試析債權的相對性——以“軟條款”為視角

劉蘇文

(上海師范大學 法政學院 上海 200234)

債權不具有可侵犯性的核心理由是債權具有相對性。債權的相對性源于羅馬法，羅馬法上“法鎖”完美地描述出了債權相對性的特征。但是，源于羅馬法的債權相對性制度是否能歷經數千年而作用不減，依舊作為債法制度不可動搖的根基，其實不然。早在近代民法中，在英美法系就通過著名的“歌手案”對債的相對性形成了突破，使債權具備了可侵犯性。進而在近代民法到現代民法的百年間，無論是大陸法系抑或英美法系都在通過一項又一項的制度設計意圖擺脫或突破債權相對性的限制。究竟在現代民法的范疇下，在信息如此發達的當下，債權相對性該如何解讀，是一種構成要件似的硬性指標，還是一種僅僅是反映特征的軟性規則?

一、對債權相對性的解讀

近代民法對種種權利的劃分，本質上是對一類權利所具有的共同特征的概括。債權是相對權，物權是絕對權。這種對權利的劃分標準，不知于何時成為了一到看似難以逾越的天塹，使得在權利的保護上進行了區別對待。最為典型的就是在司法實踐中，《侵權責任法》只保護絕對權的認識成為了一種不言自明的共識。在學界，不少學者也秉承了《侵權法》只保護絕對權的觀點。如果說在這里，絕對權是一種或者一類具有相同特征的權利的總稱，亦即《侵權責任法》只保護這一類權利，那么絕對權中的“絕對”就是對一類權利具有的相同特征的概括。

順著這個思路，相對權中的“相對”也是一類權利(主要是債權)所具有的共同特征的概括，即在相對權中，權利義務關系只存在于特定的主體之間，權利人只能要求特定的相對人即義務人為或不為一定行為，同樣的請求對特定相對人之外的主體沒有效力。這與絕對權的特征即義務主體是不特定的人是截然相反的。近代民法對權利的劃分，是在權利已然成立或存在的情況下，針對一類權利所具有的共同特征所為的概括，這是一個合乎邏輯的過程。如前文所述相對權與絕對權的劃分就是典型。

按照王利明老師的觀點，合同相對性原則的內容包括主體的相對性、內容的相對性和責任的相對性。主體的相對性指合同關系只能發生在特定主體之間;內容相對性指只有該合同的當事人才能主張合同上的權利、承擔合同上的義務;而責任的相對性是指違約責任只能產生在合同當事人之間，當事人之外的人不承擔違約責任。按照上述思路即相對性只是反映特征的軟性規則來分析，主體的相對性只是意味著合同的當事人一般是基于合同的特定人，之所以不要求是締約人是因為通過債權轉讓和債務承擔制度，合同當事人完全有可能并不是當初締約的雙方;內容的相對性也是基于合同的當事人之間得以行使權利履行義務，其中內容也并不要求是當初締約時約定的條款，因為合同是當事人意思表示一致的法律保障，當事人一旦形成變更合同條款的共同意思表示，那么合同內容當然變更;責任的相對性也是指違約責任只能存在于合同的當事人之間。從上述分析可以得出，合同相對性的核心，無論是主體還是內容抑或責任，都是要基于該合同。任何其他人、該合同外的其他權利義務、該合同外的其他責任都被排除在外，更直接的表述即是合同相對性的基礎在于合同。這一結論的得出意味著證明了合同相對性并不是合同的構成要件，而是債權債務法律關系特征的描述，誠如陳任老師所言:“相對性原則既不具有決定第三人不享有該合同權利的作用，更不具有確定第三人享有該合同權利的作用。”因此合同的相對性僅僅是當事人共同意愿確定第三人不享有合同權利時，合同效力只及于當事人之間所表現出來的現象，是適用意思自治原則的結果。既然相對性是一種特征的描述而不是必要條件，那么反向思維，突破合同相對性仍然也是合同，仍然也是一種債。最為典型的立法例就是海事運輸合同。

相對性是一種描述特征的“軟條款”，從這個視角進行解讀，我們會發現合同建立的真正根基是意思自治原則。“意思表示一致合同即為成立。”這句法諺是意思自治原則最真實確切的描述。合同法就是對當事人自愿達成共同意思表示的法律保障，只要當事人之間的共同意思表示不違背法律的強行性規范、不違反公序良俗原則，那么法律就應該給與承認與保護。當事人之間約定賦予合同之外第三人利益并賦予對債務人的請求權，該共同意思表示當然沒有違背法律的強行性規范，也并沒有違反公序良俗等原則，只是建立在平等、真實的共同意思表示之上，它所違背的只是相對性這一“軟條款”，那么法律為什么不能給予承認與保障?在一些國家和地區，如新西蘭、蘇格蘭法律以及英國1999 年修改后的合同法案就是采取“雙重意思表示”的標準(Dual Intention Test)，即只要當事人有賦予第三人利益并賦予其訴權的共同意思表示，那么法律就給予承認與保障。

以“軟條款”的視角來對待相對性，特別是這種視角是源自公平正義的需求，再看各種突破相對性的制度設計和必要性就不會覺得那么就有“顛覆性”了。

二、相關國家突破相對性的制度設計

誠如梁慧星老師所言，現代民法與近代民法的不同點之一在于近代民法追求形式正義，而現代民法追求的是實質正義。如果我們固守債權的相對性，則毫無疑問會導致當事人之間權利義務的失衡，使實質正義難以實現，從而從現代民法倒退回近代民法。因為，固守債權的相對性必然導致債權不可侵犯性觀點的出現，那么會出現如下問題:第三人對債務人的賠償范圍能否覆蓋債務人向債權人所為的賠償責任范圍?由于會出現純經濟損失的問題，而債務人要求第三人承擔純粹經濟損失的請求在《侵權法責任法》保護力度上是及其微弱的，故而就會出現第三人對債務人的賠償范圍不能完全覆蓋債務向債權人所為的賠償責任范圍。這樣對債務人而言是絕對不公平的。同時，當下的債權債務關系是不是一如傳統民法所處時期一樣具有隱秘性，這顯然在信息無比靈通的今天也是有所變化的。我們雖然不能說債權如物權一樣具有公示性，但是認為債權仍然只是當事人之間的隱私，不為第三人所知恐怕也是不適宜的，因為科學技術的發展以及信息網絡的普及使得傳統社會的債權絕對隱私在當下變得非常脆弱。

從近代民法以來，甚至從把債之關系喻為“法鎖”的羅馬法以來，無論大陸法系還是英美法系都在不斷嘗試突破債之相對性的限制和束縛。在優士丁尼《法學階梯》中是這樣描述債的:“債是拘束我們根據我們城邦的法律向他人為給付的法鎖。”但即使在債之關系嚴密如“法鎖”的羅馬法中，也是有對相對性突破的例外。如在贈與契約中，受贈人依約定應向第三人履行義務而未履行時，第三人得起訴受贈人。《法國民法典》第1165 條規定:“合同只在訂立合同的當事人之間產生效力。該合同不得損害第三人，僅在(設有第三人利益條款)的情況下，第三人方可享受利益。”但是法國學者卻對此表示異議，溫特根博士就認為:“依字面意義考量，該條款和其他許多規定相抵觸。如所有權轉移單憑合意即可發生之原則，似乎就與合同相對效力原則相矛盾。”雖然立法上似乎仍然堅守相對性原則，但是在司法中“保證責任轉移制度”通過對賣方或建筑方質量擔保條款上的義務擴展到后續的買方或業主，來突破合同的相對性，甚至通過“直接訴訟制度”賦予當事人以訴權。德國判例與學說所創設的“附保護第三人利益之契約”不但修正了契約相對性理論，同時亦改變了契約法的功能。陳任老師則認為“該制度在于解決德國民法中的不足:雇主責任、彌補823 條關于侵權損害賠償范圍不包括因侵權而導致的預期利益的直接損失。這種為解決侵權法所帶來的問題而不得不通過合同的方式解決第三人損失的規則，是德國突破相對性原則的典型制度。”至于英美法系，美國較早的接受了突破合同相對性的理論，其在《美國統一商法典》2-318 規定“出賣人明示或默示之擔保責任以及與買受人之家庭、共同居住者、家中客人，若可合理期待此等自然人會使用、消費或受商品影響，而其人身因擔保義務之違反遭受損害。出賣人不得排除或限制本項之適用。”并在《第二次侵權法重述》第766 條規定了對債之關系的相對人故意或不當誘使或其他方式使其不履行合同義務的，應對金錢損失承擔責任。在該條B 節，甚至規定了對未來合同關系故意干擾的責任。這樣，從制度上美國法大大突破了債的相對性(privity of contract)。英國和加拿大在此方面則體現出極大的保守性，他們一方面固守債的相對性，另一方面在看到固守相對性會造成不公平的裁判結果后意圖通過其他制度的確立來繞開債之相對性。信托、代理、間接合同理論、拓展侵權法的保護范圍以及建立相對性原則的原則性例外等。但是這種法律技術上的擬制或者說推定終究不能反映債之關系相對人和第三人之間的真正關系，總是存在這樣或那樣的弊端，最終英國于1999 年通過《第三人權利法案》(Right of Third Parties Act)，這樣在立法上英國也是承認了固守相對性于當下的不適宜性。

像《法國民法典》和《德國民法典》一樣，我國在相關民事主體法中也明文規定了相對性原則。我國《民法通則》第116 條規定:當事人一方由于上級機關的原因，不能履行合同義務，應當按照合同約定向另一方賠償損失或采取其他補救措施，再由上級機關對它因此受到的損失負責處理。《合同法》第121條規定:當事人一方因第三人的原因造成違約，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。除了在傳統的海事運輸、保險合同領域，在一批新興領域內，立法上也承認了突破相對性的必要性。如《中華人民共和國注冊會計師法》第16 條規定:注冊會計師承辦業務，由其所在的會計師事務所統一受理并與委托人簽訂委托合同。會計師事務所對本所注冊會計師依照前款規定承辦的業務，承擔民事責任。這里和法國“保證責任轉移”制度的原理是一樣的，通過把委托人與會計事務所的合同中的保證責任擴張到日后相信其出具的財務報告的股民，當出現委托人實際財務狀況與報告上不一致導致股民的損失，股民可直接要求該會計師事務所承擔民事責任。

三、突破相對性后侵權法保護的可行性

債的相對性的突破，影響最大的必然是第三人侵害債權制度和利益第三人合同制度。其中利益第三人合同制度，如前訴述，早已在英美法系和大陸法系各國得到普遍認同。但是債權能否被侵害，這仍然充滿許多爭議。

其中，李錫鶴老師認為:“相對權只可能受到特定人的侵害和不特定人的妨礙，不可能受到非義務人的侵犯。”筆者對此有不同的認識。首先，根據日本平凡社《世界大百科事典》第12 卷的“侵害債權”條就指出:妨礙債權實現的，稱為侵害債權。其次，債權債務關系，尤其是以債務人的行為為合同標的的債權債務關系中，債權人的債權是得請求債務人為(或不為)一定行為。按照李老師的觀點，只有當事人才能侵犯債權，而第三人只是妨礙了債權的行使。以演出合同為例，債權人的債權在于得請求債務人為表演行為，既然債務人的表演行為是合同履行標的，那么在合同成立生效之時起，債務人的人身完整性，最起碼是表演行為所需要的完整性是不是就應該是債權人債權得以行使的必備條件呢?如果得出肯定回答，那么第三人以侵權行為破壞了債務人表演所需的身體完整性，此時事實上就是使債權人的權利行使自由得到了破壞，這難道不是一種權利的侵犯?其實，李老師的觀點仍然是在相對性的范圍內為第三人的侵害行為創造出了一個貌似合理的解釋，而并沒有跳出相對性的范圍。

王利明老師則認為債權具有內部效力和外部效力。他認為，債權的相對性僅僅是對內部關系而言，即債權人和債務人之間而言的;而從外部來看，債權作為權利的一種，其理所當然具有不得侵犯性的特征，即合法的債權終究是一種權利，理應受到法律的保護。而受法律保護的方式則在于侵權法，“我國侵權責任法雖未對第三人侵害合同債權的侵權責任做出明確規定，但從侵權責任法第2 條規定的民事權益這一概念的文義上看，可以認為其中也包括了債權利益。”

“從審判實踐來看，侵權法確實有為侵害合同債權提供救濟的必要。”無論是《民法通則》抑或《侵權責任法》保護債權，從制度設計上都是不存在問題的。因為，我國侵權制度模式上是權益一體保護，《侵權責任法》第2 條明確表明保護客體是民事權益，亦即至少從理論上，權利和利益是都保護的。但是，問題在于，我們該把債權界定為權利還是利益?筆者是贊同權利和利益區分保護的。因為權利和利益不區分保護會造成泛權力化現象的出現以及司法秩序的混亂，典型的就是“齊玉苓”一案援引憲法權利裁判的混亂局面，故而對權利和利益進行區分保護是必要的也是可行的。以德國侵權法上的“權益區分理論”來審視債權，毫無疑問債權不構成《德國民法典》第823 條第1 款所謂的權利，因為雖然債權滿足歸屬效能，同時按照王利明老師的債權雙重效力理論其也滿足排除效能，但是其缺乏社會典型公開性。即使我們把第三人侵害債權限縮在第三人直接故意侵害債權的情況下，雖然在個案中，當事人對其行為的后果具有可預見性，但是因為社會典型公開性是基于人們共同的生活經驗和認識，而可預見性只能在個案中對行為人具體行為能否預見損害進行甄別，“在一個具體案件中，某保護對象有社會典型公開性，但可能加害人并不能預見;也可能該保護對象沒有社會典型公開性，但加害人出于特殊原因卻能夠明確預見。”故而，債權并不能歸入823 條第1 款中“權利”的范疇。同理，我國《侵權責任法》第2 條所列舉的權利均為絕對權，那么意味著似乎債權當然不屬于其中。可是創設“權益區分理論”的德國在這里卻出現了矛盾。一方面，德國學界一直認為，第823條第1 款的“權利”為絕對權，具有典型的歸屬、排除效能和社會典型公開性;另一方面德國通說認為，該款中“其他權利”所包含的內容中有“一般人格權”與“營業權”兩項。但是，這兩項權利并不具有侵權法上權利的教義學特征。以一般人格權為例，因為其客體具有高度概括性、內容具有廣泛性，本身并沒有也不可能有一個明確的邊界，那么其就不具有歸屬效能和排除效能。這是由于德國法政策的調整造成的，在《德國民法典》制定時歐洲盛行自由主義，德國侵權法理所當然的以保障人的自由為主。隨著時間的推移，人們發現絕對的保障人的行為自由會產生許多不公平現象，法官們于是在一些傳統理論不予保護的利益中找尋能夠使請求權行使的主體確定、賠償范圍也能夠確定的利益，并予以保護。典型的表現就是德國“孵化場”一案。主要案情是原告是一個孵化場的經營者，被告由于過錯破壞了該地區電纜致使孵化器不能正常運轉，致使小雞孵出后都是畸形。德國最高普通法院認定被告對原告造成侵犯所有權。在大陸法系的代表德國，法政策已然更注重利益填補，同時在社會轉型的當前社會，仍偏重個人自由的過度維護而由受害人承擔所謂社會風險顯然不合時宜，因為隨著科技和工業化的進步，我國已然已進入風險社會，各種風險尤其是大規模風險對社會個體的威脅是巨大的，此時再忽視被害人利益的填補恐怕有違法的理念。但仍有學者認為第三人侵害債權制度的確立會侵害人的自由，認為“即使如有些學者所謂嚴格限定構成要件，特別是將責任構成的主觀要件限于第三人具有故意，依舊可能侵害到民事主體的行為自由。”進而所舉的例子是“甲乙訂立合同，約定將紫茶壺轉讓，甲成年的兒子明知債權存在卻因心情不佳故意將其摔碎，此種情形自可依照侵害債權追究責任，但是明顯妨害了丙的發泄自由。”這里且不說這里的“故意”和第三人侵害債權中的故意并非源自同一目的，這種發泄自由以侵犯他人合法的期待利益為代價還值得保護嗎?以上表明，當利益填補卻有必要時，對債權這一象征著期待利益的“利益”能夠歸納進入《侵權責任法》第二條所規定的“權利”范疇之中。這是“法益內容擴張”所帶來的結果，而且這種結果是合理及必要的。

四、侵害債權制度在民法體系中的邏輯性

反對侵害債權制度的一個重要理由在于，承認該制度則意味著對相對性的突破，而相對性的突破則意味著相對權與絕對權難以進行區分，進而對民法體系形成很大的沖擊。

筆者認為，如本文開篇所述，弱化相對性原則不是對其廢除。債權從總體上來看仍然是具有相對性特征的，即使在承認侵害債權制度的情況下也是這樣。亦即，承認侵害債權制度并不是說債權的相對性特征就喪失了。其實，從廣義上來說，絕對權受侵害時在受害人與侵害人之間也就具有了相對性，成立侵權之債，就是說相對性不僅僅存在與債權這樣的相對權，在絕對權受到侵害后當事人之間也存在相對性的特征。絕對權和相對權真正的不同之處并不在于相對性這一特征上，而是在于權利的保護方式上。如本文第三部分所述，侵權法對絕對權的保護是侵害權利即征引違法，而對債權等利益的保護則需要通過利益衡量的方式對其違法性做出判斷;絕對權受過錯責任的全面保護，而利益則不然，如《德國民法典》第826 條規定對利益的侵害要具備“故意”和“背俗”兩個條件。

我國現行法制體系中不是沒有突破相對性的制度設計，如前訴述《中華人民共和國注冊會計師法》第16 條的規定。放眼海外，各種突破相對性的制度設計也是令人眼花繚亂，這是尋求實質正義的必然選擇。反向思維，債的相對性的突破并沒有導致法律體系的混亂，那么侵害債權制度為什么就會帶來混亂呢?除了依前文所述，相對權和絕對權的真正區別在去權利的保護方式上，前者以權利的保護方式保護，后者以利益的方式進行保護，我們還可以進行另一種解讀。第三人侵害債權是基于故意而破壞他人之間的債權債務關系，其對行為的后果具有可預見性，亦即他對以侵權方式破壞他人之間的債權債務關系是有真實的意識的。行為人必須為其真實意思表示的行為后果負責，那么要求其承擔責任也是具有正當性的，這種追責方式也是符合侵權法的邏輯的。以對相對性的“軟”視角解讀加上侵權法歸責的邏輯推倒出的結果并不會導致民法體系的混亂。

筆者不認為突破相對性設立第三人侵害債權制度會導致民法體系的混亂。如果說以上推理難以服眾，即使會對民法體系造成沖擊，但是這種源自現代社會公平正義需求所造成的沖擊也是正當的。“法律體系雖是表現法律上價值判斷或利益衡量之外部形式結構，但其本身并非絕對不可變更。為實現新的價值判斷或利益衡量，立法機關或法院判決，于必要時，自得調整現行法律體系結構，期能適應社會需要，貫徹公平正義原則。”

五、結語

相對性原則是羅馬法上的“法鎖”，是一種硬性的衡量標準。但是隨著社會的發展，以硬性的相對性原則來規制現代的高科技信息化社會顯然不合時宜。歐美各國于上世紀就開始尋求制度突破以維護公平，我們更不該固守陳舊的觀點而不放。筆者認為，相對性原則是特征也只是特征，債法需要它的存在，但是這種存在應該實現由“硬”到“軟”的轉變。

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