論不作為犯罪義務來源的法律屬性*

楊興培

（華東政法大學法律學院，上海200042）

論不作為犯罪義務來源的法律屬性*

楊興培

（華東政法大學法律學院，上海200042）

在刑法理論上和司法實踐中，不作為犯罪一向被認為是一個理論難題和實踐難事，然而其關鍵和核心的問題莫過于：行為人有無實施作為行為的特定義務。不作為犯罪不能過分擴大其義務來源，只有為法律、法規規定的特定義務和為先行行為形成的法律關系所確定和設定的特定義務，才能作為不作為犯罪的義務來源依據。其中，純正不作為犯罪一般都是身份犯或與一定的身份有關，故其義務來源應僅限于法律、法規規定的特定義務，不純正不作為犯罪一般都是非身份犯，故其義務來源應僅限于先行行為形成的法律關系所確定或者設定的特定義務。傳統的“三義務來源說”、“四義務來源說”中不具有法定要素和法律關系要素的內容應當加以剔除，有關“五義務來源說”中的道德要素和社會利益要素更應當加以摒棄。

不作為犯罪；純正不作為犯罪；不純正不作為犯罪

司法實踐中，不作為犯罪的案例數量所占比例并不是很多，但在司法認定過程中分歧意見往往很大。經典的案例有：丈夫在妻子自殺時放任不管的案件；出租車司機聽任行為人在其出租車上實施強奸行為不予救助的案件；廣州小悅悅被人撞倒在地，十八個行人路過卻無人救助以致延誤搶救時機而導致死亡的案件。它們都無一例外地引起了社會輿論的高度關注，也引起了刑法理論和司法實踐對案件定性的討論。有學者認為許霆案也是不作為的侵占罪的一種特殊表現形式。不作為犯罪的理論和認定難點在于追究行為人刑事責任的基礎認定、證據的收集和分析、不作為的行為性質、不作為犯罪的罪過內容、不作為犯罪的因果關系等，這些問題可以歸結為不作為犯罪中行為人承擔刑事責任的事實基礎和法律根據為何。本文擬對不作為犯罪義務來源予以研究。

一、不作為犯罪義務來源學說的擴展和多樣化

不作為犯罪是大陸法系刑法的產物。德國現代刑法學家李斯特曾指出：“不作為是指對結果的意志上的不阻止。”①[德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第193頁。盡管“不作為與外部世界的被改變有因果關系的觀點，一再受到懷疑，而且直至今日仍然受到懷疑”，②同上注，李斯特書，第194頁。但作為一種犯罪現象基本上已在大陸法系的刑法理論上和司法實踐中成為一種通說。犯罪是一個主觀見諸客觀的行為過程，不管行為人主觀罪過是否存有故意或者過失，沒有行為就沒有犯罪已成了現代刑法理論和司法實踐的一塊基石。不作為犯罪的因果關系至多解決了結果是否是不作為行為導致和促成的問題，這是一種事后因果倒溯的推理、推導和推斷。由此可以看出事實上有無存在不作為的靜態行為是認定行為人是否構成犯罪的事實基礎。盡管不作為的靜態行為在自然物理的層面上是否算作是一種人的行為，刑法理論上曾有過激烈的爭論，以至于不作為犯罪是否是一種刑法上的行為曾成為不作為犯罪的核心問題，但是筆者認為這一問題更多地屬于刑法理論而不屬于司法實踐。在司法實踐中，人們更多地關注行為人是否具有實施某種行為的作為義務。由于不作為犯罪就是在行為人沒有實施動態行為的情況下追究其刑事責任的，不作為的靜態行為到底屬于什么性質的行為并不重要，重要的是行為人為什么必須要實施動態的作為行為，以致不作為到底屬于什么性質的行為這一原本看似十分重要的問題最終還得讓位于行為人有無實施作為行為義務這一前提條件的核心問題。

通說認為不作為犯罪作為一種特殊的行為方式，其構成犯罪有著其自身特殊的三要素內容：（1）不作為人必須負有應當履行的特定義務；（2）不作為人主觀上必須具有能夠履行特定義務的能力；（3）不作為人客觀上沒有實際履行其應當履行也是能夠履行的義務。其中不作為人必須負有應當履行的特定義務是不作為人承擔刑事責任的首要條件。從中外刑法的有關規定和刑法學界的有關學說來看，幾乎完全趨于一致的認為，不作為行為構成犯罪必須以行為人具有一定的法定作為義務為前提。沒有這種法定的作為義務，也就欠缺要求某種不作為行為承擔刑事責任的法律依據和客觀依據。然而，不作為人負有應當履行的特定義務其來源是什么和為什么是等問題，學界只有一般的來自于三種場合的泛泛而談，諸如：其一，法律明文規定要求履行的特定義務；其二，職務或業務職責要求履行的特定義務；其三，由行為人先前行為所引起的特定義務。但這些義務來源屬于法律的規定還是理論的概括，則語焉不詳。其實我國刑法（無論是1979年刑法還是1997年刑法）對不作為犯罪都沒有加以明文規定，這對于屬于大陸法系立法形式的我國刑法來說，不能不說是一個很大的遺憾。而由于各種教科書都不問來由千篇一律地如此敘述，久而久之，“三義務來源”就成了“天然的產物”。當然近年來還產生過一些刑法理論觀點將某些法律行為（合同行為、自愿接受行為）甚至是一些道德義務引起的應盡義務，看成是一種獨立的義務來源，③《中國審判案例要覽（1996）·刑事審判卷》，中國人民大學出版社1998年版，第137頁判例解說詞。例如，根據約定暫時撫養他人嬰兒的人對該嬰兒負有撫養義務，將棄嬰領回家中的人也對該嬰兒負有撫養義務；又如，保姆基于合同而對小孩的保護義務；再如，自愿接受他人的呼吁，用竹竿搭救落水者，搭救到一半時又放棄的行為。④高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第72-73頁。日本當代刑法學者牧野英一指出：“違反義務不應僅僅局限于違反義務這一點上，還有違反與其結果相對有關系的公序良俗的行為也可以不作為的形式犯之。不作為在違反義務這一點上，便可認為是違反公序良俗。即使依據法令的各條款的解釋，仍不能判定作為義務的時候，應根據法律全體精神乃至事物的性質來把握。”⑤參見[日]牧野英一：《改訂日本刑法》（昭和10年），第113頁。轉引自黎宏：《不作為犯罪研究》，武漢大學出版社1997年版，第122頁。我國刑法學界也有學者持類似觀點，認為在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務也可以成為作為義務的發生根據。這種觀點認為：“在一般場合下，刑法所保護的社會關系處于危險狀態，只要不是在場的人的行為所引起的，刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危險的義務；但是在特定的場合、關系和條件下，刑法則要求其履行這種義務，在不損害自己較大利益且有能力履行的基礎上，它不履行這種義務造成嚴重后果的，也應認為是犯罪的不作為。”⑥馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第171-172頁。此外也經常可以在一些理論研究的成果中看到還有其他一些更多更新的觀點和義務來源。

然而問題是，除了法律、法規明文規定要求履行的特定義務外，為什么其他不是法律規定的義務也要不作為人承擔法律責任甚至是刑事責任呢？如果不發生客觀結果連其他法律責任都沒有，而一有危害結果或損害結果，憑什么就直接認定為犯罪而負刑事責任呢？從未發生結果就無法律責任到一發生結果就直接擔負刑事責任之間，為什么連一個過渡地帶都沒有呢？在我們現有的刑法理論和司法實踐中，諸如此類的很多的問題習慣于被認為已有當然的結論。也許對于司法實踐來說，只要法律已有明確規定則只需遵照執行即可。然而即使對于刑事立法來說，也存在為什么是這樣規定而不是那樣規定的問題，正像古希臘法學家亞里斯多德所說的那樣：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”⑦[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第199頁。更何況在我國的刑事法律中，不作為犯罪還沒有得到法律的明確規定。因此，筆者認為有必要從理論上繼續研究和明確不作為犯罪的義務來源。

二、不作為犯罪義務來源呈擴張趨勢的原因

其實在不作為犯罪方面，同受大陸法系刑法理論影響的我國民國時期和現在我國的臺灣地區的刑法理論曾經將不作為犯罪劃分為純正的不作為犯和不純正的不作為犯兩種類型，“前者是指違反命令規范之行為，后者是指違反禁止規范之行為，而其本身（不包括引起之結果）與外界現象無所添加者”。⑧鄭健才：《刑法總則》，臺北佳音印刷打字有限公司1985年版，第136頁。有刑法學者專門指出：“法律規定一定之作為義務，單純違反此義務即構成犯罪者，謂之純正不作為犯。”⑨韓忠謨：《刑法原理》，臺北雨利美術印刷有限公司1982年版，第101頁。對于純正不作為犯，臺灣地區“刑法”第15條專門規定：“對于一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。”“稱法律上義務，乃所以別于道德上義務”，⑩德國刑法學界有主張具體社會生活關系亦為作為義務之來源，并且該類義務日益侵入到道德義務之領域。在二戰之前的德國已有具體判例。臺灣地區刑法學者韓忠謨認為：“如此擴張義務之范圍，自不免過于激進。”參見同上注，韓忠謨書，第113頁。“亦即前述基于法令，法律行為或公平原則所生之法律上義務，尤以公平原則一端（即前行為所生危險之防止義務，所包者廣，吾人日常公私生活行動莫不受其約束”。①同上注，韓忠謨書，第104頁。為此，臺灣地區的“刑法”第15條第2款專門規定：“因自己之行為，致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務。”關于對純正不作為犯罪和不純正的不作為犯罪是否均應以作為義務為前提的問題，雖在刑法理論上曾有過不同的看法，但在早年中華民國時期由于法律的明確規定，幾乎不成為問題。由此筆者認為，負有特定義務是不作為行為構成犯罪的客觀條件和法律依據。因此，不負有特定的作為義務，也就談不上不作為的犯罪。這樣在義務要求上，無論是“純正的不作為”還是“不純正的不作為”，均應一視同仁。

純正的不作為犯罪，由于其違反了法律上命令性的規范，就等于直接觸犯了法律規定，比如我國刑法上的第129條丟失槍支不報罪、第139條不報安全事故罪、第261條遺棄罪等等。由于純正的不作為犯罪基本上是以法律規定為前提條件和事實基礎的，因而構成犯罪在刑法理論上沒有多大障礙，在司法實踐中基本上不會發生大的分歧和爭議。因此當前刑法理論與司法實踐發生爭議的主要集中在不純正的不作為犯罪上。本文引言中所列的案例基本上都是屬于不純正不作為的典型案例。而前面已經提到的除了法律明文規定要求履行的特定義務和職務或業務職責要求履行的特定義務以外，由行為人先前行為所引起的特定義務以及其他可能引起的應當履行的義務，一般都是針對不純正的不作為犯罪而言的。

盡管不作為犯罪的理論和法律規定形式都來源于大陸法系，然而在我國刑法學理論領域和司法實踐中，為什么未經反復思考與辨正，對于不純正不作為的靜態行為一有客觀的損害結果，就輕而易舉地全面接受不作為犯罪的“三義務來源說”、“四義務來源說”中除法律規定以外的其他義務來源，甚至還有不斷擴張的趨勢？為什么一有客觀損害結果很多人首先就想到了刑事責任？為什么這些理論輕而易舉地占領了我國的刑法理論領域并有時在司法實踐中得到體現？筆者認為有以下三個原因。

第一個原因是重刑輕民的法律文化影響和嚴刑峻法的法律觀念的影響。

根據中國的古代法律制度史和法律實踐史，可以發現歷朝歷代的統治者在維護既定的統治秩序以鞏固家天下江山的過程中，盡管文武并行、恩威兼施，但總體上是內圣外王、儒表法內，始終都遵循著一個鐵血規律：即以嚴刑峻罰以實現治民的目的。在中國的法律發展和發達史上，關于刑法與民法或者其他法律甚至與道德的相互關系上，雖然其表現形式呈現出“刑民不分、諸法合體”的現象，然而凡事以刑法為評價標準，以刑罰作為追責手段總是成為其一貫的治世手段。本來刑法具有第二次的規范形式，凡事應當循序漸進，正所謂“出乎禮而入于法，出乎他法而入于刑法”的一般法理揭示的常情、常理和常識而已。然而已成為慣性的“重刑輕民”的中國法律文化的“路徑依賴”和嚴刑峻罰的法律觀念即使在今天依然起著頑固的影響作用。因此一有客觀損害結果，加上現代媒體的帶有價值引導的主觀評價渲染，各種呼吁入刑的議論就不足為奇。

第二個原因是我國缺乏深厚的理論基礎和理論體系、盲目引進域外理論導致“囫圇吞棗”的現象。

1840年爆發的鴉片戰爭，使古老的中華帝國在洋人堅船利炮轟擊下開始分崩瓦解了，傳統的中華法系雄風不再。面對“三千年未有之變局”，晚清政府不得不開始將目光投向天朝帝國之外的“西夷番邦”。盡管晚清政府也曾派“五大員”考察歐美各國，但是在法律制度上最終還是選擇了曾是中華文化學生的日本作為模仿對象。而日本經過“明治維新”變革之后，開始轉為主要向德國等大陸法系國家學習，以致中國晚清時期甚至民國時期的北洋政府、國民黨政府統治期間，其法律制度和法律文化都打上了大陸法系國家的烙印，關于不純正不作為犯罪的義務來源或者如何入罪的規則基本上來源于大陸法系刑法理論，或者說是大陸法系法律規范的翻版。但是對于大陸法系的某些國家來說，例如法國、德國、日本、奧地利、葡萄牙甚至受大陸法系國家影響的我國臺灣地區、澳門地區的刑法對不作為犯罪的義務畢竟都有明文規定，有些刑法還特別強調不作為的義務必須是來源于法律上的義務。

我國刑法理論中的不作為犯罪的義務來源，最早可追溯到1982年由司法部組織的統編教材。②高銘暄主編：《刑法學》，法律出版社1982年版，第131頁。該書只是概括地表述為我國法學界通常不作為犯罪的義務來源或者行為人應當要履行的作為義務有三個方面的內容，但可以看出，這三個方面的義務來源多少染上了大陸法系的義務來源色彩。盡管在我國制定刑法后早期的理論敘事中，對于那些基于公共秩序、公序良俗或一般性道德要求的義務，并沒有納入到不作為的義務范圍之中，但是隨著理論研究的深入，更主要的是受德日大陸法系國家有關不作為犯罪理論和法律規定的影響，不作為義務范圍在刑法理論上卻有不斷擴大的趨勢，以致出現了“四來源說”或“五來源說”的觀點。③即增加“法律行為引起的作為義務”或者再增加“社會特定場合公共道徳所要求履行的作為義務”。在未能經得起證偽的情況下，以國外某些國家的刑法理論或法律規定為依據，盲目擴大不作為犯罪義務來源的觀點多少有點“囫圇吞棗”的嫌疑。

第三個原因是人為拔高道德標準、迎合社情輿論、顛倒權利和義務的關系。

在社會現實生活中，一個涉刑涉罪的不作為案件的形成和公諸于眾，往往會引來眾多社會熱議，很多社會成員往往喜歡站在道德高地上預先進行道德審判和輿論審判，這對于當今依然處在道德低洼的中國社會重新審視道德標準，呼喚道德回歸，有著重要的促進社會文明修養的作用；但是在現代的社會文明進步過程中，道德和法律畢竟屬于既有聯系又可人為分開的兩個不同領域。太高的道德標準對于大多數社會成員來說是可望而不可及的理想生活模式，而法律是懲惡的工具卻不是揚善的發動機。因此在一個法治的國家，不能用道德規范的標準強行規范人們的日常行為。但不可否認的是，一方面，中國社會的道德依然處在不斷滑坡的軌道中；另一方面，道德高標的議論我們也已經耳熟能詳。當年的宋福祥殺妻案，很多人都站在道德制高點進行指責；而“小悅悅事件”的千夫所指、萬人唾罵的情景更是讓人記憶猶新。好像此時一個人是否構成犯罪，不在于行為是否背負什么義務和責任，而在于是否不該出現在這個不可預知的時間和空間，如此定罪，豈不人人自危。即使一個許霆案，很多社會成員甚至法律界人士也并未從法律的權利和義務的關系和法律的邏輯基礎上進行理性的分析，而是從所謂的社會危害性中進行道德惡性分析和刑法評價，從而輕易地得出應當構成犯罪的結論。④有關構成犯罪的觀點參見楊興培：《許霆案的技術分和法理思考》，《法學》2008年第3期。

其實，在我國社會所發生的這些刑法評價現象，在我們曾從中獲取理論力量的大陸法系的國家里也曾發生過。比如日本著名的刑法學者牧野英一就曾說過，違反公序良俗的行為也可以不作為形式犯之，不作為在違反義務這一點上，便可以認為是違反公序良俗。“即使依據法令的各條款的解釋，仍不能判定作為義務的時候，應依據法律的全體的精神乃至事物的性質來把握。”⑤[日]牧野英一：《改訂日本刑法》，有斐閣1935年版，第123頁。這的確代表了一定的刑法理論，但我們從中也能分析得出這種理論已明顯脫離罪刑法定的法治觀念和法律的明文規定，以極其高和沒有具體標準的抽象正義觀來代替具體的法律規范評價。這不由得使我們想起了為什么在現代刑法理論的發源地、加工地和繁榮基地的大陸法系國家中，無論是德國還是日本，都這么容易出現現代軍國主義時期的極端刑法理論。⑥何秉松：《政治對刑法犯罪理論體系的影響和制約》，《河北法學》2005年第12期。

三、不作為犯罪的義務來源應為法定義務

從一般意義上說，不作為犯罪的主觀罪過形式既有故意也有過失，既有直接故意也有間接故意。但由于證明的困難性，在司法實踐中要證明當事人主觀上存有直接故意以至于即使犯罪未遂也得入罪幾乎不可能，所以不作為犯基本上被認定是以結果為條件的結果犯，主觀上一般被推定以為間接故意或者過失為主。這樣不作為犯罪的作為義務就使當事人具有一定的防止結果義務。正如李斯特所說：“不作為是指對結果的意志上的不阻止。”⑦同前注①，李斯特書，第193頁。刑法在整體上屬于禁止性規范，不作為違反的命令規范也是融合在整個刑法的禁止性規范之中的。當事人有了防止結果義務，才有刑法上的命令規范。不服從這一命令規范，行為就觸犯了刑法禁止規范。

然而，當事人的這一防止結果的義務根據是什么呢？當事人為什么必須要有作為行為。社會發展史告訴我們，社會是人的社會，人們在共同的生產和生活過程中自覺或者不自覺地會形成諸多的社會關系，一旦某一種社會關系被某一種法律規定并加以調整時，就上升為某一種法律關系。在這種法律關系中，法律關系的雙方主體通過一定的權利義務關系加以連接。現代法學基礎理論告訴我們，權利與義務都來自于一定的法律關系。基于一定的法律事實一旦形成法律關系，就會產生相應的法律上的權利和義務。從中可以看出不作為犯罪中行為人的義務來自于一定的法律關系。

從刑法的一般理論中可知，對于作為犯罪來說違反的是刑法的禁止性規定，對于不作為犯罪來說違反的是刑法的命令性規定。命令從何而來，就是基于當事人在一定的法律關系中負有的法律義務。純正的不作為犯罪由于法律的明文規定，此時的法律關系被掩蓋在法律的明文規定之中。所以對于純正的不作為犯罪而言，只要在法律的形式上找到命令性的規范就可以認定為犯罪，沒有必要再去尋找命令性規范背后的法律關系。這樣從較廣泛的意義上說，“三義務來源說”、“四義務來源說”或更多的義務來源說之中除法律明文規定的特定義務外，其實職務上或業務上要求履行的義務，例如醫務人員有搶救病危病人的義務、消防人員有消除火災的特定義務等等亦屬于法律的明文規定，只不過這類特定義務一般都規定在各種具體的不屬于《刑法》的其他專門法律、法規之中，所以我們根本沒有必要在法律規定之外再另設一個所謂職務或業務上要求的義務來源。我們應當清醒地認識到，行為人的不作為行為要構成犯罪，其應盡的義務只有來自于法律的規定，才具有權威性；同時也只有法定的義務才具有強制性；進而也只有法定的特定義務才有可以作為定罪的依據，即要求行為人必須以積極的行為去履行應盡的義務，但是其實質內容在于防止結果要求，即要求行為人通過自身的積極行為去防止不應有的危害結果的出現。因此，對于不作為行為來說，負有法定義務沒有作為和不去防止結果是其能夠構成犯罪的重要依據。由此我們認為具有法律規范要求的義務來源都是法定的義務來源，一個人只有違反了法定的義務，才能讓其承擔法律的責任；一個人只要違反了法定的義務，就能讓其承擔法律的責任。其實目前刑法理論所倡導的“義務四來源說”不過都是法律義務的具體表現形式：（1）法律明文規定的義務已在不言自明之中；（2）業務上和職務上要求履行的義務實際上就是行政管理法律、法規規定的義務；（3）法律行為引起的義務本身也是法律規定由一定權利而產生的相輔相成的責任要求；（4）先行行為引起的義務在民事法律上同樣有著明確的規范要求。因此，當行為人具有法律、法規規定的一定義務時，而行為人在主觀上具有履行這一義務能力，在客觀上具有履行這一義務的條件，此時才有法律上進行歸責的必要性和可能性。行為人是否具有法律規定的特定義務是我們評判行為人是否要承擔法律責任的前提和基礎，不然將其入罪與追究刑責就無從談起。同時正是有了法律關系的切入點，讓我們看到了如果社會成員沒有一定的事實基礎而與他人結成某種法律關系，就不可能存有相應的權利與義務關系；一個社會成員沒有相應的義務存在的前提條件，當然就談不上要負相應的法律責任；而不存在相應的其他法律責任的前提條件，當然就不存在刑事法律責任的可能性。同時，如果行為人實施的行為符合法律關系中的權利規定，那同樣沒有入罪的可能性與必要性。

當然需要進一步加以指出，這里所說的明確規定義務要求的法律規范本身并不是指刑法，它們是指眾多的刑法的前置性法律、法規甚至包括一些具有法律意義的規章制度。筆者認為，在這里其實存在著一個長期未被人注意到的對法律文本解讀的誤區。刑法是整個法律體系對違法行為進行法律防范的最后一道屏障，是對各種違法行為的第二次規范形式，所以對犯罪的認定應當基于行為具有二次性的違法特征。即可以構成犯罪的行為首先違反了刑法得以存在的前置性法律。行為沒有前置性的違法特征與性質，行為就不能進入刑法的評價領域。而一種行為義務能成為行為人承擔法律責任或者刑事責任的根據，在一個法治建設日益成熟的國家中，當然離不開前置性法律的應有規定和統一標準。這是因為在現代法治社會中，存在著多方面、多層次的法律規范，它們有機地組成了一個完整的法律體系。每一個具體的法律規范都擔負起調整特定領域內社會關系的重任。它們在法律功能的總和上，達到了維護社會整體秩序，保衛社會整體利益的需要。但是在這個完整的法律體系中存在著一種嚴格的階梯關系。在這個階梯關系中，刑法是保證各種法律規范得以實施貫徹執行的最后一道屏障，它始終處于保障法的地位。如果說犯罪行為是各種具有社會危害性行為中的一種最極端的表現形式，那么適用刑罰不過是社會進行自身防衛所采取的最后手段。只有當違法行為已經超越了其它法律，而其它法律規范再也無法容納已經超出其既定界限的某種危害社會的行為，只有當其它法律制裁手段再也不能也不足以制止和懲罰觸犯其規定的行為時，社會公共機構才不得已而動用刑法來宣布這種行為是犯罪，并動用刑罰來加以懲罰。如果說古代社會制定刑法設立犯罪時，遵循著“出于禮而入于法”的基本準則，那么在現代社會制定刑法設立犯罪時，就應當遵循“出于他法而入于刑法”的立法基本原則。在司法實踐中，一種行為構成犯罪，實際上就是這種行為已經超越了他法而進入到刑法之中，進而觸犯了刑法的規定，因此任何犯罪行為都具有兩次性的違法特征。

于是我們在解讀法律文本時需要作一下觀念的調整，應當將純正的不作為犯罪的義務歸結于法定的義務，這一觀念的形成對于我們的法治建設具有重要的奠基性作用。這是因為隨著法治建設的不斷深入，立法活動日益頻繁和周到，很多職業和業務所要求的義務，很多早已轉變為特定行業的法定要求了。例如醫生見死不救而受罰，醫療衛生法已有規定；消防兵見火不滅而被追究責任，軍事法、消防法也早有規定，即使其他一些職業或業務上的要求，在一些勞動法律或法規中也得到了規定。如果還有一些義務在現有的法律、法規中還沒有規定，那我們需要做的是盡可能早日完善法律和法規，而不是降低刑法的入門要求。

對于不純正不作為犯罪，必須學會從行為人與他人是否存在一定的法律關系作為破解不純正不作為犯罪的一個切入點。有學者說：“不作為違反的應為特定義務，是基于特定的法律事實而產生于特定的法律關系中，行為人負有應當實施某種行為的責任。法律關系是與道德關系不同的一種社會關系。沒有產生法律關系，也就不發生法律義務，因而也不存在法律上的不作為的責任問題；道德義務是由不表現國家強制力的道德規范所調整，違反道德義務只能受道義上的譴責，或者對某些人產生紀律責任。”⑧馮金銀：《論不作為犯的作為義務》，《當代法學》2003年第12期。由此筆者認為，法律行為引起的義務和行為人的先行行為使法律保護的利益處于危險狀態時所產生的義務，不過都是由于特定的法律關系形成后產生的法律義務而已。例如將小孩私自帶往外面玩耍，以致小孩丟失而造成死亡等等，這些已經在民事法律中早有應負責任的規定，這里有一個民事法律關系的存在。因此筆者認為不純正不作為行為要構成犯罪，其義務來源也應該限定在法律規定的義務范圍內，這樣既可以提高法律自身的威信，也可以促使法律人不斷地進行法律的自我完善。只是由于不純正的不作為不像純正的不作為那樣帶有身份犯的特點，在刑法的前置性法律、法規中得到了明確規定，以至于對不純正不作為需要履行的特定義務必須通過先行行為形成的法律關系加以確認。因為只有通過先前已經結成或形成的法律關系，才能從中確定法律關系的雙方主體所具有的權利與義務內容，而其中義務內容的違反所產生的社會危害性結果就可以作為進行刑法評價的客觀基礎。

四、基于法定義務來源對多義務說的剖析與取舍

艾薩克·牛頓曾說過：“把簡單的事情考慮得很復雜，可以發現新領域；把復雜的現象看得很簡單，可以發現新定律。”對于不作為犯，我們可以把簡單的事情考慮得很復雜，通過理論研究的深入，需要不斷尋找其背后復雜的社會生活情景；但我們同樣需要把復雜的現象看得很簡單，通過形成規律性的原理來指導司法實踐。把純正的不作為犯罪通過法律命令性的規定，尋找到作為特定義務的來源與根據，使得已成為法律規定的特定義務作為一種強制性的規定，促使社會成員自覺養成應當遵守法律規范的心理意識和迫使社會成員必須形成遵守規范依據的行為習慣。而對于不純正不作為犯罪而言，必須尋找到先行行為所形成的法律關系中的特定義務設定。

然而當我們一旦引入法律關系作為評價不純正不作為是否構成犯罪的標準時，勢必會出現一個無法回避的問題：當事人必須履行這一特定義務時，他是否具有與一定義務相對應的權利？有學者說：“在不純正的不作為中，這種作為義務，既可能是與一定的權利相關聯的，也可能是與權利無關連的；前者如法律規定的特定義務，后者如先行行為引起的特定義務。”⑨陳興良：《論不作為犯罪之作為義務》，載陳興良主編：《刑事法評論》第三卷，中國政法大學出版社1999年版，第207頁。這種無關聯的特定義務無非是指例如根據約定暫時撫養他人嬰兒的人對該嬰兒負有撫養義務，將棄嬰領回家中的人也對該嬰兒負有撫養義務；又如私自將小孩帶往外面玩耍，以致小孩丟失而造成死亡等等情形。

筆者認為，不純正不作為的法定義務來源可以從民事法律關系的相關理論中得到解釋。一定的權利與義務存在于一定的法律關系之中，其實就像正反兩個不同的圖像存在于一個硬幣的兩面一樣，兩者相輔相存，同時存在。在同一個法律關系中，有人可以先履行義務后享受權利，也有人先享受權利后履行義務。法治社會里，在法律上甚至在事實上不存在無權利的義務也不存在無義務的權利。由于刑法是禁止性的法律，即使在純正的不作為犯罪中，刑法比較多地關注行為人的義務問題。如果這種義務與行為人的權利發生矛盾沖突，那么行為人所具有的權利部分會由刑法來補償。比如說不作為人通過純正的不作為行為構成遺棄罪，就是以不作為人在其沒有可靠的經濟來源和獨立的生活能力時同樣享有他人應當提供幫助的權利來補償的。丟失槍支不報罪的當事人已經享受可以合法擁有槍支的權利，不報安全事故罪的行為人已經從負有及時報告安全事故義務中獲得相應的酬勞和其他補償。刑法正是在確認行為人享有這些權利的基礎上來審查行為人不作為應當承擔的刑事責任的。在不純正的不作為犯罪中，根據約定暫時撫養他人嬰兒的人對該嬰兒負有撫養義務，或者將棄嬰領回家中的人也對該嬰兒負有撫養義務；又如私自將小孩帶往外面玩耍，以致小孩丟失而造成死亡等等案件中，貌似我們關注的是行為人不履行其應盡的義務就要承但刑事責任，在義務的對面并沒有看見權利的存在。但權利還是存在的，只是可能轉化為集體法益等其他形式。一個社會成員本來沒有看管他人小孩的義務，反而是有拒絕看管他人小孩的權利。權利是可以放棄的。但一旦接受了他人的囑托看管小孩，義務就不能不履行。這一法律的基本原理我們也可以從民法的無因管理中獲得應有的啟示。不然即使有人看到迷路的小孩不伸手指引，盡管極其不道德，但法律奈何其不得。

在民法中，無因管理是指沒有法定或者約定義務，為避免造成損失（損失既包括自己也包括他人，或者僅為他人的損失），主動管理他人事務或為他人提供服務的行為。無因管理之債的法律關系發生后，管理人享有請求本人償還因管理事務而支出的必要費用的債權，本人負有償還該項費用的債務。無因管理是一種法律事實，為債的法律關系發生的根據之一。無因管理之債的產生是基于法律規定，而非當事人意思。在上述所提及的案例之中，由于小孩沒有法律規定的意思表示的行為能力，所以行為人還不能直接與小孩形成法律關系，但是可以與小孩的法定監護人在法律規定的范圍內形成法律關系，于是一定的權利與義務關系就寓于這種法律關系之中。通俗一點說，無因管理就是沒有義務的助人行為，是行為人根據自己的自由意志選擇的行為。一旦實施了管理，就產生了權利和義務關系。在不純正的不作為犯罪中，行為人也是以其自由意志支配下的先行行為與他人形成一定的法律關系，正是在這種法律關系中設定了一定的權利和義務，行為人違反應盡義務導致了嚴重結果才被納入到刑法領域進行評價的。

由行為人先行行為形成的法律關系所產生的義務，在更廣泛的意義上說，它是一種法定的義務，如成人帶領未成年人去野外郊游或去森林玩耍，就有義務保護他的安全，這在民事法律中也有一定的規定。正如汽車司機交通肇事致人傷害后，就有義務進行搶救，這在交通安全法規中也有規定。只是前一種應盡義務與第二種特定義務相比較，并沒有職業、行業的要求，可以成為社會生活中的一種普遍現象，刑法中并沒有與此直接相對應的具體行業性犯罪的規定，在社會現實生活中其涉及的面更為廣泛，所以還不能把它歸入到法律、法規明文規定的義務當中去。

正是從法律關系形成的權利與義務內容出發，筆者認為在不純正的不作為犯罪認定中，本文前面所列的四種義務來源中第三種和第四種義務來源實際上是相互交叉的，可以兼容合而為一的，先前行為必須屬于法律行為才具有法律意義；行為人的法律行為只有與他人形成法律關系才負有某種特定的義務。對任何并沒有形成法律關系的先前行為不能設定某種義務來源，因而不能要求行為人負有某種應當履行的特定義務。而對于所謂的第五種義務來源——即道德義務或社會利益要求的義務，更不應當作為一種義務的來源。因為在這里不作為人與他人不發生法律規定或要求的某種特定法律關系，不作為人既然不享有某種權利，當然也就不負有某種特定義務，不管客觀上發生了什么樣的損害結果，在法律上都與不作為人無關，無需承擔某種法律責任，當然就更談不上刑事責任了。

綜上所述，不作為犯罪的義務來源其實只限于法定義務，要求行為人和相對人之間構成法律上的權利義務關系，在我國法治尚不發達的情況下，我們應該做的是盡量完善各領域的法律規則和法律體系，將各種義務法制化和明確化，以此為基礎才能使刑法的不作為犯罪認定趨于明確，也才能更好地發揮刑法的行為規則導向功能。同時，法律不能解決所有的問題，因此，“道德的歸道德”，與法定義務無關的道德行為無論是以何種形式，無論社會輿論多么關注，也不能以不作為犯罪的先行行為的概念進入刑事法律的視域，堅守這一原則，有利于守護司法的獨立性和公正性。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）06-0108-09

楊興培，華東政法大學法律學院教授，博士研究生導師。

*本文系“上海市法學會2013年一般課題”和“上海市一流學科建設項目”成果。