠錢減刑”消極社會效果的公訴案件刑事和解適用范圍便是例證。為避免附帶民訴調解可能衍生出的消極社會效果，我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部有必要通過聯合制定司法解釋方式對我國公安司法機關開展附帶民訴調解工作的刑事案件范圍作以下排除性限定：1.對被告人可能判處死刑立即執行的案件。對此類案件進行附帶民訴調解，如調解成功后仍舊判處被告死刑立即執行，被告基于積極賠償可從寬處罰的司法精神及相關法律規定，通常會誤認為司法不公而積極上訴、申訴；如調解成功后依法對被告從寬處罰，則導致被告“以錢抵死”，在損害國家利益的同時也極易遭致廣大社會民眾的非議，難以取得法律效果、社會效果相統一的辦案效果。2.刑事加害方明確表示要以刑罰結果作為協議生效條件的案件。司法實踐中部分當事人有時會達成如此協議：加害方同意支付一定數額的金錢給被害方作為賠償，但必須以法院判處被告刑期低于某個數值作為協議生效條件，否則退款。[9]由于刑罰權屬公權，附帶民訴糾紛當事人無權以刑罰權的適用作為交易砝碼進行協商。依法履行審判權既是我國人民法院應盡的法定職責，也是不受公民個人非法干涉的法定職權。刑事加害方通過履行法定賠償責任方式侵蝕審判權的行為應被禁止。3.人民檢察院提起附帶民事訴訟的案件。人民檢察院提起附帶民訴的前提是遭受某種犯罪行為侵害致國家、集體財產損失的單位未提起附帶民訴。人民檢察院雖被列入附帶民訴原告，但其提起附帶民訴時未經合法授權取得對被損國家、集體財產的處分權，故無法參與調解并就國家、集體財產的處置問題與附帶民訴被告進行協商。故對人民檢察院提起的附帶民訴，人民法院只能判令附帶民訴被告將賠償款直接支付給受損單位、受損單位繼受者或上繳國庫。4.符合刑事和解適用條件的公訴案件。根據《刑事訴訟規定》第281條、《刑事訴訟規則》第393條第3款規定，主持附帶民訴調解并達成調解協議的偵查機關、審查起訴機關僅可將賠償情況進行注明并附卷移送，無權就案件中的刑事部分進行任何處理；但根據《刑事訴訟法》第279條規定，主持刑事和解的偵查機關、審查起訴機關除對已達成刑事和解的犯罪嫌疑人可向有關機關提出從寬處理建議外，在特定情形下審查起訴機關還可就案件刑事部分作出終結訴訟決定。①另外，由于附帶民訴原告可自由決定受償程度及方式，故在附帶民訴調解實踐中，如附帶民訴被告不愿或不能當場全部賠償、但愿提供擔保保證分期履行調解協議并經附帶民訴原告同意的情形下，附帶民訴調解協議成立；但根據《刑事訴訟解釋》第502條規定，刑事和解須以即時履行賠償內容作為和解協議成立要件之一。鑒于刑事和解與附帶民訴調解在成立條件及賠償后刑事部分處理結果的差異，故對符合刑事和解適用條件的公訴案件，公安司法機關應主持刑事和解，不宜進行附帶民訴調解。

(三)靈活把握附帶民訴調解協議成立條件。在現實生活中，附帶民訴糾紛一方或雙方為多人且調解意見不一情形普遍存在。在調解實踐中，法院通常根據自愿原則，將全體當事人同意作為附帶民訴調解協議成立要件以避免異議方在調解結束后申訴上訪。如一方或雙方當事人內部意見難以達成一致時，通常以調解失敗處理。這種處理方式使我國附帶民訴調解立法目的落空，在浪費司法資源的同時還可能激化意見分歧方之間的矛盾。筆者認為，調解機關在堅持調解自愿原則對一方或雙方當事人存在意見分歧的附帶民訴糾紛進行調解時應具體問題具體分析。處理方式建議如下：1.如被告人涉嫌數罪如搶劫罪、傷害罪，附帶民訴原告方為多人且意見不一，調解者可分別考慮附帶民訴原告的調解意愿進行處理。如搶劫犯罪的被害人愿意接受調解協議并進行諒解，調解機關則可對犯罪嫌疑人、被告人涉嫌搶劫犯罪提出從寬處罰建議或進行從寬處罰；傷害犯罪的被害人不愿意進行調解，則依法對傷害犯罪進行處理后再由人民法院根據數罪并罰原則確定被告刑期。如被告涉嫌一罪如故意傷害罪，附帶民訴原告方為多人且意見不一，調解機關則可以遭受物質損失較重的一方或多方的調解意見為依據來決定是否調解及調解協議是否成立。如遭受物質損失較重方意見不一，則視為調解失敗。以故意傷害犯罪為例，如致多名被害人重傷、多名被害人輕傷，則應以重傷被害人的一致意見作為調解依據，如重傷被害人未能達成一致意見，則以調解失敗處理。如遭受重傷結果的附帶民訴原告方一致認可某種調解協議，調解機關可視為調解成立，給不同意調解的輕傷被害人留下相應的賠償款份額并做好解釋說明工作。[10]2.共同犯罪案件中，如附帶民訴被告方調解意見不一，調解機關則可參照《刑事訴訟解釋》第505條第2款規定，對愿意履行全部或部分賠償的犯罪嫌疑人、被告人依法提出從寬處罰建議或進行從寬處罰，但應注意全案的量刑平衡。履行全部賠償責任的附帶民訴被告依法享有追償權。另外，在附帶民訴調解實踐中，共同犯罪案件中的附帶民訴被告賠償意愿、能力不一情形時有發生。如被告僅愿承擔其應負的賠償份額或因賠償力不足僅能履行部分賠償時，部分法院基于共同加害人應承擔連帶賠償責任的法律原則，通常要求愿意賠償的附帶民訴被告全部賠償或要求附帶民訴原告同意作為全部賠償，否則視為調解失敗。[11]筆者認為，調解機關應當允許部分附帶民訴被告承擔其賠償責任份額，不宜要求愿意賠償的被告進行全部賠償或要求附帶民訴原告同意作為全部賠償。理由如下：1.附帶民訴主要任務在于解決被害方提出的賠償訴求以保護被害方私益。私益自治屬民事司法基本原則之一。人民法院在處理本質屬私益訴訟的附帶民訴糾紛過程中，應尊重附帶民訴原告關于私益保護方式的意愿，應在附帶民訴原告同意情形下，允許部分附帶民訴被告不承擔連帶賠償責任，僅就其賠償份額承擔賠償責任。這既體現調解自愿原則，也利于被害方物質損失及時得到一定程度彌補。2.《侵權責任法》第12條規定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”在共同犯罪案件中，共同犯罪行為人刑事責任大小通常決定著民事侵權責任大小，如共同犯罪的主犯應承擔全部或主要賠償責任。因此，共同犯罪案件中的各附帶民訴被告民事侵權責任程度是可以區分的。在附帶民訴原告同意被告可不承擔連帶賠償責任情形下，調解者允許附帶民訴被告僅承擔其賠償份額，可有效促使加害方于判前積極履行賠償責任。3.部分加害方的賠償意愿及能力存在著動態變化，其在調解時不愿賠償或無力賠償，并不意味著其永無賠償意愿及能力。調解者為更好保護被害方的合法權益，在部分附帶民訴被告僅賠償其責任份額情形下不宜要求原告同意作為全案賠償，可要求附帶民訴原告就通過調解方式得到賠償的附帶民訴撤訴，或對未通過調解方式獲得賠償的附帶民訴部分，與刑事部分一并作出賠償判決。

(四)司法機構在附帶民訴已達成調解的情形下，應對刑事糾紛處理結果進行詳細的理由說明。充分、詳細的理由說明是支持糾紛處理結果具備正當、合理性的基礎。由于附帶民訴調解衍生的“賠錢減刑”外象與我國封建社會“贖刑”現象具有高度相似性，在附帶民訴已達成調解情形下，對被追訴者從輕處罰的刑事糾紛處理結果如缺乏充分的理由說明，則極易侵蝕部分民眾所具有的“王子犯法與庶民同罪”、“法律面前人人平等”等傳統法制觀念。另外，刑事糾紛處理決定過程的不公開，也使部分懷有司法腐敗潛意識、刑事法律知識稀少的附帶民訴當事人，對缺乏充分理由支撐的刑事處理結果心生疑慮，誤認為遭受司法欺騙而對附帶民訴已達成調解的刑事處理結果進行上訴或申訴。[12]因此，審查起訴機關對附帶民訴已達成調解的刑事糾紛作出不起訴決定、審判機關對附帶民訴已達成調解的刑事糾紛作出刑事裁決時，應向附帶民訴當事人及社會民眾加強刑事糾紛處理結果的理由說明。具體包括：1.調解者在附帶民訴調解活動記錄或附帶民訴調解協議中詳細說明：(1)開展附帶民訴調解活動所依據的相關法律規定；(2)附帶民訴調解過程及調解結果；(3)附帶民訴各方所持調解意見；(4)附帶民訴調解失敗原因或已達成的附帶民訴調解協議內容。2.司法機關在不起訴決定書或刑事裁決書中詳細說明：(1)附帶民訴各方所持調解意見、調解結果、調解過程及調解協議內容合法性分析；(2)附帶民訴調解結果影響犯罪嫌疑人、被告人量刑的合情理性分析。

注釋：

①根據《刑事訴訟法》第279條規定，主持刑事和解的人民檢察院對已達成刑事和解、犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的犯罪嫌疑人，可作出不起訴的決定。

參考文獻：

[1]柴建國,趙智慧.審判、檢察機關刑事附帶民事訴訟調解職能的整合[J].國家檢察官學院學報,2010(3)：101-112.

[2]杜經和,余定猛.公安機關委托人民調解若干問題探析[J].公安研究，2011(7)：25-28.

[3]青島市中級人民法院課題組. 主動破解刑事附帶民事案件賠償兌現難問題——構建附帶民事訴訟公檢法司聯動機制情況的調查[N]. 法制日報，2013-06-05(12).

[4]曠凌云. 刑事附帶民事訴訟調解: 問題與對策[J].海南大學學報:人文社會科學版，2011(5)：53-58.

[5]薛劍祥. 刑事自訴和附帶民事訴訟中的調解適用[J].華東刑事法評論，2006，8：256-265.

[6]丁蕭. “賠錢減刑”現象的法社會學分析[J].司法，2010，5：121-130.

[7]衛宏戰,劉靜. 刑事附帶民事案件調解對量刑的影響[N].人民法院報，2008-09-10(06).

[8]徐光木. “判前賠償減刑”莫成侵蝕法律公正的蟻穴[N].法制日報，2007-09-26(03).

[9]鄭允展,鐘育周. 刑事附帶民事調解的若干法律難題與對策[J].法治論壇，2012(2)：271-284.

[10]柴建國,王宇輝.刑事附帶民事調解中的幾個問題[N].人民法院報，2009-07-01(06).

[11]余劍.如何規范附帶民事訴訟中部分被告人與原告人的調解[J].人民司法，2007(20)：74-76.

[12]宋高初.論刑事和解的社會效應[J].浙江師范大學學報:社會科學版，2012(2)：104-109.