自己地役權的構造及其適用

于鳳瑞

（清華大學公共管理學院，北京 100084）

自己地役權的構造及其適用

于鳳瑞

（清華大學公共管理學院，北京 100084）

研究目的：證明自己地役權獨立存在的必要性，并對其權利構造及具體適用進行研究。研究方法：采用文獻調研、比較研究和法律經濟分析等方法，對自己地役權的演進、構造、價值及其具體適用中的問題進行研究。研究結果：（1）自己地役權是一種特殊的地役權，能夠從事前的角度更有效率地規范因新型居住形態所產生的區分所有權法律關系；（2）自己地役權可以彌補相鄰關系與業主公約的局限性，具有不可替代性。研究結論：自己地役權應成為中國《物權法》地役權體系的一部分。

土地法學；自己地役權；權利構造；適用；物權法

1 引言

在大陸法系國家，同一人所有的不動產之間設定地役權，可稱為“自己地役權”、“自己不動產役權”，或者“所有權人不動產役權”，自己地役權也可以在英美衡平法地役權中予以定位。法學界一般認為可設立自己地役權的情形為：雖屬同一人所有的二宗土地，其中一宗被他人所使用，只要一宗土地有供另外一宗土地便宜之用的必要，可設立地役權[1]。隨著人們越來越強調所有權的動態秩序，從事前視角促使不動產效用最大化，學界逐漸認為只要有兩項獨立不動產存在即可，需役地和供役地是否同屬一人無關緊要[2]，更無需“其中一宗被他人所使用”。《物權法》出臺后，地役權的現代發展成為物權法研究的新課題[3-4]，自己地役權也逐漸進入到學者視野，認為自己地役權是傳統地役權的一種結構性調整，突破了傳統地役權結構對主體范圍的限定[3]，是一種特殊類型的地役權[4]，并進而認為此有益于事先規劃不動產之用途[5]，在社區整體規劃上具有特別意義，等于是以民法之法律效果去創造公法上的土地重劃功能[6-7]。自己地役權由于特有的制度優勢，是物權法值得探討的新問題，但現有研究主要是介紹性的，未有專門的針對性研究以及應用性研究。本文試圖針對自己地役權的構造及其在建筑物區分所有權關系中的適用予以探討。

2 自己地役權的演進與權利構造

2.1 自己地役權的演進

現代地役權制度濫觴于古羅馬，是民法最古老的制度之一，但卻極具生命力。羅馬法諺云：“無人得役于己物”，明確禁止自己地役權。在數筆不動產歸一人所有的情形中，所有人基于所有權可以自行協調不動產之間的利用關系，似無設定自己地役權的必要，但隨著居住形態的改變，人們對生活品質的追求與地役權“提高權利人利用不動產之效用”的目的愈發契合，各國立法與實務漸漸將自己地役權納入地役權范疇。

大陸法系國家瑞士是第一個打破傳統地役權概念、開放自己地役權的國家。《瑞士民法典》第733條規定：“所有人可在自己的土地上為屬于自己的另一塊土地的利益設定地役權。”法國民法亦認為供役地與需役地屬于不同所有權人這一原則的適用范圍應當有嚴格限制[8]。《意大利民法典》增設第1029條關于“為將來的便利設立役權”之規定，“允許為確保某塊土地將來的利益設立役權。此外，還允許為某一待建建筑或為某塊要取得的土地的便利設立役權，同樣也允許在某一待建建筑或者在某塊將要取得的土地上設立役權”。意大利學界認為，只有當兩塊土地均屬于單獨所有的情形，自己地役權方有適用空間[9]。《德國民法典》中雖未明確規定自己地役權，但第889條允許在所有權和定限物權歸于同一人之混同中定限物權并不消滅，可見該法并不禁止設定自己地役權[10]。德國法學界已承認在需役地與供役地屬于同一人所有時允許設定地役權；實務界也通過類推適用民法典第1196條之規定①《德國民法典》第1196條第1項：“土地債務，也得為土地所有人而設定。”此外，德國《住宅所有權及長期居住權法》第10條第1項及第2項規定：“（1）住宅所有權人的相互關系依照本法規定調整，本法無特別規定的，依照《民法典》關于共有關系的規定調整。以無另外的明確規定為限，住宅所有權人可以作出變通本法規定的約定。（2）住宅所有權人對其相互關系所作出的補充或變通本法規定的約定，以及對此種約定的補充或廢止，只有作為專有所有權的內容登記入土地登記簿，方對住宅所有權人的特別繼受人有效。”該條系關于規約效力之規定，雖然該法主要是用來調整建筑物區分所有權人之間的法律關系，但由于住宅所有權人在達成規約制定之決議之前，住宅所有權歸建造人所有，建造人所制定的臨時規約，一經登記，即對買受人具有約束力，相當于自己地役權之設定。承認所有權人地役權制度[11]。臺灣地區“民法”物權編2010年修訂時關于是否增加自己地役權爭論激烈[12]，但最終依然確立了第859條之四，“不動產役權，亦得就自己之不動產設定之”，反映了立法對現實中不動產資源利用形態變遷的積極回應。

地役權是大陸法系用益物權體系中具有最大程度私法自治的制度，其新近的發展表明地役權在調整傳統通行、鋪設管線等土地利用關系作用顯著外，在規范小區事務治理方面也開始發揮重要作用。自己地役權也強化了地役權以兩塊不動產之存在為要件的結構，使地役權的內容具有盡可能的精確性與長期性。

英美法地役權有普通法地役權與衡平法地役權之分。所謂衡平法地役權是指地役權人限制不動產所有人或占有人對自己不動產利用的權利，義務人超出限制的范圍使用不動產的，地役權人可以請求禁令，責令義務人停止對不動產的不當使用。衡平法地役權產生較晚，彌補了普通法地役權不能有效使繼受所有人受前一所有人做出允諾約束的不足[13]。1848年英國衡平法院審理Tulkv Moxhay案確立衡平法地役權規則，“不動產所有權人可以將某種衡平權益添附于不動產上，知悉而購買該不動產的任何人都不能與向他出售該權利的當事人不同的地位”[14]。衡平法地役權主要應用于社區規劃方案，不僅包括傳統意義上一方當事人享有地役權、另一方當事人負擔義務的單向地役權，更重要的是還包括雙向地役權，雙方當事人均享有地役權，均負有保障對方地役權實現的義務，該權利義務是相互的。自己地役權可以在雙向地役權中找到定位。雙向地役權應用于社區規劃有兩種常見情形：一為開發商在銷售之前對小區規劃方案所做的允諾，盡管在土地轉讓契約中沒有地役權約定，但為保護全體業主利益，土地受讓人需受規劃方案約束①典型案例可參見Heatherwood Holdings，LLC v．First Commer．Bank 2010 Ala．LEXIS 209。裁判要旨：無論什么原因引起的不動產轉讓，是買賣、贈與、遺囑、財產分割或者是抵押而進行的拍賣，均需受事先規劃方案的限制。；二為共同利益社區（Common Interest Communities），小區住戶共同簽署書面文件，允諾不在各自不動產上為可能影響小區環境的活動，并規定不動產之繼受人受該協議約束。在上述情形中，小區所有不動產從協議的限制性規定中受益的同時亦負有負擔，小區全體住戶既是地役權人又是義務人；當小區住宅出售后，任何業主都不能違反限制性規定，任何業主均可強制要求其他業主執行該規定。

綜觀各國立法與實務，自己地役權指歸同一主體所有之數不動產，權利人為了一定目的，主動在各不動產之間設立地役權，不受將來不動產物權變動的影響。

2.2 自己地役權的權利構造

自己地役權的設定主體一般為數不動產的單獨所有權人，也包括數不動產的共同所有權人。前一類型的設定屬于權利人的單方法律行為，交易標的物并非單純歸同一主體所有之二物，該二物之間存在利用關系，但由于權利主體的行為在不動產之間同時產生負擔與受益而產生設立自己地役權的法律效果。后一類型主要發生在共有人之間或者共有人與專有人之間就共有部分的利用達成約定的情形，此時，自己地役權與共有物管理契約功能類似。值得說明的是，由于中國實行生產資料公有制，私人對土地享有用益物權，同一用益物權人在其數塊土地上亦得設定自己地役權。加之在第二種類型情形下，地役權法律關系主體并非單獨所有權主體，而是以共有人形態出現，因此，本文所謂數不動產“歸同一主體所有”是廣義上的。

自己地役權的客體為需役不動產與供役不動產，均歸同一主體所有。那么，設定自己地役權是否構成“混同”？物權混同的發生須滿足兩個條件：一是被混同的兩項物權須以同一物為標的，二是被混同的兩項物權本屬不同權利主體[15]。自己地役權則是為確保某塊土地將來的利益而在本屬同一人所有的不動產之間設立，其旨在約束不動產轉讓后繼受人的行為，因此，自己地役權設定時不動產物權歸于一個主體并不影響其產生負擔與受益的法律效果。加之地役權以供役不動產與需役不動產為構造基礎，以調節物之利用為本質，因此只要存在兩項獨立的不動產即可。綜觀世界各國物權立法例，混同均有其例外規定，即他物權的存續對所有人或第三人有法律上利益時除外②如德國《民法典》第1063條規定：“動產上的用益權與所有權同歸于一人時，該用益權消滅。所有權人對用益權存續有合法利益時，用益權視為不消滅。”日本《民法典》第179條第1款：“同一物的所有權及其他物權歸屬于同一人時，其他物權消滅，但是，該物或該物權為第三人權利標的時，不在此限。”臺灣地區“民法”第762條：“同一物之所有權及其它物權，歸屬于一人者，其它物權因混同而消滅。但其它物權之存續，于所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。”第763條“所有權以外之物權，及以該物權為標的物之權利，歸屬于一人者，其權利因混同而消滅。”。

“役”是地役權的內容，傳統觀點認為“役”即客觀上不動產“使用上的便利”，而自己地役權之“役”則更強調人們主觀上的需求。《物權法》將地役權之“役”解釋為更為寬泛的“效益”③《物權法》第156條：“地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產，以提高自己的不動產的效益。前款所稱他人的不動產為供役地，自己的不動產為需役地。”，既包含不動產使用上的便利和經濟效益，也包含人們的情感或精神利益[16]，從而為自己地役權預留了空間。自己地役權所提供方便和利益的直接對象為“自己的不動產”，直接目的在于強化自己不動產的效益，從而在兩處不動產之間建立關系。人役權則是強調權利人對他人不動產之利用，而在“人”與不動產之間建立關系，不以強化權利人自己不動產效益為目的，因此，自己地役權仍屬于地役權。

自己地役權在建筑物區分所有權關系中適用的情形包括：第一，歸一人所有之不動產，物權人主動在該不動產上設立地役權，即便將來不動產物權發生變動，該地役權仍得以存續，如開發商在出售房屋前設定自己地役權。第二，歸數人共同所有之不動產，共有人在共有物上設立地役權，如小區業主對共有車位利用的約定等。第三，數人共有之不動產與共有人之一專有的不動產之間設定自己地役權，如全體業主與頂層業主就樓頂平臺利用所做的約定。在此情形下，需役地是歸某業主所有的頂層物業，供役地是歸業主共有的樓頂平臺，此時需役地與供役地主體在“專有部分業主”范圍上發生重疊，亦得設立自己地役權。

3 自己地役權的價值考察

3.1 自己地役權與相鄰關系

相鄰關系規范無法解決因新型居住形態所生之區分所有權衍生的相鄰關系，自己地役權可以彌補其局限性。建筑物區分所有權所生之相鄰關系具有以下新特點：第一，相鄰范圍擴張超越了傳統相鄰關系客體相毗鄰的客觀要求而擴展至整個小區。自己地役權則不受此限，并可使復雜的建筑物區分所有權關系簡單化。例如，依壁心說，樓頂應屬于業主共有，而開發商將樓頂平臺通過合同約定出售給頂樓業主專有使用，二者是否矛盾？如果從樓頂平臺究竟應為共有還是專有來考慮的話，需要分析樓頂平臺是否只有頂樓業主才能進入等客觀情形，較為復雜。但如果將頂樓業主對樓頂平臺的專有使用權視為開發商在簽訂合同之前預先設定的自己地役權，頂樓物業銷售時，業主支付了比其他業主更高的對價，需役地轉讓，地役權隨之轉讓，因此樓頂業主繼受取得以對樓頂平臺專有使用為內容的地役權，法律關系得以簡化。第二，鄰里規范具有團體規范色彩。民法中相鄰關系由法律規定，相當于法定地役權，而建筑物區分所有關系中的相鄰規范則具有開放性，涉及與建筑物相關的所有公共事物治理，其規范只要不違反法律強制規定以及公序良俗，均具有法律效力。自己地役權通過對小區整體規劃提前做出設計并予以登記，讓未來的業主知悉其權利與義務，能夠適應建筑物區分所有權所生之相鄰關系具有的開放性；自己地役權以當事人的意思自治為內容，對相鄰關系的法定性亦具有補充作用。

3.2 自己地役權與業主公約

自己地役權適用于建筑物區分所有權時與業主公約功能相似，但以下優勢決定了其獨立存在于物權法體系的必要性。首先，對抗效力方面。業主公約雖然對全體業主具有約束力，但有的國家或地區并未要求業主公約必須為登記始具對抗效力，導致建筑物繼受人是否受其前手簽訂之業主公約約束的問題。自己地役權經登記即可對抗第三人，不論建筑物流轉次數，均繼續存在，較能減少紛爭。其次，設立門檻方面。業主公約屬于團體法，需待業主大會成立，召開會議并經一定比重之業主同意才能出臺，其訂定門檻較高，不容易達成。自己地役權在建筑物初始登記之后即可設立，此時建筑物為開發商單獨所有，不存在締約成本與協商成本。最后，在制度彈性方面。業主公約是全體業主共同遵守的準則，調整的是涉及整個小區業主權益的不動產利用關系。對于僅涉及少數業主權益的情形，若依然通過業主公約來解決，成本顯然過高。特別是現實中小區規模形態各異，尤其是某些超大型住宅小區對涉及少數業主的不動產利用依然通過業主公約來解決，協商成本極高。此時，自己地役權的功能就顯現出來，不僅可針對涉及社區整體不動產利用的需求設立，也可針對小區中少數不動產利用關系設立，大大節省協商成本，更能適應實踐需求。

3.3 自己地役權的經濟價值

地役權是物權法體系中最體現當事人意思自治的一項制度設計。從法律經濟分析的視角，自己地役權通過事前設定，有利于資源實現優化配置。例如，頂樓物業與其他物業業主共同享有樓頂平臺使用權，假設該公共區域對其他業主的價值是8000元，頂樓業主由于位置臨近而評估其價值為12000元，兩者評價之間有著4000元的空間，這4000元是合作剩余，即當頂樓物業與其他物業之間設定地役權將給社會增加4000元的福利水平。如果頂樓物業與其他物業平分合作剩余，頂樓業主向其他業主支付10000元，得到樓頂平臺的排他使用權。這樣，公共區域這個資源從評價較低的共有業主轉移到評價較高的頂樓業主，資源的重新配置及社會福利水平增加得以實現（頂樓業主的收益為2000元，其他部分業主的收益為2000元）。

4 自己地役權適用中的若干問題

自己地役權可以更有效率地規范不動產利用關系，但若要適用于中國建筑物區分所有權法律關系，需對現行物權法律規范予以完善。

4.1 自己地役權與物權法定原則

《物權法》確立了物權法定原則，且地役權之文義明確，第156條規定，地役權人有權按照合同約定，利用“他人的不動產”，以提高“自己的不動產”的效益。通過法律解釋，該條文對于業主共有部分與某業主專有部分之間設定自己地役權尚有解釋空間①由于“全體業主”與“某業主”是兩個獨立的主體，可將“他人的不動產”解釋為全體業主所有的不動產，“自己的不動產”則解釋為某業主所有的不動產，從而產生自己地役權適用之可能。，但對于開發商在出售房屋之前事先在不動產上設定自己地役權以及業主共有部分之間設定自己地役權，則通過文義解釋、擴張解釋均難以得出現行法上的地役權客體包括同歸一主體的情形，自己地役權難以適用。為了解決設定自己地役權之意思自治與物權法定的沖突，有必要從立法論的視角對《物權法》進行修訂。首先，擴充地役權的客體范圍。補充第156條地役權的概念，增加“地役權，亦得在自己的不動產上設定”。第二，擴充設立地役權法律行為的類型。自己地役權的設立，除采取合同之外，還可通過開發商制定臨時管理規約或者業主大會制定的管理規約等法律行為。因此，應將第157條修改為“當事人設立地役權的法律行為，應當采取書面形式”，第158條第1款修改為“地役權自當事人設立地役權的法律行為生效時設立”。與此相應，《不動產統一登記法》應對地役權登記做出前瞻性規定。

4.2 自己地役權的設定

自己地役權出現之后，開發商設立限制性規定的做法得以極大簡化，根據《物權法》地役權登記對抗原則，一旦登記即視為不動產繼受人負有知悉義務，根據地役權的從屬性，建筑物購買人及其繼受人均受該地役權的約束。如果該地役權未經登記，對于不知道或不應知道該地役權內容、支付了對價而取得不動產權利的繼受人，受《物權法》善意取得制度的保護。值得注意的是，作為自己地役權明示方式設立的例外，美國多數州認可開發商的“默示負擔”，即如果開發商宣示給小區規定統一限制條件的“社區規劃方案”，即使沒有采取書面形式或予以登記，多數法院也會依據衡平法將方案認定為開發商作出的默示允諾，成立默示互惠役權（Implied Reciprocal Servitudes）。根據這一規則，小區中各單元都負擔限制規定的義務，同時也享有限制規定的利益。這種默示役權具有物權效力，值得借鑒。默示互惠地役權不同于普通法地役權中在先使用默示地役權（easement implied form prior existing use）②在先使用默視地役權是當一塊土地所有權人將其整塊土地分割成數塊時，原先土地間相互利用的需求顯現出來，此時基于在先使用事實狀態的延續而形成地役權。在先使用的事實狀態應當具有表見性、持續性以及合理的必要性。大陸法系家父指定地役權與其具有近似性。如《法國民法典》第694條：“所有人有兩個不動產，其間有役權的標志存在，所有人處分其中之一而未于契約中記載有關役權的約款時，役權仍消極地或積極地存在于出讓的土地上或繼續為出讓土地的利益而存在。”《意大利民法典》第1062條：“當能夠以任一方式證明現在分開的兩塊土地曾經屬于同一個所有權人所有并且更具該所有權人放置或者留下物品的狀態能夠證明役權的存在時，即為家父指定的役權。當兩塊土地不再為同一個所有權人所有時，如果未進行任何有關役權的規定，則應當理解為分開的兩塊土地互為供役地和需役地。”，后者的設定不是基于法律行為，而是在先事實狀態的延續，無須公示即對第三人產生效力。由于《物權法》無時效取得制度，并且這種默示地役權增加了識別地役權是否存在的成本，不利于業主利益保護。因此，除開發商宣示的小區規劃方案外，開發商在銷售房屋之前設定自己地役權必須以明示方式在每份銷售合同中明確約定或通過登記予以公示。

關于自己地役權設定后的存續期限，由于地役權依附于需役不動產，《物權法》第161條規定地役權的期限不得超過建設用地使用權等用益物權的剩余期限。雖然中國住宅建設用地使用權的期限為70年，但由于自己地役權通常設定于小區建筑物、構筑物或其附屬設施之上，即便建設用地使用權的期限屆滿，只要地上建筑物繼續存續，需役不動產存在，地役權不因該建設用地使用權終止而終止。

4.3 自己地役權與業主公約之間的關系

自己地役權不能替代業主公約。地役權的設定必須為供他不動產“便利之用”，而業主公約仍需就“便利之用”以外的事宜做出約定，例如業主委員會的設立、業主大會的召集程序及表決規則、小區安全事務保障等事項，涵蓋業主之間的財產與非財產關系。

當小區建筑物全部銷售完畢后，土地使用權歸全體業主共有，在不違反法律規定與小區規劃的情況下，業主大會可制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約。在一定情形下，業主公約可變更開發商在先設定的自己地役權。一是開發商設定的自己地役權有違民法公平原則的情形①美國法上也有類似判例，如Hill v. Community of Damien Molokai（1996）案，原告主張被告在住所為4個沒有親屬關系的艾滋病患者提供醫療照顧違反了小區僅限于單戶型家庭住宅的在先限制性契約。法院認為該限制條款由于違反了《公平住宅法》不得歧視規則而不具有強制執行力。See Hill v. Community of Damien Molokai, Supreme Court of New Mexico 121N.2. 353 （1996）。。例如，開發商在一塊土地上同時建設了別墅區與高層建筑區，小區藍圖規劃中未注明未來兩個區域將相互隔離，但銷售合同中卻規定別墅區實行封閉管理，別墅業主可以進入高層區，而別墅區則不對高層業主開放。此時，即便高層業主在購房合同上簽字，但由于該條款違背公平原則，業主大會成立后，可通過投票方式予以變更。二是開發商設定的自己地役權侵犯業主共有部分的情形。例如，將本已計入房價的車位單獨出售。三是發生情勢變更的情形。由于客觀情形發生重大變化，原先設定自己地役權的目的已不存在或無存續必要。例如，發生舊城改造或土地規劃變更，則該社區只能用作居住用途的自己地役權不具有現實可執行性。在前兩種情形下，除通過業主公約予以私力救濟外，小區業主也可基于《物權法》第168條以開發商事先設定的自己地役權侵犯法定權利，尋求司法救濟，使地役權歸于消滅。

5 結語

地役權構造基礎的客觀性使其成為用益物權體系中極具生命力的一種制度安排，從羅馬法直至今天，兩大法系地役權不斷進行調整，使自身更加簡明、更具彈性②美國2000年地役權法重述改變了傳統地役權制度復雜的條條框框，使之更為簡明、靈活。Carol M.Rose認為，地役權制度處于復雜的現代不動產發展進程的核心領域，如共同利益住宅開發、以環境保和歷史遺跡保護為目的的保留地役權等。如果傳統地役權不進行重大的制度調整，那么地役權能夠不斷適用于新情況的進展就不會發生。。特別是在當今人們住宅性質發生極大變化的情況下，自己地役權制度成為構建“共同利益社區”的重要民事機制，對于保證產權安排在時間和空間上的穩定性意義重大。國外及有關地區的地役權制度與實踐已十分豐富，甚至出現了將地役權適用于無形財產的新進展[17]，但對于中國而言，地役權還是一個比較抽象而且新生的物權制度，自己地役權更是如此。因此，地役權規則的進一步釋明、適用中如何進行利益平衡使其具有最大限度的可接受性以及自己地役權適用于建筑物區分所有關系以外的其他法律關系是需要進一步研究的問題。

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（本文責編：仲濟香）

On the Structure of Easement on One's Own Realty and Its Application

YU Feng-rui
（School of Public Policy and Management, Tsinghua University, Beijing 100084, China）

The purpose of this study is to prove the necessity of easement on one's own realty to be an independent legality, and to define its structure. Methods of literature analysis, comparison analysis and economics of law were employed. The results show that easement on one's own realtyis a special kind of servitudes. It meets the objective needs of adjusting new legal relationships on new residential patterns. It could make up the limitations of neighboring relationship and owners'convention that it's irreplaceable. In conclusion, it is necessary to improve current provisions about easement and establish easement on one's own realty in China.

land law; easement on one's own realty; right structure; application; real property law

D922.3

A

1001-8158（2014）08-0004-06

2013-11-04

2014-04-05

中國博士后科學基金（2014M550689）。

于鳳瑞（1985-），女，河南新鄉人，博士，博士后。主要研究方向為土地法和民商法。E-mail: yufengrui@tsinghua.edu.cn