專家輔助人若干問題探討

王小怡，杜志淳

（華東政法大學，上海 200042）

司法鑒定意見作為科學證據的表現形式之一，初衷就是以科學捍衛公正、讓科學成為法官查明案件事實的利器?！八^鑒定，是指為了彌補法官判斷能力的不足，而讓專業人員對屬于特別學識經驗的經驗法則及其他專業知識或意見做出陳述的證據調查。[1]”

隨著科學技術的不斷發展，科學證據已經成為名副其實的證據之王，但是司法鑒定專家并非法庭中的法官，法官是法律方面的專家但并非司法鑒定的專業技術人員?！鞍殡S著過去50年驚人的科學技術進步，新的事實認定方式已經開始在社會各個領域（包括司法領域）挑戰傳統的事實認定法，越來越多對訴訟程序非常重要的事實只能通過高科技手段查明。[2]”

“與應用技術密切聯系的是，對技術性專家的依賴性也在增加。[2]”其帶來的問題是，精通法律的法官在牽涉到科學證據時往往不能進行有效的認證和質證，只能盲目地采信或否定，畢竟法官是法律的使者而非專業知識全才。根據統計，我國法官審判案件有很大一部分是根據鑒定意見來進行判決的，而司法鑒定意見認證質證制度的缺乏，導致訴訟中因司法鑒定的上訪案件層出不窮。

“付費的專家證人、寬松的專家證言可采性規則以及缺乏訓練的陪審員，提出了這樣一個問題：對抗制訴訟制度是否能對專家證言進行可靠的和準確性的評價。”這種疑慮促發了英美法系國家對專家證人制度的改革。同時，在證據立法上采用職權主義的法庭，可以依職權自行指定專家證人的做法，在一定程度上淡化了當事人主義的某些特征。而在我國法庭實踐中，由專家輔助人來協助當事人、法官對司法鑒定意見進行質證，并在司法鑒定意見的專業知識方面對法庭進行說明已成為當前我國訴訟體制改革的重點。

1 專家輔助人現狀

新《民事訴訟法》第七十九條規定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。”新《刑事訴訟法》第一百九十二條規定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！笨梢?，我國的專家輔助人在法律上的稱謂是“有專門知識的人”，法庭上對鑒定意見的質證可以聘請“有專門知識的人”進行幫助。

1.1 實踐現狀

專家輔助人介入到訴訟過程中最早可以追溯到20世紀90年代的“福州IP電話案”，此案在當時影響很大，尤其是二審更是為公眾所關注。在二審過程中，許永東法官提出，法庭和當事人雙方可以各自邀請電信方面的專家出庭，以期對網絡電話的運行機理、傳統電信業務的運行機理、網絡電話與傳統電信的區別等專業知識作出說明，方便法院審理時對證據的采信。法院審理過程中，共有五位專家參與了證據的質證過程，并當庭對網絡電話和傳統的電信業務提供了專業知識方面的證言。然而現狀不容樂觀，雖然我國司法鑒定制度改革沒有停止，但專家輔助人在案件中的使用率卻還不到5%，司法鑒定領域內的“重復鑒定”、“涉鑒上訪”等亂象層出不窮，這大大降低了司法鑒定的獨立性和公信力，讓人們不得不感慨萬分。

1.2 專家輔助人理論探索

雖然專家輔助人制度根植于當事人主義的訴訟模式，但對當事人的權利保障和證據認定的充分性仍是值得我們借鑒學習的。米爾建·R·馬斯卡在其所著《漂移的證據法》一書中曾經做出這樣的論斷：“站在20世紀末思考證據法的未來，很大程度上就是要探討正在演進的事實認定科學化的問題?！彪娮踊瘯r代到來后，科學技術發展以前所未有的速度突飛猛進，信息技術、生物化學、材料科學等知識都在日新月異地進步。相對應的，科學技術對司法領域也產生了很大的影響，這主要體現在法律事實的認證方面。人體的同一認定從最初的ABO血型到現在的DNA生物醫學認定、現場重建技術的完善、虛擬解剖的發展等科學手段在法律事實認定領域的使用越來越深入和普及，法律事實認定的范圍也越來越準確?！艾F代型訴訟給裁判提出的重大課題無疑就是如何獲取和使用專門性技術和知識的證據。我國訴訟法中，涉及到專門性技術和知識的證據，主要是音像證據和鑒定結論。[3]”

相對應的，“這就導致訴訟過程中，對鑒定的監督名存實亡，鑒定結論在訴訟中往往發揮著‘一語定乾坤’的重大作用，開庭質證鑒定結論就像走過場，對于否定鑒定結論的意見，法官沒有興趣，當事人及代理律師也沒有信心。[4]”科學的飛速發展導致知識分工的專業化，沒有人可以通曉所有的知識門類成為全才。法官對鑒定意見證據所涉及的科學知識的欠缺實屬必然。如何幫助法官更好地理解、評判并正確地對鑒定意見進行質證和采信，就成為專家輔助人的任務之一。

2 專家輔助人制度存在的問題

2.1 立法環節存在的問題

縱觀我國立法，可以發現專家輔助人在不同領域中的稱謂是不同的，訴訟法對專家輔助人的稱謂為“有專門知識的人”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據的若干規定》則稱之為“專業人員”。法律名稱雖然不同但蘊含的意思基本相同，其主要職責為對案件中專門性問題進行說明、協助當事人一方對鑒定人進行詢問。但法律規定籠統，過于條框化，容易導致其在法庭實踐領域的操作困難。專家輔助人作為訴訟參與人的一種，所有的訴訟行為都只限于專業知識領域，那么專家輔助人的選任及資格勢必成為關鍵，但根據法律規定，當事人聘請的人是否能作為專家輔助人，是否可以出庭都是由法院判定的。但立法上卻沒有對相關判定條件進行規范，僅僅依據是否具有“專門知識”來判斷顯然太過籠統。對專家輔助人的選任法庭是否有協助和援助的義務？司法鑒定人不愿出庭作為專家輔助人，是否需要有相關的懲戒措施？專家輔助人的選任條件是否需要和職稱掛鉤，只有中級以上的職稱方可出任專家輔助人？對于這些問題，法律都應當明確。

2.2 實踐環節中存在的問題

英國論西曼皇家委員會的刑事法庭研究發現，在所有存在爭議的起訴案件中，幾乎三分之一涉及專家證言。專家證言在五分之二的案件中被評價為“非常重要”；在另外三分之一的案件中被認為“相當重要”。據相關統計數據表明，涉訴的案件中大約有75%涉及到司法鑒定的問題。

司法鑒定是為解決訴訟中的專門性問題而存在的，其專業性較強，而相對應的是我國訴訟制度在證據的認證、質證、采信環節的規定大量欠缺，導致法官在面對司法鑒定意見的爭議時，往往無從下手。當前訴訟實踐中牽涉到司法鑒定爭議的，多數是采用補充鑒定、重復鑒定的方法來解決，結果就是惡性循環：重復鑒定的次數越來越多，耗費大量的司法資源，嚴重降低了訴訟效率，法庭審判時法官在多份鑒定文書之間難以取舍，嚴重影響了科學證據的公信力和權威。如寧波市的一位消費者與家樂福超市之間的一起人身傷害索賠案件的爭議焦點，就是原告消費者的耳聾究竟是不是由被告超市的可樂瓶爆炸所引起的。因這種人身損害問題涉及到專業的醫學知識，雙方幾次當庭對質還是糾纏不清，被告不得不聘請了一位具有十多年法醫工作經驗的專家輔助人出庭對爭議問題進行說明。在聽取了專家輔助人的分析和意見后，法院認為該意見符合客觀事實和科學原理，采納了該專家的意見而作出判決。專家輔助人制度在實踐中被積極地應用，可見有其實際運用的價值。為充分發揮這一制度的作用，仍需要對專家輔助人制度進行深一步的改革和完善。

當然，當事人曾面臨找不到專家輔助人的尷尬，這點在醫療侵權案件中反映尤其明顯。因為醫療知識具有高度的專業性，只能從“醫學圈子”內部尋找專家，而醫務工作者們則不愿意對抗強大的醫院。很多司法鑒定專業人員也不愿意出庭做專家輔助人，因為行業的熟人效應，很多鑒定機構也明令禁止本單位的鑒定人員出庭做專家輔助人，這也是實踐中專家輔助人鮮見的原因之一。

2.3 立法環節和實踐環節結合存在的問題

2.3.1 專家輔助人的權利義務

專家輔助人有權對專門性問題提出專業性意見，應具有相應的案件知情權，專家需要保守在訴訟過程中了解的國家秘密、商業秘密以及個人隱私。專家輔助人不能同時接受雙方當事人的委托，但其可以接受法院的委托，保持中立，對專門問題進行解釋、說明。專家輔助人的忠誠度設定，當事人優先還是法庭優先，這也是需要討論的問題。2.3.2專家輔助人的啟動程序

根據規定，專家輔助人參與訴訟的決定權掌握在法官手中，而法律沒有明確的標準來規范法官的決定權。當申請專家輔助人參與訴訟的請求被拒絕后，其權利的救濟也沒有規定。根據有權利與救濟相統一的原則，當事人應該被賦予一定的程序上的救濟權。2.3.3規范專家輔助人對鑒定意見的質證程序

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》規定了專家輔助人可以對鑒定人進行詢問，而未規定具體的詢問規則。專家輔助人對鑒定人的詢問環節、詢問時間、鑒定爭議辯論的范圍等質證細節都需要作出詳盡的規定，這樣才能充分發揮專家證人的作用，使專家輔助人對鑒定意見的質證真正落到實處。

3 專家輔助人制度的改革和完善

3.1 專家輔助人制度和相關制度的有效銜接

3.1.1 完善鑒定意見的庭前開示制度

曾經有學者做過精辟的論述：證據開示的過程，是當事人雙方了解并獲取在對方手中的證據資料的過程；證據開示的結果，是當事人雙方之間的攤牌。這樣的對話機制可以使當事人雙方能夠相互了解，確保日后的庭審是公正、高效的，而非證據突襲。專家輔助人的訴訟職能之一就是對鑒定意見進行質證，以增加當事人的專業知識，使控辯雙方可以做到力量的相對均衡。如果專家輔助人對案件的情況不了解，那么其在質證時必然對案件的爭議焦點、該科學證據即鑒定意見在訴訟中的地位、鑒定意見和其他證據的關系等訴訟要點混淆不清，結果必然導致專家輔助人對該司法鑒定意見的質證不夠充分甚至流于形式。建立鑒定意見庭前開示制度，保障專家輔助人的知情權，實質是為了保證其充分發揮職能。

3.1.2 完善鑒定意見的認證制度

鑒定意見作為一種言詞證據，其必然帶有一定的選擇性、主觀性，這也是所有司法鑒定意見證據共有的弱點之一，必須借助相關規則來進行糾正。司法鑒定人在法庭上陳述，接受雙方當事人、專家輔助人或法官的詢問，法官以此來判斷鑒定意見的可靠性。司法實踐中，鑒定人專業能力不足、執業時間短、鑒定方法和鑒定技術的缺陷、個人偏見及誠實人品等因素的存在，專業知識本身發展的不完善性，都不同程度地導致了鑒定意見的偏差。借助于法庭的認證質證程序，尤其是專家輔助人的交叉詢問，必然能夠對鑒定意見去偽存真，使鑒定意見順利完成從自然科學到司法實踐的轉換和檢驗。

3.1.3 專家輔助人制度和鑒定制度的沿用

2005年全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》實施以來，司法部已經頒布了大量的司法鑒定管理規范，雖然是部級規范，但其受到司法鑒定界的普遍好評，反響良好?？梢哉f，我國的鑒定體系現在已相對成熟，已有規定的鑒定種類在訴訟中涉及了絕大部分。因此，在設定專家輔助人制度時，可以將鑒定制度和其有效結合，例如鑒定資格的選任、職稱的評比都可以應用到專家輔助人的選任中，這樣的實際效果可能會更好。

3.2 專家輔助人制度的進一步細化

專家輔助人在訴訟中的作用就是對鑒定意見進行審查并對其進行說明。其要從鑒定程序的合法性、鑒定手段和鑒定方法的科學性、采用儀器設備的有效性和誤差率等方面來對鑒定意見進行解釋和說明，并依此對鑒定人進行詢問，從而彌補當事人和法官在專業知識方面的不足，并協助法庭對鑒定意見進行審查。因此，專家輔助人的選任資格限制，當事人對專家輔助人選擇是否要有所限制都是要考慮的問題。專家輔助人的專業性要求其客觀上必須是司法鑒定人，但是否司法鑒定名冊上的司法鑒定人都可以作為專家輔助人呢？如果司法鑒定名冊上的司法鑒定人都可以作為專家輔助人，那么司法鑒定行業間的“同行相殘”現象將不可避免，這會阻礙司法鑒定行業的發展并造成惡劣影響。這樣的話，可以從司法鑒定名冊中選取鑒定經驗豐富的、具有高級職稱的鑒定人編制對應的專家輔助人名冊，并進行統一的管理。

專家輔助人是基于當事人的申請而存在的，那么其選任是否需要適用回避制度？專家輔助人的選任是否可以和出具司法鑒定意見書的鑒定人身份重合，即擔任過本案的鑒定人是否可以繼續擔任本案的專家輔助人？本著利益相關的原則，如果專家輔助人的設定就是為當事人服務的，那么回避制度的適用與否便無關緊要，因其選任的過程本身就具有傾向性。但換一個角度來看，專家輔助人的職能之一是幫助法庭對鑒定意見進行說明和詮釋，那專家輔助人應具有中立性。據此，專家輔助人對法庭的義務是優先于其申請的當事人一方的義務，還是其對當事人一方的義務優先于其對法庭的義務，這是需要解決的問題。

若專家輔助人對當事人的義務優先于對法庭的義務，那么涉及到專家輔助人在法庭中的虛假證言時，法律責任的承擔如何設定？若專家輔助人的證言不是虛假證言，只是不實證言，是否需要承擔法律責任？專家輔助人的責任原則是應對當事人負責，還是應對科學負責，這中間的趨利性又是另一問題。專家輔助人是由當事人一方選擇，其傾向性天然存在，作為法律的規劃者，如何設定并保證其科學態度呢？這些問題涉及到我國的司法體制改革、訴訟價值的取向等問題，只有前提條件設定，在此提出的問題才能得到進一步的解答。

總體來看，專家輔助人制度是我國證據制度的有益完善，必然對司法鑒定領域產生深遠的影響，在法官對法律事實的掌控方面有很大幫助，是我國司法制度改革的重要措施。

參考文獻：

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[2][美]米爾建·R·達馬斯卡.漂移的證據法[M].李學軍，譯.北京：中國政法大學出版社，2003：200.

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[4]盧意光.專家輔助人有利于解決醫療糾紛[J].中國衛生法制，2008，16（5）：40-42.