我國鑒定意見可采性標準研究

陳立杭

（湖南司法警官職業學院，湖南 長沙 410131）

隨著科學技術的發展、業的細分，越來越多的案件中涉及到某一領域的專門性問題，就必須借助該領域的專家來作出判斷或解釋。新《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》，均將原條文中的“鑒定結論”修改為“鑒定意見”，這再次印證了通過司法鑒定而得到的結果，從本質上還是鑒定人的意見表達，需要進行審查才能作為定案根據。

1 鑒定意見可采性標準的提出

鑒定意見在帶給我們真相的同時，也在鑒定意見的可采性問題上帶來了困惑。由于鑒定意見過于專業，普通人的經驗法則和邏輯法則無法完全理解其原理和方法。

1.1 可采性是關于證據資格的問題

有很多學者支持“先采納、后采信”兩步走的證據規則，認為“證據必須先有證據能力即須先為適格之據，或可受容許之證據，而后始生證據力之問題”[1]。“如其證據，并無作為證據的能力，即無為證據的資格，自不產生證明力的問題”[2]。鑒定意見作為訴訟中一種法定的證據種類，和其他證據一樣，需要在證據的可采性方面接受法庭的審查。

1.2 標準應當具有可操作性

“鑒定意見的采納規則①采納規則與可采性標準，在證據資格的審查方面，具有基本一致的含義。應該具有明確性，甚至具有一定程度的剛性”[3]。波斯納從經濟學的角度對可采性規則進行過分析，并對可采性規則與其他經濟價值進行綜合考量，在他看來，關聯性規則及證據排除規定，實際上是通過篩選證據的方式將那些過于復雜的證據排除在外，減低法官和陪審員的工作難度和運行成本[4]。

1.3 鑒定意見可采性標準的內涵

根據《現代漢語詞典》的解釋，所謂“標準”，“一是指衡量事物的準則；二是指本身合乎準則，可供同類事物比較和核對的事物。”鑒定意見可采性標準是供法官在判斷鑒定意見是否具有可采性時，共同使用和反復使用的準則，一般由公認的機構制定和批準。構建鑒定意見可采性標準，使鑒定意見可采性判斷獲得最佳秩序，能夠充分發揮鑒定意見解決專門性問題的作用，是鑒定意見運用規范化的重要步驟，是鑒定意見充分發揮其證據作用的必然趨勢。

2 我國鑒定意見可采性標準的考察與分析

2.1 我國鑒定意見可采性標準的現狀

2010年6月13日由“兩高三部”聯合發布的《關于辦理死刑案件審查證據若干問題的規定》第二十三條、第二十四條從鑒定機構（人）資質、檢材充足可靠性、鑒定方法和分析過程、鑒定意見與案件事實的關聯性等實體方面以及鑒定人回避、鑒定程序、鑒定形式要件等程序方面提出了對鑒定意見的審查要求。

2.2 我國鑒定意見可采性標準存在的問題

2.2.1 關聯性標準籠統

鑒定意見的關聯性是鑒定意見可采性的首要條件，沒有關聯性的鑒定意見不具有可采性。一個待證事實往往是以材料的形式出現的，而具體的材料，從不同的角度去分析，可以產生不同的專門性問題；對不同的專門性問題，可以有不同的鑒定方法。在現有法律規定中，這些沒有明確，只是很籠統地來審查“鑒定意見與案件待證事實有無關聯”。2.2.2合法性標準不完善

法官在對鑒定機構與鑒定人的資質進行審查時，主要考慮兩個方面：接受鑒定委托并出具司法鑒定意見的鑒定人和鑒定機構是否經過登記注冊；鑒定意見所涉及的學科領域與鑒定人執業類別是否一致。

新刑訴法第一百九十二條規定，當事人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。這些有專門知識的人，很多學者都稱之為“專家輔助人”，專家輔助人針對鑒定人作出的鑒定意見提出意見之前，就需要研究作為證據出示的鑒定意見，但有關這方面的規定并不完善。

2.2.3 必要性標準缺失

鑒定意見的必要性是指法官在處理案件中的專門性問題時，不得不借助鑒定意見來判斷。必要性標準主要包括：（1）鑒定意見所涉及的專門性問題是否是事實問題；（2）所涉及的專門性問題是否必須借助專業知識才能解決。然而，鑒定要求是關于案件事實的，還是關于法律問題的，沒有明確、徹底地劃開界限。另外，鑒定要求是否能解決案件中存在爭議的事實呢？法官在審理具體案件的時候，常常發現鑒定意見所針對的問題并非待證事實亟需解決的問題。

2.2.4 可靠性標準模糊

鑒定意見所運用的理論、技術方法的科學可靠性缺失衡量標準。一方面，沒有對鑒定意見所能運用的科學范圍通過法律加以規定；另一方面沒有對鑒定意見所使用的技術標準進行規定。另外，在我國還沒有判斷在鑒定中運用科學是否過時的標準，也沒有新的科學技術運用于鑒定過程的吸收程序。

3 域外鑒定意見（專家證言）可采性標準評析

目前世界上主要存在英美法系的專家證人模式和大陸法系的司法鑒定模式，這兩種模式互相融合的趨勢也越來越明顯。

3.1 美國專家證言可采性標準的演變

美國專家證言可采性標準是由弗賴伊案、道伯特案、喬因納案和錦湖輪胎案這四個經典判例推動的。

3.1.1 弗賴伊普遍接受標準

弗賴伊普遍接受標準的判斷需要兩個步驟：首先，判斷鑒定意見所依據的是哪個專業領域；然后，判斷所依據技術或原理是否已經獲得該領域中的專家的普遍認同。但是，對于普遍接受標準的“普遍”應當如何解釋，沒有一致認識。

3.1.2 聯邦證據規則

1975年生效的《聯邦證據規則》在第四百零一條至四百零三條規定了普通證據的可采性標準：（1）證據具備了相關性；（2）不存在可能誤導陪審團的危險或者危險不高于該證據的價值；（3）不會拖延訴訟。鑒定意見作為證據的一種，同樣適用該標準，這在第七百零二條②1975年生效《聯邦證據規則》在第七百零二條規定：如果科學、技術或其他專業知識將有助于事實審判者理解或確定爭議事實，憑其知識、技能、經驗、訓練或教育夠格為專家的證人可以用意見或其他方式作證。已經明確規定。《聯邦證據規則》將鑒定意見的適用范圍擴大，使得更多的鑒定意見能夠在法庭上發揮作用。

3.1.3 道伯特檢驗標準

在道伯特一案中，美國聯邦最高法院確定了鑒定意見的可采性標準應依據《美國聯邦證據規則》而非弗賴伊規則，從而確立了道伯特檢驗標準。其從可檢驗性、同行審查、錯誤率、普遍接受四個要素進行規定。

3.1.4 錦湖輪胎案對道伯特檢驗標準的發展

在錦湖輪胎案中，最高法院認為“道伯特檢驗標準”可以適用于一切鑒定意見。于是，2000年美國以道伯特檢驗標準和錦湖輪胎案為基礎，對第七百零二條進行修正，也就是新的第七百零二條是在原條文的基礎上，增加了充分性、可靠性和相關性三個限定性條件。

綜上所述，美國鑒定意見的可采性標準必須具有以下基本條件：（1）相關性，這要求鑒定意見必須與論證所涉及的問題相關；（2）可靠性，這包括可檢驗性、同行復核、普遍接受、技術標準、誤差比例，等等；（3）適格性，指的是具有什么條件的人才有資格提出專家證詞。

3.2 英國專家證言可采性標準的考察

英國專家證言的可采性標準已形成一整套系統、具體和完備的規則，如專家適格性規則、有用性規則、終極問題規則和普通知識規則等。

3.2.1 專家適格性規則

在實際案件中，法庭主要從以下兩個方面對專家資格的審查：（1）在專門性問題上是否具有專業知識和經驗；（2）其專業知識和經驗是否能夠解決專門性問題。

3.2.2 有用性規則

有用性規則，即鑒定意見能否為法庭解決專門性問題提供幫助。如果司法人員能憑借自身的知識和經驗對案件的事實作出判斷并形成自己的結論，那就不需要專家證人的幫助。

3.2.3 普通知識審查規則

普通知識審查規則規定：證人對于屬于法官或陪審團知識范圍之內，并且法官或陪審團不需要借助于別人的幫助就完全有能力做出正確判斷的事物所發表的意見不具有可采性[5]。但是，問題在于如何判斷鑒定意見是否屬于普通知識，因而法官更多偏向于考慮有用性規則，而很少對普通知識規則進行審查。

3.2.4 終極問題規則

在案件的終極問題上，專家證人不能發表意見，而只能由事實審理者最終做出決定。有關事實的鑒定意見不具有可采性，該規則主要是為了確保法院的職權，防止鑒定意見取代事實審理者的自由裁量權。

3.3 德國鑒定意見可采性標準的考察

德國主要是通過提高鑒定人的準入門檻和確定鑒定機構的中立地位來保證鑒定技術的科學可靠性和鑒定意見的客觀中立性，通過鑒定資料的合法性和鑒定程序的法定性來保障鑒定意見的真實性和合法性。另外，在德國如證據禁止這樣的證據排除規則，在某種程度上完善了鑒定意見可采性規則體系，對法官自由裁量權也是一定程度上的制約。

3.3.1 鑒定主體的適格性

在德國，鑒定機構的設置和鑒定人任用有明確的規定，通過公益性來保證鑒定機構的中立化，通過設置較高的準入門檻來保證鑒定人的適格性。在鑒定意見可采性方面，實行鑒定人資格的標準化和嚴格證明程序。3.3.2鑒定材料的可靠性

法律對認定事實的材料做了明確的限制性規定，對是否可以采納設定限制性條件，禁止采用非法方式收集證據或者禁止使用某些違反禁止性規定取得的證據，并預先規定對某些不具有事實認定根據之法律資格的證據材料予以排除，這就是“證據禁止”規則。鑒定意見作為證據的一種，自然就應該適用證據禁止規則。

3.3.3 鑒定程序的合法性

證據方法的程序主要包括兩個方面：一是應當符合共通程序規則，二是應當符合該證據方法的特殊程序[6]。在鑒定的共通程序方面，根據證據審查規則中直接言詞規則的要求，鑒定人應當依法出庭作證，并就鑒定的相關問題接受法庭的詢問和質證。在鑒定的特殊程序方面，根據程序正義的要求，對鑒定人實行回避制度、對鑒定意見文書進行統一規范等等，鑒定程序不合法的鑒定意見應該被排除法庭之外。

3.4 域外鑒定意見（專家證言）可采性標準評析

由于兩大法系國家各自的庭審模式不同，英美法系國家較為重視鑒定意見本身的科學可靠性，而大陸法系國家則利用嚴格證明程序對鑒定意見可靠性進行事前控制。在英美法系國家，當事人承擔著舉證責任，法官和陪審團根據當事人提出的證據進行事實認定，進而作出最終裁判。但是，這樣的方式增加了不必要的訴訟成本，降低了訴訟效率，容易造成訴訟過程過分冗長，且專家證人的傾向性和片面性往往會給法官和陪審團的事實認定帶來更多的困難。法官必須對某項證據材料是否具有資格進入訴訟進行判斷，并通過判例形成了大量的可采性規則。而在大陸法系國家，由于鑒定人中立、客觀的法律地位使得鑒定意見在最大程度上保證了其客觀真實性，同時建立了完全排斥證據規則的自由心證制度，法院依職權自行調查證據，并且通過自由心證來判斷證據的價值。總體上說，這兩種鑒定意見制度各有利弊，我們應該從這兩種制度中，去發現適合我國司法制度的部分，為我國鑒定意見可采性標準的構建提供參考。

4 完善我國鑒定意見可采性標準的構想

在學術領域中，已經有部分學者對鑒定意見可采性標準進行了探討，并在一定程度上提出了很有價值的標準體系，并從不同的側面對鑒定意見可采性標準進行了分析。基于我國鑒定意見可采性標準應當具有可操作性的要求，結合我國現有的司法鑒定制度，以及參考兩大法系的規則體系，筆者嘗試從司法鑒定的流程中去探討標準的構建。

4.1 委托階段

鑒定的目的是解決訴訟中出現的專門性問題，那么委托單位或者委托人的鑒定要求，也應該是與案件中涉及的專門性問題相關聯的。具體來說，主要包括以下內容：

4.1.1 鑒定材料可靠性標準

鑒定材料的來源、形狀關系到鑒定意見的真實性。這里存在鑒定材料是否與送檢材料一致，以及鑒定材料的來源是否明確兩種情況。另外，鑒定材料是否曾受到過破壞以及鑒定材料是否充足也是影響鑒定意見可靠性的重要因素。但是，鑒定材料是否因外在的或者人為的原因遭受破壞、檢材是否具有鑒定條件、樣本是否具有比對條件、被鑒定的對象是否被污染或過期變質等等，這些更多的是屬于鑒定意見證明力方面的問題，應該由質證程序解決。

4.1.2 鑒定要求與專門性問題的關聯性

鑒定要求與案件中涉及的專門性問題有關聯，委托人應該就案件中的專門性問題向鑒定機構提出委托鑒定要求，依據沒有關聯的鑒定要求得出的鑒定意見，不具有可采性。比如某個民間借貸糾紛案件，雙方均認可借條上簽名字跡的真實性，但對正文和簽名的形成順序存在爭議。那么，此案涉及的專門性問題應該就是正文和簽名的形成順序問題，委托鑒定要求就應該是針對這個問題而提出的。

4.2 受理階段

4.2.1 鑒定機構的業務范圍

第一，受理鑒定委托的鑒定機構必須是鑒定機構名冊中的；第二，委托鑒定事項應該屬于鑒定機構的鑒定業務范圍。

4.2.2 鑒定人的執業類別

對于已經統一登記管理的鑒定類別中實施鑒定的鑒定人，只需依據司法行政機關頒發的執業證書作為判斷其專業能力的標準。對于專門性問題涉及沒有納入登記管理的鑒定類別的，可以依據鑒定主體所受到的專業教育程度，從事與專門性問題相關工作的時間和經驗，行業所頒發的職稱作為判斷其專業能力的依據。

4.2.3 是否有委托授權

鑒定活動是從委托方提出委托要求，并與鑒定機構簽訂司法鑒定協議后開始的。鑒定人未經委托而主動進行的活動，是屬于個人行為，而不是因委托而開展的鑒定行為。因此，沒有得到合法的委托授權，鑒定意見不具有可采性。

4.2.4 是否需要回避

一般來說，鑒定機構在受理案件的時候，就應該詢問委托方，是否有回避的要求。鑒定機構指派鑒定人進行鑒定的時候，應該充分考慮到鑒定人是否有回避情形，鑒定人也應該主動申請回避。

4.3 實施階段

4.3.1 鑒定意見與委托鑒定事項的一致性

鑒定人應該按照委托的鑒定事項進行鑒定，無委托就無鑒定。從某種意義上來說，鑒定人開展鑒定活動是被動消極的。只有當委托人為解決案件中的專門性問題而提出的委托鑒定事項時，鑒定人才開展針對性的鑒定活動。在實際中，偶爾會出現鑒定人作出的鑒定意見與委托事項大相徑庭，不在一個層面上的現象，而這樣的鑒定意見與案件需要解決的專門性問題也就失去了關聯性的依據。因此，不按照委托的鑒定事項進行鑒定而得到的鑒定意見，不具有可采性。

4.3.2 鑒定技術標準的可靠性

鑒定技術可靠性標準，是對鑒定技術可重復使用而設置的，一般由公認的機構制定和批準，用來控制鑒定技術的共同使用和反復使用。目前，司法部已經發布了一系列的司法鑒定技術標準。法官在判斷鑒定意見是否具有可靠性時，只需要審查某項鑒定意見采用的技術方法是否符合相應的鑒定技術標準即可。

4.3.3 鑒定意見的時效性

鑒定意見應該在法律規定的時間內做出，并在司法鑒定協議書中載明。沒有合理的原因，導致鑒定完成的時間超出了預期的時間，影響訴訟進程，其鑒定意見不具有可采性。

4.3.4 鑒定意見的形式要件

2007年司法部公布實施的《司法鑒定程序通則》和《司法鑒定文書規范》，要求司法鑒定文書應當由司法鑒定人簽名或者蓋章，應當加蓋司法鑒定機構的司法鑒定專用章，通過制定統一的鑒定文書規范來加強鑒定文書的管理。

對于鑒定文書中缺少委托單位或委托人、缺少鑒定人簽名蓋章、缺少鑒定日期以及缺少鑒定人及鑒定機構的執業資格證書復制件的，應當要求鑒定機構和鑒定人補充，沒有補充的，不具有可采性。當然，鑒定要求模糊、鑒定過程不詳細、檢驗方法不具體等情況，也屬于鑒定意見形式要件不合格的情況，應該要求鑒定機構修改，否則不具有可采性。

由于我國庭前鑒定意見開示制度在實踐中還不普遍，異議鑒定意見的鑒定人強制出庭作證制度也沒有完全得到解決以及專家輔助人制度也缺少立法支持，因此，當前鑒定意見可采性標準很難落實到位。筆者認為，鑒定意見可采性標準不是一項孤立的制度設計，其必須與所在的制度環境相融合，才能成為保證良性運行的基礎。鑒定意見可采性標準的貫徹實施還有賴于我國庭審模式的轉變，相關司法制度的完善以及審判者整體素質的提高。

參考文獻：

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