商標識別功能損害判定研究

劉 維

商標識別功能損害判定研究

劉 維

我國商標識別功能損害判定存在結(jié)構(gòu)性難題。新《商標法》實施之后，應明確“在相同商品或服務上使用相同商標的行為”構(gòu)成商標侵權(quán)行為，是否產(chǎn)生混淆可能性在所不問。其他類型的商標侵權(quán)行為，應明確區(qū)分混淆可能性判定的必備因素和參考因素，兩種因素之間是并列關系，對“商標近似”和“商品類似”的理解應回歸至物理近似。混淆可能性判定是一個盡量貼近市場真實的司法過程，為提高司法判斷的客觀性，應對不同案件中的參考因素進行類型化研究。

識別功能 相同侵權(quán) 事實判斷 判定因素

商人使用商標的目的是為了指示商品或服務的來源，從而將經(jīng)營者的商品或服務區(qū)別開來。這種區(qū)分功能是商標的基本功能，商標法所要保護的首要功能就是商標的區(qū)分功能。判斷商標區(qū)分功能是否受到損害的標志，是相關消費者對商品或服務的來源發(fā)生了混淆誤認。商標所具有的區(qū)分商品或服務來源的基本功能，又稱為商標的來源識別功能，是無可爭議的商標功能。無數(shù)商標侵權(quán)判決都表達了區(qū)分功能作為商標基本功能的觀點，如歐盟法院在一個關鍵詞商標案件中指出，“基于與商標相同的關鍵詞，當?shù)谌较蚓W(wǎng)絡用戶展示廣告時，判斷商標功能是否受損取決于廣告呈現(xiàn)的方式。如果廣告不能使正常智識（informed）和合理注意（attentive）的網(wǎng)絡用戶，或使他們非常困難地，確定廣告所指向的商品或服務源自商標所有人或與商標所有人有經(jīng)濟關聯(lián)的實體，還是源自無關的第三人，則商標的識別功能受到了損害。”aCase C-236/08 to C-238/08 Google, paragraph 84.

自2001年《商標法》實施以來，商標識別功能受到學術界和實務界的廣泛關注。經(jīng)過十多年的發(fā)展，識別功能在商標侵權(quán)判定中的地位（即混淆可能性的要件地位）、識別功能的損害判定方法（即混淆可能性的判定方法）等問題得到一定程度的澄清。隨著理論認識的進一步深入以及新《商標法》第57條對混淆可能性要件的采納，一些更基礎性和結(jié)構(gòu)性的問題開始呈現(xiàn)，有待作出清晰的闡釋；關于混淆可能性的判定因素，也有待進一步系統(tǒng)整理。本文嘗試對有關識別功能損害判定的上述兩方面的問題進行研究。

一、商標侵權(quán)判定的標準——是否均以識別功能為構(gòu)成要件

（一）兩種模式

各國關于商標來源識別功能的損害判定，大體存在兩種模式。第一種是以美國為代表的模式，將消費者的混淆誤認作為識別功能受損的唯一和絕對標準，所有被控侵權(quán)行為均應接受混淆可能性的檢驗。在這種模式下，美國通過多因素檢驗法來判定混淆可能性。這種方法最早建立在1938年的《侵權(quán)法重述》第731條，該條規(guī)定有九大因素。之后經(jīng)過案例法的豐富和發(fā)展，九大因素在不斷變化，1995年《反不正當競爭法重述》第21條規(guī)定了六個因素。盡管如此，美國各巡回法院積累的因素不具有統(tǒng)一性，但一般來說包括：商標強度、商標近似度、商品類似度、實際混淆、被告的主觀狀態(tài)、銷售渠道和營銷方法的相似度、相關公眾的特點及可能施加的注意程度、商品不同時期的商業(yè)擴展可能。b關于多因素檢驗法的建立，可參考標桿性案件Polaroid Corp. v. Polarad Electronics Corp., 287 F. 2d 492。多因素檢驗法是一個開放的體系，目前積累的因素不具有窮竭性。

第二種關于商標侵權(quán)認定的模式是歐洲模式。在這種模式下，混淆可能性并非所有商標侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。歐盟《商標協(xié)調(diào)指令》序言11指出：“在相同商品或服務中使用相同商標的行為，注冊商標的保護具有絕對性。”易言之，這種情形（以下簡稱“相同使用”）的商標侵權(quán)行為不以混淆可能性為構(gòu)成要件。《商標協(xié)調(diào)指令》第5條第1款a項作了具體規(guī)定。歐盟法院的案例法指出，《商標協(xié)調(diào)指令》第5條第1款a項不要求相關公眾混淆可能性的證據(jù)，這是為在相同商標或服務中使用相同標記行為提供絕對保護。cCase C-482/09 Budějovicky Budvar, paragraph 72.有意思的是，歐盟法院的案例法曾一度采取更為軟化的做法，即使相同使用情形仍需考量商標識別功能是否受損，仍要考察混淆可能性的證據(jù)，如Opel案。d歐共體的法務官指出，如果第三方在相同 商品上使用了相同商標，應推定混淆可能性，而這種推定是可以被推翻的。歐盟法院 在最初裁定中支持了這一論斷。See Adam Opel AG v. Autec AG., Opinion of Mr. Advocate General Ruiz-Jarabo Colomer, Case C-48/05, para. 24。但該案之后的2008年上述《商標協(xié)調(diào)指令》并未改變立場，德國2009年最新修訂的《商標與商業(yè)標記保護法》也堅持這種立場。

從結(jié)構(gòu)上看，上述兩種模式的最大區(qū)別在于是否認可相同侵權(quán)行為，或者說，是否將混淆可能性作為認定商標侵權(quán)的唯一和絕對標準。《TRIPS協(xié)定》第16條第1款體現(xiàn)了上述兩種模式的折中：注冊商標所有人有權(quán)禁止第三方，未經(jīng)同意在商業(yè)中的相同或類似商品或服務中使用相同或近似標記并導致混淆可能性的行為。在相同商品或服務中使用相同標記的的行為，可推定具有混淆可能性。前述權(quán)利不得損害任何在先權(quán)，也不影響成員國基于使用行為創(chuàng)設權(quán)利的可能。如何理解該款中的“推定具有混淆可能性”，是這個問題的核心，也成為我國新《商標法》施行中的一個重大問題。

這要從《TRIPS協(xié)定》第16條的立法史中進行考察，這一條是銜接大陸法系和英美法系不同規(guī)定的妥協(xié)產(chǎn)物。歐盟1990年對此條的初始提案明確為：在相同商品或服務上使用相同商標的情形，無需混淆可能性（a likelihood of confusion shall not be required）。eSee Draft Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right, GATT document MTN. NG/NG11/W/68, of March 29, 1990, Article 12 ("Right Conferred"), quoted from Nuno Pires de Carvalho, The TRIPs Regime of Trademarks and Designs, Kluwer Law International, 2006, 265.而美國代表認為其無法理解這個提案的含義，因為“當混淆不存在時，法 律 不 可 能 賦 予 商 標 權(quán) 。 ”正fSee GATT document MTN. NG/NG11/21, of June 22, 1990, at 7, quoted from Nuno Pires de Carvalho, The TRIPs Regime of Trademarks and Designs, Kluwer Law International, 2006, 265.是 在 這 種 背 景下，《TRIPS協(xié)定》的最終文本采取了一種“推定混淆”的折中方案。《TRIPS協(xié)定》的研究者認為，“美國并非作出一個反對提案，而只是提供一個能夠銜接差異的提案，這意味著美國無意減輕在相同商品或服務上使用相同標記情形下的侵權(quán)推定規(guī)則。這種推定仍然存在并且絕對，亦即它不承認反證。”gNuno Pires de Carvalho, The TRIP s Regime of Trademarks and Designs, Kluwer Law International (2006), p.266.

（二）我國規(guī)定的沿革及問題

我國2001年《商標法》第52條關于商標侵權(quán)的規(guī)定獨辟蹊徑，既不同于美國模式，又不同于歐洲模式，混淆可能性并非我國商標侵權(quán)的構(gòu)成要件。司法實踐通過對2001年《商標法》第52條的目的性解釋和限縮解釋，將混淆可能性標準納入“商標近似”和“商品類似”的要件中。由于最高法院并未對“相同商標”和“相同商品或服務”進行解釋，且，我國商標侵權(quán)的結(jié)構(gòu)與歐洲模式最為接近，在相同商品或服務上使用相同商標的行為，不以混淆可能性為要件；其他類型的行為則以混淆可能性為要件。2013年《商標法》第57條第1項和第2項將長期以來司法實踐的做法進行了法典化，采取了歐洲模式。

但問題仍然存在，一方面來自《TRIPS協(xié)定》第16條第1項文句的解釋難題，學界通常根據(jù)《TRIPS協(xié)定》第16條第1項的規(guī)定認為，“相同使用”情形仍然應考察混淆可能性，只不過采推定方式，這種推定是一種“可以推翻”的推定。根據(jù)這種觀點，被告可通過市場調(diào)查報告證明不存在實際混淆，如在南京中院審理的GUCCI訴GUESS案，被告通過零點公司的市場調(diào)查報告證明相關公眾對涉案女包上的商標不存在實際混淆，從而認為不構(gòu)成商標侵權(quán)。h有關案情可見江蘇省南京市中級人民法院（2012）寧知民初字第117號民事判決書。王i遷：《論商標間接侵權(quán)》，載中國社會科學院知識產(chǎn)權(quán)中心、中國知識產(chǎn)權(quán)培訓中心編：《專利法、商標法修改專題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第318頁。再如，實際使用行為也影響到商標侵權(quán)的判定，如果原告在市場中沒有使用涉案商標，則消費者不可能將此商標與被告使用的商標相混淆，則不可能構(gòu)成商標侵權(quán)。因此，這里的解釋難題在于，“推定”一詞究竟應解釋為“可推翻的推定”還是“不可推翻的推定”？

問題的另一面來自于立法論的困惑，王遷教授曾經(jīng)認為，歐洲模式不值得我國效仿，因為在某些情況下，未經(jīng)許可“在相同商品上使用相同商標”的行為，未必會導致相關公眾的混淆：“采用歐盟模式將會使許多中國企業(yè)因定牌加工行為而被判定構(gòu)成商標侵權(quán)。這將導致我國對商標權(quán)的過度保護，從而損害國內(nèi)企業(yè)的利益。”王遷教授認為，這種行為的定性比較復雜，應當考慮行為人的主觀故意以及商品接受者的混淆狀況：如果在同類商品上使用相同商標并向他人提供，只有在能夠證明接受商品者不會發(fā)生混淆，以及不知曉，也沒有合理的理由知曉接受者會以導致他人混淆的方式使用該商品時，才不承擔侵權(quán)責任。i盡管新《商標法》的出臺已經(jīng)基本打消了這種立法論上的問題，但如果不作出澄清，學界依然將這種情形中的“推定”解釋為“可推翻的推定”，那么《商標法》的新規(guī)定就會回到美國模式。

（三）評述——相同使用行為的定性

《TRIPS協(xié)定》第16條第1項的立法史已如上述，從該項規(guī)定的立法解釋和歷史解釋看，應對“相同使用行為”定性為商標侵權(quán)，不以混淆可能性為要件，而不是直接從文義上當然地解釋為“可以推翻的推定”。歐盟法院在阿森納案中的立場值得借鑒：任何在商業(yè)中的相同商品或服務上使用相同商標的行為，商標權(quán)人均有權(quán)制止，在這種情形下，這種使用被公眾視為一種支持徽標、忠誠或者隸屬的象征。jCase C-206/01 Arsenal Football Club, paragraph 62.此外，從制度原理解讀，將“相同使用行為”定性為商標侵權(quán)行為，符合商標權(quán)性質(zhì)。

商標權(quán)在性質(zhì)上系財產(chǎn)權(quán)和支配權(quán)，其支配效力的積極方面體現(xiàn)為，在核定商品或服務上使用相同商標，此即為商標專用權(quán)的控制范圍。支配性本質(zhì)上體現(xiàn)為權(quán)利主體對客體的自由意志，即無需第三方協(xié)助即可實現(xiàn)對客體的控制意思。從消極方面看，商標權(quán)的支配性意味著，權(quán)利人有權(quán)控制他人未經(jīng)許可在核定商品或服務上使用相同商標，即相同使用行為。這種行為的不法性規(guī)定在商標權(quán)的支配性中，相同使用行為直接構(gòu)成了對商標財產(chǎn)權(quán)的侵犯，至于是否存在混淆可能性則在所不問。孔祥俊先生對此持相同見解，認為這是商標權(quán)的核心區(qū)域，“涉及在商標權(quán)的核心區(qū)域排除他人的侵權(quán)，倘若在該領域仍然不能無條件排除他人的這種使用行為，那么商標權(quán)就不再有最基本的生存空間，不再有立足之地。”k孔祥俊：《商標與不正當競爭法——原理與判例》，法律出版社2009年7月第1版，第315頁。

至于相同使用行為之外的情形，如在相同商品或服務上使用近似商標、在類似商品或服務上使用相同或近似商標，針對這些行為，必須借助市場特征來表征商標權(quán)的侵害，進一步言，混淆可能性是一種對損害可能的判斷（商標侵權(quán)行為不以損害發(fā)生為要件），有混淆可能性則意味著有侵犯商標權(quán)的危險，依照支配權(quán)對危險排除的效力，權(quán)利人可請求消除危險。這些行為同樣處于商標支配權(quán)的范圍。由此可知，商標侵權(quán)行為的認定始終應貫徹所有人中心主義，依照支配權(quán)原理，放棄言必稱“混淆可能性”的邏輯。對進入商標權(quán)延伸區(qū)域的分析，以混淆可能性判斷支配權(quán)受侵害的危險。

王遷教授關于定牌加工行為的侵權(quán)定性將打擊我國相關產(chǎn)業(yè)的觀點，是不能成立的。暫且不論加工商的定牌加工行為是否構(gòu)成商標使用行為，即使作出肯定回答，這一商標使用行為也不構(gòu)成對商標基本功能的損害。

由于加工商提供的是貼牌加工服務，加工成品（最終進入市場的商品）的消費者不會將定牌加工服務提供者與商標聯(lián)系起來，換言之，消費者不會誤以為商品是由加工商所生產(chǎn)，也不會誤以為加工商與真正的權(quán)利人之間存在贊助、許可等關聯(lián)關系。加工商沒有利用商標來推廣自己的加工服務，貼牌加工服務是一種技術行為。歐盟法院在紅牛商標案中展開了同樣的分析思路，“更重要的是，Winters沒有將這些標記使用在與該注冊商標的商品或服務相同或類似的相關商品或服務中。在該案中，Winters提供的灌裝服務與紅牛公司注冊的產(chǎn)品之間不存在任何類似。”“性質(zhì)上，在標有與他人商標近似標記的罐頭從事灌裝的行為，不能與對帶有那些標記的商品的營銷推廣行為同日而語，這一灌裝行為不會創(chuàng)造該標記與灌裝服務之間的聯(lián)系。實施灌裝服務的企業(yè)對消費者并不明顯，這排除了此服務與那些標記之間的任何聯(lián)系。”lCase C-119/10 Red Bull, paragraph 29, 30, 31, 33.

二、識別功能受損判定的必備因素

“商標相同或近似”、“商品相同或類似”與識別功能（混淆可能性）的判定之間究竟是何種關系？學術界至今沒有給出令人信服的解釋。從2001年《商標法》第52條以及長期以來的司法實踐看，前兩者是下位概念、后者是上位概念，混淆可能性的判定因素包括商標相同或近似、商品相同或類似、商標知名度等；從2013年《商標法》第57條第2項的規(guī)定看，兩者之間呈現(xiàn)出并列關系，均為商標侵權(quán)判定的構(gòu)成要件。依本文之見，宜根據(jù)第57條規(guī)定、長期以來司法實踐的做法以及比較法規(guī)定區(qū)分識別功能判定的必備因素與參考因素，廓清商標識別功能損害判定的結(jié)構(gòu)。

（一）必備因素與參考因素的區(qū)分

由于任何案件中的識別功能判定，都需要考察商標相同或近似、商品相同或類似，這些因素應作為商標來源識別功能損害判定的必備因素。必備因素是指，法官在任何案件都應分析這些因素對識別功能的影響。如果不滿足這些限定因素，則必然不構(gòu)成對識別功能的損害。但是如果滿足這些限定因素，也不必然會構(gòu)成識別功能的損害，此時需要結(jié)合識別功能判定的參考因素，如請求保護商標的知名度和顯著性、被控侵權(quán)商標的知名度和顯著性、銷售渠道、主觀故意等。

需要注意的是，“類似商品”的范疇已經(jīng)擴展至關聯(lián)產(chǎn)品。如美國法院認為，“如果商品相關而不具有競爭性，在認定侵權(quán)時還要考慮其他因素。如果商品全然無關，因不可能混淆而不存在侵權(quán)。”mm AMF Incorporated v. Sleekcraft Boats, 599 F. 2d 341 (9th Cir 1979).我國司法實踐也將關聯(lián)商品納入類似商品的范疇，“對于類似商品的解釋可以不必過于嚴苛和機械，凡消費者能夠?qū)⑵渎?lián)系到一起的商品（認為有一定聯(lián)系的商品），都可以視情況納入類似商品的范圍，但確實風馬牛不相及的商品，當然不能納入類似商品的范圍。”n孔祥俊：《商標與不正當競爭法》，法律出版社2009年7月第1版，第231頁。如我國宗申案中“摩托車”與“摩托車潤滑油”、o重慶市高級人民法院（2005）渝高法民終字第194號民事判決書。美孚案中的“減震器、火花塞”與“潤滑油”，p浙江省寧波市中級人民法院（2013）浙甬知初字第61號民事判決書。被認定為類似商品。

（二）物理標準與法律標準的區(qū)分

“商標相同或近似”以及“商品或服務相同或類似”是判斷混淆可能性的必備要素，已如上述。“商標近似”原為物理性近似，即在讀音、字形、含義或者圖形的構(gòu)圖、顏色以及上述各要素組合后的結(jié)構(gòu)近似。“商品或服務的類似”原為商品或服務之間的競爭性要求，“類似商品間通常具有相同或相近之功能，或者具有相同或相近之材質(zhì)。”q陳昭華：《商標法》，國立臺灣大學科技整合法律學研究所編印，2006年版，第53頁。我國司法實踐從“功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象”等方面對類似商品進行認定，從“業(yè)務目的、內(nèi)容、方式、對象”等方面對類似服務進行認定。

這種教義上的物理近似，在司法實踐中被演化成了一種法律近似、混淆性近似。如司法實踐強調(diào)，對商標近似的判定不能用一種割裂或純粹物理性的觀察和分析方法，而是“基于商標的整體印象，對它們的顯著性和支配性成分，要謹記于心”，rCase C-251/95 Puma, paragraph 23.“商標法意義上的商標近似乃是一種混淆性近似，即不管物理意義或者自然狀態(tài)上的商標標識是否近似，只要導致市場混淆，就可以認定為商標法意義上的商標近似。”s孔祥俊著：《商標與不正當競爭法》，法律出版社2009年版，第240頁。商品或服務的類似亦然，不是單純的物理類似，而是一個法律意義上的類似。

從物理近似到法律近似的演化，在一定程度上是一種無奈之舉，是為了填補我國《商標法》關于混淆可能性要件的漏洞。但是這種做法在體系上和邏輯上容易出現(xiàn)問題。由于混淆認定的諸多參考因素難以一并裝進“商標近似”或“商品類似”的“袋子”中，有必要重新澄清這兩大必備因素與其他參考因素之間的并列關系和獨立關系，而不是包含與被包含的關系。雖然2013年《商標法》第57條第2項引入了獨立的混淆可能性標準，但學界和實務界并未對劃分物理標準和法律標準的必要性引起足夠的重視，司法實踐在新《商標法》施行后究竟將延續(xù)以往做法，將商標近似或商品類似繼續(xù)理解為混淆性近似，還是進一步澄清，將商標近似或商品類似的理解回歸至原初的物理近似，這有待觀察。

本文認為，最高法院應借新《商標法》的施行，將“商標近似”、“商品類似”中的混淆可能性進行獨立，對“商標近似”、“商品類似”的判斷應回歸至物理近似或物理類似的分析，在完成“商標近似”、“商品類似”的判斷之后，再結(jié)合參考因素（如主觀故意、商標知名度和顯著性、銷售渠道等）綜合考察。如此一來，“商標近似”、“商品類似”就是一種事實判斷、客觀判斷和物理判斷，而混淆可能性則是一種綜合判斷，前兩者是混淆可能性判定的兩個必備要素。這種認定的方法符合新《商標法》第57條第2項的文義規(guī)定，也更符合混淆理論的應有含義。由于混淆可能性是證明商標權(quán)人具有財產(chǎn)利益受損危險的事實證據(jù)，因此，混淆可能性在性質(zhì)上亦為事實判斷，法官不應越俎代庖代替市場或消費者進行判斷，而更應尊重市場調(diào)查報告等實際混淆的證據(jù)。

三、識別功能受損判定的參考因素：類型化思路

混淆可能性的判定過程是一個綜合判斷過程，是一個不斷貼近市場真實狀況的司法過程，需要借助參考因素以達成一個客觀化的結(jié)論。混淆可能性判定的參考因素眾多，但在案件審理時并非一定要考量全部因素，只是在個案中要根據(jù)具體案情分析關聯(lián)的參考因素，各個參考因素對商標功能的影響或作用力也無整齊劃一的規(guī)定，法官需要作具體分析。為減少混淆判定的主觀性和隨意性，理論和實踐中應嘗試根據(jù)參考因素在不同案件中的作用，對混淆可能性的判定進行類型化。本文嘗試對不同類型案件中有較大影響力的參考因素進行研究和總結(jié)，從中觀察我國混淆可能性判定因素的發(fā)展。

（一）意思自治

混淆可能性是一個公共要素，涉及公共利益的保護，商標行政機關被認為具有維護公共利益的職責，因而，其常主動援引公共利益作為駁回商標注冊的理由。t可見“少林藥局”商標案：在審查判斷一個標志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響。所謂的“其他不良影響”是標志本身的不良影響，而非該標志使用在其指定使用商品上是否會造成不良影響。見北京市高級人民法院（2010）高行終字第816號行政判決書。疑問在于，能否依市場主體之間的意思自治，認可相同或近似商標共存競爭性市場（包括同一市場）？換言之，審查機構(gòu)能否依據(jù)獨立查明的市場混淆否認當事人之間意思自治的效力？這涉及商標共存協(xié)議的效力判斷。商標共存協(xié)議是不同商標所有人對各自商標的使用市場所進行的安排，共存協(xié)議往往陳述混淆之不可能或雙方將盡量減少混淆。法院通常認可共存協(xié)議的效力，可見意思自治對認定混淆可能性的決定作用。

基于信守承諾、尊重商人自治、禁止反言以及鼓勵和解的司法政策，美國案例法一般認為此種協(xié)議不會導致市場混淆，以維護協(xié)議效力作為首要原則，“當那些對市場使用行為最為熟悉以及最熱衷于排除混淆的人達成避免混淆的協(xié)議時，證據(jù)已經(jīng)很明顯了。至少當那些最為關切的人說不存在混淆，而我們卻主觀性地認為存在混淆，這是非常困難的。簡單地假定混淆可能，難敵從生命線上獲得的關于無混淆的不可爭議的證據(jù)。”uIn re E. I. Du Pont de Nemours & Co., 476 F.2d 1357, 1362-1363 (C.C.P.A. 1973).

我國的良子商標案也體現(xiàn)了上述司法政策。v最高人民法院（2011）知行字第50號行政判決書。共存協(xié)議應當采取書面形式進行，單純同意他人注冊或使用，被稱為“裸”同意（naked consent），這被認為對混淆可能性的判斷沒有影響。wAnne Gilson Lalonde, Gilson on Trademarks, LexisNexis (2011), §5.13[1].此外，當共存協(xié)議可能損害公共健康和公共安全時，法院應宣告合同無效，比如在涉及藥品商標共存協(xié)議的審查時，法院可能秉持更高的審查標準，因為消費者一旦對藥品發(fā)生混淆，將導致災難性后果，因此一般都宣告這種共存協(xié)議無效。x劉維：《試論商標共存協(xié)議》，載《月旦民商法學》第39期，第114頁。

（二）主觀故意

主觀狀態(tài)并非商標侵權(quán)的構(gòu)成要件，但對判定混淆可能性、劃定專有領域和公有領域之間的界限時往往意義重大。這里的主觀狀態(tài)當然是“攀附商譽、故意仿冒”的主觀狀態(tài)，而不僅僅是知情權(quán)利人商標的“放任”狀態(tài)。在故意仿冒與混淆可能性之間究竟具有何種邏輯關系，很難作出整齊劃一的規(guī)定和說明。一些案件的判決往往得出“容易”導致混淆可能性的結(jié)論，如在湯溝商標案中，侵權(quán)人在產(chǎn)品包裝的中部使用較大的字體標注“湯溝”而非“湯溝鎮(zhèn)”，并且使用了和涉案注冊商標中“湯溝”文字相同的繁體字，表明其具有明顯的攀附涉案“湯溝”商標的意圖，容易使消費者產(chǎn)生混淆或者誤認。y江蘇省高級人民法院（2006）蘇民三終字第0094號民事判決書。但也有判決強調(diào)可“推定”具有混淆可能性，如美國第六巡回法院曾經(jīng)指出：如果一方基于造成混淆的故意選擇一個商標，這一事實足以推定具有混淆可能性。zGeneral Motors Corp. v. Keystone Automotive Indus., Inc. 453 F. 3d 351, 357 (6th Cir. 2006).

（三）實際混淆

商標侵權(quán)認定的標準是混淆可能性，而不是實際混淆。但實際混淆的證據(jù)對混淆可能性的認定有重要參考作用，是反映真實市場狀態(tài)的重要證據(jù)，而混淆可能性的判定正是法官對真實市場的認知過程。在美國，法院對調(diào)查報告呈歡迎態(tài)度，有些案件中，法官甚至將原告“未能提出調(diào)查報告”的消極行為解釋為對其不利的行為，原告不提交調(diào)查報告的原因可能是，“任何調(diào)查結(jié)果將會破壞原告的主張”。@7S abinsa Corp. v. Creative Compounds, LLC, 609 F.3d 175, 190 (3d Cir. 2010), cert. denied, 131 S. Ct. 960 (2011).法官們通常均將“調(diào)查報告”作為混淆可能性的直接證據(jù)而采信，但調(diào)查報告所證明的“實際混淆”不能等同于混淆可能性，因此美國法院對調(diào)查報告，或用于證明法官的判斷，或因與法官的判斷相左而不予采納。@8J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fourth Edition, § 32:196.

總體說來，我國司法實踐對證據(jù)混淆的“調(diào)查報告”的采信趨于謹慎，這當然有多種原因，市場整體誠信度是一個重要原因。在“北大法寶”案例數(shù)據(jù)庫的搜索框中輸入“調(diào)查報告”，系統(tǒng)顯示“侵害商標權(quán)糾紛”共有91件，在這些案件中，大多數(shù)“調(diào)查報告”均用于證明商標知名度和美譽度，直接用于證明“實際混淆”的案件約10件。將調(diào)查報告作為二審新證據(jù)提出的案件中，法院均認為“調(diào)查報告”不屬于《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定的新證據(jù)；@9河北省高級人民法院（2010）冀民三終字第45號民事判決書；上海市高級人民法院（2005）滬高民三（知）終字第151號民事判決書；上海市高級人民法院（2004）滬高民三（知）終字第27號民事判決書。2013年7月30日檢索。在一審提出“調(diào)查報告”的案件中，法院認為，“相關公眾調(diào)查”是對商標近似性和商品混淆的可能性進行判斷的輔助方法之一，在沒有相反證據(jù)予以推翻的情況下，有效的公證證據(jù)可以作為法院判定商標近似性的參考因素。#0廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第454號民事判決書。還可見山東省煙臺市中級人民法院（2006）煙民三初字第4號民事判決書。“99.3%的消費者、100%的經(jīng)銷商認為，‘鳳凰城'商標是藥品品牌，3.2%的消費者同時認為，‘鳳凰城'品牌是食品著色劑的品牌，有0.2%的消費者認為，‘鳳凰城'商標僅為食品著色劑的品牌，且有60.8%的消費者認為，使用‘鳳凰城'商標的食品著色劑與‘鳳凰城'牌藥品的生產(chǎn)企業(yè)屬于同一企業(yè)或關聯(lián)企業(yè)，因此，被告在其生產(chǎn)并銷售的食品著色劑上使用‘鳳凰城'商標的行為已經(jīng)構(gòu)成了對相關公眾的誤導。”見山東省東營市中級人民法院（2006）東民三初字第22號民事判決書。 江蘇省南京市中級人民法院（2012）寧知民初字第117號民事判決書。 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993). 可見最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條第3項；歐盟《商標協(xié)調(diào)指令》序言11。 最高人民法院（2009）民三終字第3號民事判決書。

在GUESS案的一審中，北京零點市場調(diào)查與分析公司，根據(jù)公眾的認知特點，模擬受訪者在認真考慮購買樣品包并可以對樣品包進行隨意翻看、觀察的情況，得出：96.8%的受訪者沒有將樣品包誤認為其他品牌的包；在96.8%沒有誤認的受訪者中，90.1%的受訪者不認為樣品包與其他品牌有關系。該公司還對該品牌包的售后混淆情況進行了市場調(diào)查，也發(fā)現(xiàn)不存在來源混淆和關聯(lián)混淆。兩份調(diào)查報告均列舉了調(diào)查流程和對象、訪問方式、抽樣方法。法院認為調(diào)查報告存在兩個瑕疵，第一，調(diào)查對象具有不確定性，是否屬于包括商品消費領域的相關公眾尚難以確定；第二，調(diào)查過程是否客觀難以確定，由于調(diào)查對象在訪問結(jié)束后將獲得贈送的紀念品，這種調(diào)查的方式難以保證調(diào)查結(jié)論的客觀性。#1廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第454號民事判決書。還可見山東省煙臺市中級人民法院（2006）煙民三初字第4號民事判決書。“99.3%的消費者、100%的經(jīng)銷商認為，‘鳳凰城'商標是藥品品牌，3.2%的消費者同時認為，‘鳳凰城'品牌是食品著色劑的品牌，有0.2%的消費者認為，‘鳳凰城'商標僅為食品著色劑的品牌，且有60.8%的消費者認為，使用‘鳳凰城'商標的食品著色劑與‘鳳凰城'牌藥品的生產(chǎn)企業(yè)屬于同一企業(yè)或關聯(lián)企業(yè)，因此，被告在其生產(chǎn)并銷售的食品著色劑上使用‘鳳凰城'商標的行為已經(jīng)構(gòu)成了對相關公眾的誤導。”見山東省東營市中級人民法院（2006）東民三初字第22號民事判決書。 江蘇省南京市中級人民法院（2012）寧知民初字第117號民事判決書。 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993). 可見最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條第3項；歐盟《商標協(xié)調(diào)指令》序言11。 最高人民法院（2009）民三終字第3號民事判決書。

社會學領域的調(diào)查報告或調(diào)查問卷的實施具有專業(yè)性，開展方法、數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析等應遵循普遍認可的規(guī)程。本文認為，對調(diào)查報告的審查重點在于開展過程的客觀性和科學性，而不是結(jié)論，不應以先入為主的實體判斷左右調(diào)查報告的可采性，如不應以已經(jīng)得出的混淆結(jié)論來審查報告的可采性。調(diào)查報告與專家證詞類似，應遵循相同的證據(jù)審查標準。美國最高法院在Daubert案提出的“可信賴標準”可作為參考，#2廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第454號民事判決書。還可見山東省煙臺市中級人民法院（2006）煙民三初字第4號民事判決書。“99.3%的消費者、100%的經(jīng)銷商認為，‘鳳凰城'商標是藥品品牌，3.2%的消費者同時認為，‘鳳凰城'品牌是食品著色劑的品牌，有0.2%的消費者認為，‘鳳凰城'商標僅為食品著色劑的品牌，且有60.8%的消費者認為，使用‘鳳凰城'商標的食品著色劑與‘鳳凰城'牌藥品的生產(chǎn)企業(yè)屬于同一企業(yè)或關聯(lián)企業(yè)，因此，被告在其生產(chǎn)并銷售的食品著色劑上使用‘鳳凰城'商標的行為已經(jīng)構(gòu)成了對相關公眾的誤導。”見山東省東營市中級人民法院（2006）東民三初字第22號民事判決書。 江蘇省南京市中級人民法院（2012）寧知民初字第117號民事判決書。 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993). 可見最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條第3項；歐盟《商標協(xié)調(diào)指令》序言11。 最高人民法院（2009）民三終字第3號民事判決書。此標準被美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條采納：（1）專家的科學、技術或其他專門知識將幫助事實審理者理解證據(jù)或認定爭議事實；（2）證詞乃基于足夠的事實或數(shù)據(jù)而制作；（3）證詞的制作依據(jù)了可信賴的原則或方法；（4）專家運用了這些可信賴的原則和方法解釋案件事實。

依據(jù)這種標準，本文對南京中院在GUESS案的認定持保留態(tài)度。第一，調(diào)查人員不可能更為準確地調(diào)查訪者是否屬于該案的“相關公眾”。只要調(diào)查人員隨機地在GUESS門店內(nèi)針對涉案女包、隨機地調(diào)查顧客，通常都可以認為這些顧客屬于“相關公眾”。如果調(diào)查人員對這些顧客逐一甄別，反而破壞了調(diào)查的客觀性。第二，發(fā)放小額紀念品作市場調(diào)查并不違背通行的市場做法，只要調(diào)查人員并未就調(diào)查主題作出誤導性和傾向性的提示，應當認為訪者是在自由理性的狀態(tài)下作出的判斷，這些“小額”紀念品不可能對訪者作出錯誤引導。因此，調(diào)查報告應具有可采性。

（四）被控侵權(quán)商標的知名度和顯著性

混淆可能性判定的參考因素中，所謂“商標的知名度和顯著性”是指請求保護商標的知名度和顯著性。#3廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第454號民事判決書。還可見山東省煙臺市中級人民法院（2006）煙民三初字第4號民事判決書。“99.3%的消費者、100%的經(jīng)銷商認為，‘鳳凰城'商標是藥品品牌，3.2%的消費者同時認為，‘鳳凰城'品牌是食品著色劑的品牌，有0.2%的消費者認為，‘鳳凰城'商標僅為食品著色劑的品牌，且有60.8%的消費者認為，使用‘鳳凰城'商標的食品著色劑與‘鳳凰城'牌藥品的生產(chǎn)企業(yè)屬于同一企業(yè)或關聯(lián)企業(yè)，因此，被告在其生產(chǎn)并銷售的食品著色劑上使用‘鳳凰城'商標的行為已經(jīng)構(gòu)成了對相關公眾的誤導。”見山東省東營市中級人民法院（2006）東民三初字第22號民事判決書。 江蘇省南京市中級人民法院（2012）寧知民初字第117號民事判決書。 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993). 可見最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條第3項；歐盟《商標協(xié)調(diào)指令》序言11。 最高人民法院（2009）民三終字第3號民事判決書。是否需要考察被控侵權(quán)商標的知名度和顯著性，一度成為我國司法實踐以及中歐對話的討論話題。

通常說來，如果被控侵權(quán)人經(jīng)過市場推廣和商標的使用，已經(jīng)在被控侵權(quán)商標上建立起知名度，知名度越高，越能說明商業(yè)成功的程度。而商業(yè)成功的程度，反過來越能說明相關消費者對不同品牌的辨識度，以及相關消費者不太可能發(fā)生混淆的事實。這是一種市場認知的邏輯，是尊重客觀市場狀況的體現(xiàn)。相反，如果不尊重客觀市場狀況，通過司法裁判力強行破壞一個已經(jīng)形成的新興市場，顯然有悖于司法對市場的尊重理念和“商業(yè)判斷原則”。

從近幾年司法實踐的發(fā)展看，被控侵權(quán)商標的知名度和顯著性成為我國商標混淆可能性判定的實際考量因素。如最高人民法院在鱷魚商標案中指出，“從訴爭標識在中國市場的共存和使用情況看，兩者在中國市場內(nèi)已擁有各自的相關公眾，在市場上均已形成客觀的劃分，已成為可區(qū)別的標識。”#4廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第454號民事判決書。還可見山東省煙臺市中級人民法院（2006）煙民三初字第4號民事判決書。“99.3%的消費者、100%的經(jīng)銷商認為，‘鳳凰城'商標是藥品品牌，3.2%的消費者同時認為，‘鳳凰城'品牌是食品著色劑的品牌，有0.2%的消費者認為，‘鳳凰城'商標僅為食品著色劑的品牌，且有60.8%的消費者認為，使用‘鳳凰城'商標的食品著色劑與‘鳳凰城'牌藥品的生產(chǎn)企業(yè)屬于同一企業(yè)或關聯(lián)企業(yè)，因此，被告在其生產(chǎn)并銷售的食品著色劑上使用‘鳳凰城'商標的行為已經(jīng)構(gòu)成了對相關公眾的誤導。”見山東省東營市中級人民法院（2006）東民三初字第22號民事判決書。 江蘇省南京市中級人民法院（2012）寧知民初字第117號民事判決書。 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993). 可見最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條第3項；歐盟《商標協(xié)調(diào)指令》序言11。 最高人民法院（2009）民三終字第3號民事判決書。這一因素還在司法解釋中被明確規(guī)定，對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業(yè)標志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。#5最高人民法院《關于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第1條。 江蘇省南京市中級人民法院（2012）寧知民初字第117號民事判決書。 江蘇省高級人民法院（2004）蘇民三再終字第001號民事判決書。“指甲鉗”案，見廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第454號民事判決書。 河北省唐山市中級人民法院（2011）唐民初字第90號民事判決書。

盡管被控侵權(quán)商標的知名度已經(jīng)獲得一種準“法定”地位，但其在混淆可能性判定過程中所占比重如何，并無明確的說法。地方法院似乎也并未充分關注這一要素的重要性，在很多判決中對其置之不理。如GUESS商標案中，被告認為其在各類媒體上對其產(chǎn)品及品牌進行了大量宣傳，兩被告的產(chǎn)品在中國市場具有較高的知名度和辨識度，法院對此只是回應原告商標的知名度和美譽遠超被告，對兩商標有各自的消費群體和不同的市場定位等未作實質(zhì)回應。#6最高人民法院《關于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第1條。 江蘇省南京市中級人民法院（2012）寧知民初字第117號民事判決書。 江蘇省高級人民法院（2004）蘇民三再終字第001號民事判決書。“指甲鉗”案，見廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第454號民事判決書。 河北省唐山市中級人民法院（2011）唐民初字第90號民事判決書。

（五）相關公眾的選擇和注意程度

觀察涉案商品市場混淆狀況的消費者是經(jīng)常購買涉案商品或服務的消費者。商標與反不正當競爭法無意樹立一個具體的觀察者，相反，一個抽象、理性和中等謹慎的消費者是法律所認可的觀察者。因此，“相關公眾”概念抽象，但在具體案件中的指涉對象卻關乎商標權(quán)的范圍，如何在具體案件中選擇最為貼切的消費者范圍及這種消費者所施加的購買注意，是混淆可能性判定的一個難題，但尚未引起學術界的足夠關注。作為比較典型的例子，可觀察我國法院對涉及房地產(chǎn)商標案件和日用品或快餐商標案件中相關公眾及其注意力的不同選擇。

在涉及房地產(chǎn)商標的混淆認定案件，消費者的選擇與注意程度決定了混淆的結(jié)論。如我國法院指出，消費者購買房屋比購買其他商品謹慎，往往會對不同樓盤進行反復比較，即使購買知名品牌商品房通常也要實地考察，不會只因品牌知名而盲目選購。根據(jù)相關公眾選擇此類商品時的注意程度，再審申請人金蘭灣公司使用“百家湖·楓情國度”或“百家湖畔楓情國度”進行宣傳，不會使相關公眾對商品房來源產(chǎn)生混淆、誤認。#7最高人民法院《關于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第1條。 江蘇省南京市中級人民法院（2012）寧知民初字第117號民事判決書。 江蘇省高級人民法院（2004）蘇民三再終字第001號民事判決書。“指甲鉗”案，見廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第454號民事判決書。 河北省唐山市中級人民法院（2011）唐民初字第90號民事判決書。而在一些涉及普通日用消費品案件，消費者的注意力就相對較低，產(chǎn)品發(fā)生混淆的可能性相對較大。#8最高人民法院《關于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第1條。 江蘇省南京市中級人民法院（2012）寧知民初字第117號民事判決書。 江蘇省高級人民法院（2004）蘇民三再終字第001號民事判決書。“指甲鉗”案，見廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第454號民事判決書。 河北省唐山市中級人民法院（2011）唐民初字第90號民事判決書。

星河灣商標案也涉及到房地產(chǎn)因素，此時作為房地產(chǎn)消費者所施加的較高注意力成為判斷混淆可能性的關鍵因素：樓盤（商品房）作為不動產(chǎn)，其與普通商品不同，由于售價、使用期限等因素，消費者在選擇的時候會施以較高的注意力，其關注的要素除了樓盤的品質(zhì)、周邊的環(huán)境外，還會考察開發(fā)商的信譽和實力等多方面因素。而且，商品房的銷售必須簽訂書面合同，購房者在與開發(fā)商訂立合同的過程中，首先會明確簽約的主體即合同的相對方。此時，開發(fā)商出售樓盤（商品房）的服務是直接提供的，通常情況下，消費者不會對服務的來源產(chǎn)生混淆，更不會將被告開發(fā)的“豐南星河灣”小區(qū)誤認為是廣州宏富公司開發(fā)的“星河灣”小區(qū)。#9最高人民法院《關于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第1條。 江蘇省南京市中級人民法院（2012）寧知民初字第117號民事判決書。 江蘇省高級人民法院（2004）蘇民三再終字第001號民事判決書。“指甲鉗”案，見廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第454號民事判決書。 河北省唐山市中級人民法院（2011）唐民初字第90號民事判決書。

結(jié) 語

新《商標法》的施行標志著我國商標法制事業(yè)進入了一個新的發(fā)展階段。來源識別功能作為商標的基本功能，經(jīng)過長期司法實踐和理論研究的推動，其損害判定的方法已經(jīng)大致成型，但仍然存在結(jié)構(gòu)、邏輯和主觀化的問題，有待進一步精細化研究。在結(jié)構(gòu)上，來源識別功能的損害判斷應區(qū)分兩種情形：相同使用情形和其他情形，前者不以混淆可能性為構(gòu)成要件。在邏輯上，則應理順“必備要素”、“參考要素”以及混淆可能性之間的關系，將“商標相同或近似”、“商品相同或類似”界定為事實判斷。司法實踐中應整理混淆可能性判定的參考因素，通過對適用這些因素的案件的類型化減少判斷的主觀性。

There are structural problems in determination of impairment to the recognition function of trademark in China. It is necessary to make clear that the use of trademark is infringement trademark use if it is identical with other trademark and the goods or services for which it is used are identical with the goods or services for which that trademark is protected, regardless of whether there exists a likelihood of confusion. For other uses, it is necessary to distinguish between essential factors and non-essential factors, which are parallel in the determination of likelihood of confusion. The similarity to trademark and goods should be regarded as the similarity at physical level. The determination of likelihood of confusion is a judicial procedure to refl ect market situation, which is necessary to consider reference factors in different cases by types, in order to improve the objectivity of judicial judgments.

recognition function; identical infringement; factual judgment; determining factor

劉維，上海大學法學院知識產(chǎn)權(quán)學院講師