藝術(shù)自由的文化與規(guī)范面向*
——中國憲法第47條體系解釋的基礎(chǔ)

張 慰

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093）

藝術(shù)自由的文化與規(guī)范面向*
——中國憲法第47條體系解釋的基礎(chǔ)

張 慰

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093）

在我國的憲法基本權(quán)利體系中，藝術(shù)自由被作為文化權(quán)利的一個(gè)組成部分而加以保障。在國家與社會二分的立場下，藝術(shù)自治應(yīng)該是國家與藝術(shù)關(guān)系上的根本原則和出發(fā)點(diǎn)。受憲法基本權(quán)利保障的藝術(shù)生活領(lǐng)域是以特定形式進(jìn)行的人的自我表達(dá)的結(jié)果，因而由藝術(shù)本質(zhì)出發(fā)在規(guī)范面向上就意味著對以多數(shù)決形式所做出的立法干預(yù)和個(gè)案衡量之下的行政干預(yù)行為形成了不同的正當(dāng)性證立負(fù)擔(dān)。我國憲法除此之外還規(guī)定了大量的文化政策條款，它以某種核心價(jià)值觀強(qiáng)調(diào)了國家對文化發(fā)展的主導(dǎo)性作用，這在客觀制度面向上為國家對藝術(shù)自由的限制保留了巨大的空間，使得藝術(shù)自由之上的保障和限制關(guān)系面臨著來自憲法體系內(nèi)部的巨大壓力。

藝術(shù)自由；基本權(quán)利；藝術(shù)自治；文化政策；法律保留

一、我國憲法規(guī)范體系中的藝術(shù)自由

1982年我國《憲法》第47條規(guī)定：“中華人民共和國公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵和幫助。”這里所明確列舉的自由通常被人們稱為“文化權(quán)利”。從該條的規(guī)范結(jié)構(gòu)看，“文化權(quán)利”顯然不是一項(xiàng)單一的權(quán)利，而是一項(xiàng)復(fù)合權(quán)利，藝術(shù)自由即屬于其中的一個(gè)重要組成部分，成為我國憲法上直接的保障依據(jù)。立足于我國憲法中的基本權(quán)利體系，從文字和體系解釋出發(fā)，這里首先涉及了一些重要的憲法認(rèn)知：其一，藝術(shù)自由是文化權(quán)利的一個(gè)組成部分，符合文化權(quán)利的本質(zhì)特征，受制于文化與國家的基本關(guān)系；其二，藝術(shù)自由“涉及國家對藝術(shù)創(chuàng)作和發(fā)表領(lǐng)域的保障意義”以及“國家鼓勵人們從事創(chuàng)造性的藝術(shù)工作的積極意義”，也就是主觀防御權(quán)利與客觀法——以創(chuàng)造性為代表的藝術(shù)自治以及國家的藝術(shù)促進(jìn)義務(wù)——兩個(gè)面向。

除了文化基本權(quán)利條款，現(xiàn)行憲法還在序言和總綱部分規(guī)定了有關(guān)文化主題的內(nèi)容：第一，序言第7自然段中的文化事業(yè)的指導(dǎo)思想，即“馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個(gè)代表’重要思想”；第二，序言第7自然段中的文化發(fā)展目標(biāo)：“物質(zhì)文明、政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展”；第三，第22條所確認(rèn)的文化事業(yè)的前提：“國家發(fā)展為人民服務(wù)、為社會主義服務(wù)的文學(xué)藝術(shù)事業(yè)、新聞廣播電視事業(yè)、出版發(fā)行事業(yè)、圖書館博物館文化館和其他文化事業(yè)，開展群眾性的文化活動”等；第四，第24條第1款所涉及的精神文明建設(shè)：“國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育，通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約，加強(qiáng)社會主義精神文明的建設(shè)”；第五，第24條第2款中的思想道德建設(shè)：“國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學(xué)、愛社會主義的公德，在人民中進(jìn)行愛國主義、集體主義和國際主義、共產(chǎn)主義的教育，進(jìn)行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育，反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想”。①沈壽文：《關(guān)于中國“文化憲法”的思考》，《法學(xué)》2013年第11期。可見，我國憲法中貫徹的是一種與文化多元性不同的一元化的文化政策，它強(qiáng)調(diào)的是核心價(jià)值觀。在這種核心價(jià)值觀中，國家對文化的發(fā)展起著主導(dǎo)性作用，文化本身不是目的而是為達(dá)到某種目標(biāo)的手段。②蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2004年版，第192頁。借鑒德國憲法學(xué)界的通說，我國憲法中明確設(shè)定社會文化政策的憲法規(guī)范屬于“國家目標(biāo)條款”（Staatszielbestimmung）。③“國家目標(biāo)條款”是指憲法中對國家目標(biāo)的明文規(guī)定，指的就是一些內(nèi)容在于為現(xiàn)在以及未來的國家行為設(shè)定任務(wù)與方向的具有拘束性的憲法規(guī)范。可參考Mueller-Bromley,Staatszielbestimmung Umweltschutz im Grundgesetz?,Berlin 1990,S.41 f.K.Hesse, Bedeutung der Grundrechte,S.143.;Ulrich Scheuner,Staatszielbestimmungen,in:Josef Listl/Wolfgang Ruefner(Hrsg.),Staatstheorie und Staatsrecht.Gesammelte Schriften,1978,S.223 ff.;關(guān)于“國家目標(biāo)規(guī)定”的定義常被引用的還有專家委員會(Sachverstaendigenkommision)1983年在“國家目標(biāo)規(guī)定∕立法委托”報(bào)告書中的定義，請參考Bericht der Sachverstaendigenkommision Staatszielbestimmung/Gesetzgebungsauftr?ge von 1983,S.21。從規(guī)范效力而言，“國家目標(biāo)條款”是以國家任務(wù)（Staatsaufgabe）的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而成為規(guī)范所有國家行為的方針（Richtlinie）和訓(xùn)令（Direktive），它的位階高于一般政策目標(biāo)，在此面向上拘束立法者，限制其政策形成自由，至于手段上如何實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)乃立法者的權(quán)限與自由。④Alfred Katz,Staatsrecht,Grundkurs im ?ffentlichen Recht,18 Aufl.，2010 Mueller,S.69.同時(shí)，“國家目標(biāo)條款”基本上歸屬于“憲法原則”，其拘束力比屬于“憲法命令”的“立法委托”強(qiáng)，拘束的對象又并不只限于立法者。⑤關(guān)于任務(wù)規(guī)范（Aufgabenormen）的分類，可參考Mueller-Bromley,Staatszielbestimmung Umweltschutz im Grundgesetz?,Berlin1990, S.31 ff。因此我國在文化上的國家核心價(jià)值觀及其目標(biāo)，以憲法規(guī)范所確定的文化的國家目標(biāo)條款的形式，對包括藝術(shù)在內(nèi)的文化立法也能產(chǎn)生直接的約束力。

不同于中國憲法，德國基本法對有關(guān)社會政策的問題則采取了開放性的預(yù)設(shè)，比如對經(jīng)濟(jì)秩序、社會秩序、文化制度等都沒有進(jìn)行限定，而是交由一般法律來加以確認(rèn)。當(dāng)然，基本法在價(jià)值觀上是中立的（weltanschauliche Neutralitaet），但其并不是價(jià)值中立的（wertneutral），憲法的價(jià)值秩序表現(xiàn)為對立法者產(chǎn)生直接約束力的基本權(quán)利價(jià)值決定。其具體的意思是指，立法者只要尊重基本法（尤其是它的基本權(quán)利條款），就可以采取任何他認(rèn)為符合實(shí)際需要的政策。

兩相比較，我國雖然也把藝術(shù)自由明確納入了公民基本權(quán)利的清單之中，但憲法同時(shí)還規(guī)定了相應(yīng)的文化政策條款，這就決定我國無法直接照搬西方的憲法理論與司法實(shí)踐僅從基本權(quán)利體系內(nèi)部去探尋藝術(shù)自由的具體內(nèi)涵，而是要從我國整個(gè)憲法體系出發(fā)去分析藝術(shù)自由真正的規(guī)范輪廓。雖然如此，無論采取哪一種立場與模式，作為憲法基本權(quán)利的藝術(shù)自由的實(shí)質(zhì)理性始終在于公民自由與國家限制兩個(gè)面向及其各自正當(dāng)性理由，因此問題的關(guān)鍵最終還是會聚焦于藝術(shù)自由形成與限制交集之處的立法者，而落定在確定國家干預(yù)允許的界限之上，這使得兩國有關(guān)藝術(shù)自由的憲法保障之間的比較與借鑒具備了適當(dāng)?shù)睦碚摽蚣芘c平臺，并藉此在各國有關(guān)藝術(shù)自由憲法保障顯而易見的差別之上明確是什么更高的價(jià)值和判斷影響了各國的立法和司法走向。因此，本文主要分成以下三個(gè)部分來展開：第一部分是尋找國家與文化的關(guān)系模式之下藝術(shù)自由的本質(zhì)；第二部分致力于探討國家如何在藝術(shù)自由的法律形成與實(shí)施中保障藝術(shù)的本質(zhì)；第三部分是重點(diǎn)分析國家對藝術(shù)自由的合理性限制及其論證。

二、藝術(shù)自由背后的訴求——藝術(shù)自治下的自我表達(dá)

國家對藝術(shù)自由如何以法律保障的形式加以確認(rèn)并形成，這并不是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的法律推理過程。藝術(shù)自由是公民文化權(quán)利的重要組成部分，我國正是在此意義下形成了國家對藝術(shù)的基本認(rèn)識。

按照德國學(xué)者Dieter Grimm的歸納，由國家對待文化的不同立場出發(fā)，國家與文化的關(guān)系實(shí)際上有四種模式：（1）指揮模式，即國家依照政治定律操縱文化；（2）二元模式，即國家與文化分離；（3）功利主義模式，即國家為了國家文化目的以外的其他利益關(guān)照文化；（4）文化國模式，即國家為了文化本身的目的關(guān)照文化。⑥D(zhuǎn)ieter Grimm,Kulturauftrag im staatlichen Gemeinwesen,VVDStRL 42,Berlin und New York 1984,S.46ff.在十八世紀(jì)前，文化作為由國家所確認(rèn)的單一價(jià)值受到嚴(yán)格的拘束，但隨著市民階層的興起、封建制度逐漸弱化后，在國家與社會二分的立場下，文化事務(wù)逐漸被歸屬于社會自治的范疇而要求國家與之保持距離。然而，歐洲的“理性法國家理論”一直強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)該被視為確保人民自由與安全的機(jī)制，并且現(xiàn)實(shí)中也始終存在不同文化間的沖突現(xiàn)狀，這些都對國家在文化事務(wù)上的適當(dāng)介入提出了要求。⑦Dieter Grimm,Kulturauftrag im staatlichen Gemeinwesen,VVDStRL 42,Berlin und New York 1984,S.47ff.從國家與文化互動關(guān)系的回顧中，我們不難做出在文化問題上憲法國家積極在場的基本判斷，但國家對文化領(lǐng)域的干預(yù)行為有著正當(dāng)性證立的負(fù)擔(dān)，只是在不同模式下由文化以外的目的或者以文化本身的目的來獲得正當(dāng)性的區(qū)別。

因此在上述國家與社會二分的立場下，如果承認(rèn)文化自為目的而非手段的基本觀點(diǎn)，藝術(shù)的自治就成為了國家與藝術(shù)關(guān)系之上的根本原則和出發(fā)點(diǎn)。藝術(shù)自治首先意味著國家對藝術(shù)始終應(yīng)該保持距離和維持中立性。早在1924年德國學(xué)者Ernst Beling就曾提出“藝術(shù)與法學(xué)實(shí)際是在不同的道路上各自發(fā)展”。⑧E.Denninger,Freiheit der Kunst,in:J.Isensee/P.Kirchhof(Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts der Bundrepublik Deutschland, Bd VI,Heidelberg 1989,§146,S.848.因此即使在憲法基本權(quán)利保障之下必須對藝術(shù)生活領(lǐng)域進(jìn)行確定時(shí)，這也不是以界定“藝術(shù)是什么”的本體式提問來加以應(yīng)對的，因?yàn)檫@樣的追問原本就建立在一個(gè)錯(cuò)誤的基本假定上，這樣的追問方式注定會落入將藝術(shù)現(xiàn)成化和物化的陷阱。對藝術(shù)本質(zhì)的追問只能被視為一個(gè)直接關(guān)系到人的存在意義的求索過程。⑨鐘華：《論追問藝術(shù)本質(zhì)的方式之誤——海德格爾藝術(shù)本質(zhì)之思的啟示與局限》，《學(xué)術(shù)月刊》2007年第12期。如果我們從藝術(shù)史的角度出發(fā)，在動態(tài)中考察藝術(shù)的本質(zhì)，便不難發(fā)現(xiàn)：所謂藝術(shù)就是人們在生活經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，憑借豐富的想象力，利用物質(zhì)媒介或觀念符號所創(chuàng)造的、能夠訴諸欣賞者感覺器官并引發(fā)情感體驗(yàn)的人工制品。⑩陳炎：《藝術(shù)本質(zhì)的動態(tài)分析》，《文藝?yán)碚撗芯俊?013年第3期。藝術(shù)生活的一個(gè)重要特征就是通過先鋒性而一直致力于藝術(shù)界限的突破和擴(kuò)展，藝術(shù)在本質(zhì)上的多變潛能決定了憲法中的藝術(shù)自由不應(yīng)是靜態(tài)的自由保障，而應(yīng)是動態(tài)的自由保障。在此意義之上，藝術(shù)自由才被國家視為納入憲法中的個(gè)人基本權(quán)利加以保護(hù)的法益，并形成了與其它基本權(quán)利之間的界限。

由藝術(shù)的本質(zhì)出發(fā)，藝術(shù)的生活領(lǐng)域并不是一個(gè)“是什么”的先驗(yàn)的、靜態(tài)的、形而上學(xué)的界定，而是以一定的形式所進(jìn)行的人的自我表達(dá)的結(jié)果，因此憲法對藝術(shù)自由的保障就是對人基于自由意志自主形成行為的自由中自我表現(xiàn)的保障，藝術(shù)自由也正是基于其作為促進(jìn)自我實(shí)現(xiàn)手段而受到了憲法保護(hù)。藝術(shù)自由的目的在于表意人本身，其并非追求真理或社會發(fā)展的工具，而是為了確保個(gè)人獨(dú)立自主地表現(xiàn)自我，進(jìn)一步促進(jìn)個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)。自我實(shí)現(xiàn)也正是文化基本權(quán)利的保護(hù)核心，當(dāng)然也是藝術(shù)自由作為文化權(quán)利的本質(zhì)要素。①許育典：《文化憲法與文化國》，臺北元照出版有限公司2006年版，第95頁。正是在此意義下，美國憲法和日本憲法中通常把藝術(shù)自由視為表現(xiàn)自由尤其是象征性的言論自由的保護(hù)內(nèi)容。②沈瑋瑋：《論象征性言論的限制與保護(hù)——以美國法例》，《環(huán)球法律評論》2009年第1期。也正是因?yàn)槿绱耍鲊鵁o論是把其歸入言論自由還是藝術(shù)自由或者人格權(quán)利的保護(hù)法益中來加以保障，從根本上來說，其都是被歸于對個(gè)人自我表達(dá)與實(shí)現(xiàn)意義的保障，這才使得憲法規(guī)范的藝術(shù)自由背后的訴求可以與藝術(shù)的本質(zhì)特征間保持和諧一致，并得以解釋為何其在基本權(quán)利清單中往往會受到特別的強(qiáng)調(diào)與保護(hù)。

三、藝術(shù)自由規(guī)范內(nèi)涵的形成——三階的構(gòu)造結(jié)構(gòu)

基于上述分析，藝術(shù)自由的權(quán)利規(guī)范背后的訴求在于對藝術(shù)自治下的自我表達(dá)的保障，這一觀念還必須放置于特定憲法的整體框架下，從規(guī)范形成與規(guī)范適用兩個(gè)面向中去進(jìn)行具體的理解，因?yàn)檫@還涉及國家對公民基本權(quán)利保障的一些基本價(jià)值判斷。

以德國基本法為例，德國的立憲者放棄了將基本權(quán)利的限制完全交由某項(xiàng)概括性條款來完成的傳統(tǒng)做法，而是選擇在每項(xiàng)基本權(quán)利的保護(hù)領(lǐng)域后，分別描述該項(xiàng)權(quán)利的限制性規(guī)定，而這些具體的基本權(quán)利限制又是藉由區(qū)分不同類型的法律保留來完成的。根據(jù)規(guī)范限定的繁簡程度，德國學(xué)者將基本權(quán)利條款中的法律保留區(qū)分為簡單法律保留（einfache Gesetzvorbehalt）、特別法律保留（qualifizierte Gesetzvorbehalt）③Hartmurt Mauer,Staatsrecht,C.H.Beck 1999,S.61.與“無法律保留”（ohne Gesetzvorbehalt）④Bodo Pieroth&Bernhard Schlink,GrundrechteⅡ,C.F.Müller Verlag 2004,S.61.。德國基本法中的藝術(shù)自由的保障條款是第5條第3款，屬于典型的“無法律保留”保障的基本權(quán)利。該基本法在法律保留上的差異性處理使立法者針對不同的基本權(quán)利具有了不同的限制權(quán)能：在簡單法律保留中，立法者所獲授權(quán)的彈性最大；在特別法律保留中，立法者進(jìn)行利益衡量的權(quán)限因?yàn)閼椃ǖ闹苎右?guī)定被大大限縮；而對于不受法律保留限制的基本權(quán)利，立法者的這種權(quán)力則被徹底排除了。立憲者之所以對基本權(quán)利設(shè)置不同的法律限制，主要是基于基本權(quán)利屬性和特征的差異：憲法以法律保留形式所提供的保障強(qiáng)度與其被立法破壞的可能性之間成正比，即立法者雖可對這些權(quán)利進(jìn)行限制，但必須滿足權(quán)利條款中的各項(xiàng)條件。而如同藝術(shù)自由、學(xué)術(shù)自由、宗教自由以及人格尊嚴(yán)這些無法律保留的基本權(quán)利，以歷史經(jīng)驗(yàn)來看，具有“保障少數(shù)人”的特質(zhì)，并不適宜由立法所代表的多數(shù)民主來決定。⑤許育典：《宗教自由與宗教法》，臺北元照出版有限公司2005年版，第29頁。這樣的規(guī)范形成從防御國家侵害（尤其是立法侵害）的角度體現(xiàn)出了國家與藝術(shù)關(guān)系的第一層構(gòu)造。

因?yàn)橹挥幸粋€(gè)可描述且可建構(gòu)的保護(hù)客體，法律（包括憲法）才能在規(guī)范意義上對其進(jìn)行保障，所以界定藝術(shù)的法律定義是國家與藝術(shù)的第二層構(gòu)造。在法律的范圍內(nèi)去定義藝術(shù)的概念一直是一項(xiàng)艱巨的工作。首先，在國家與社會二分的立場下，為了保持藝術(shù)自治的特征，要考慮的是“定義的權(quán)能”（Definitionskompetenz），即藝術(shù)的自治是否意味著藝術(shù)的定義權(quán)應(yīng)該始終保留在專家或者權(quán)力相對人的手中，在法律上國家和有民主正當(dāng)性的機(jī)構(gòu)對藝術(shù)概念的定義權(quán)能是否會破壞藝術(shù)自治。德國聯(lián)邦憲法法院通過判決認(rèn)定：為了實(shí)現(xiàn)規(guī)范意義上對藝術(shù)自由的保障，在確定保護(hù)范圍的意義上必須對藝術(shù)的概念限定一個(gè)事實(shí)性的范疇，因此在法解釋學(xué)涵義之下并不存在所謂的“定義的禁止”（Definitionsverbot），而更應(yīng)該是一個(gè)“定義的要求”（Definitionsgebot）。⑥比如，德國聯(lián)邦最高法院（BGH）就曾在有關(guān)色情是否屬于藝術(shù)的判決中，對“色情”（Pornografie）給出過如下的定義：“色情是指在排除了其他人性因素的情況下，以粗野糾纏的方式引發(fā)對性過程的注意，并且從整體趨勢而言，只是或者主要的是針對觀察者對性的淫蕩的興趣時(shí)的一種描述。”但是同時(shí)為了避免藝術(shù)的規(guī)范性概念中的“藝術(shù)法官化”（Kunstrichtertum）的困境對藝術(shù)自治潛在的負(fù)面影響，在內(nèi)容上首先采取了排除式的規(guī)定形式，即基于藝術(shù)自由的憲法保障目的以及藝術(shù)自由基本權(quán)利主體的自由地位（status libertatis）而導(dǎo)出了國家的評價(jià)禁止義務(wù)，明確其不對藝術(shù)內(nèi)容品質(zhì)以及效果進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷（Ausschluss staatlicher Niveaukontrolle）。⑦BverGE 75,369(377);81,278(291)。具體可參見Vlachopoulos,Kunstfreiheit und Jugendschutz,Berlin 1996,S.159f。其次，藝術(shù)概念定義的任務(wù)主要被落實(shí)在了藝術(shù)自由基本權(quán)利保護(hù)范圍的確定之上。因?yàn)樵诜缮喜荒軐λ囆g(shù)作實(shí)質(zhì)內(nèi)容的定義，所以僅能在技術(shù)、形式及種類上加以界定，在“藝術(shù)”概念定義的發(fā)展上先產(chǎn)生了所謂的“形式的藝術(shù)概念”（Formaler Kunstbegriff），即通過例如詩歌、繪畫、舞蹈等形式或種類來認(rèn)定法律上受到保護(hù)的藝術(shù)，凡逾越此形式的任何法律定義都是不被允許的，這就是德國學(xué)者Wolfgang Knies所發(fā)展出來的所謂“形式——技術(shù)理論”（formal-technische Lehre）。⑧Wolfgang Knies,Schranken der Kunstfreiheit als verfassungsrechtliches Problem,Muenchen 1967,S.214ff.但很快人們就意識到形式藝術(shù)概念無法適應(yīng)藝術(shù)創(chuàng)作持續(xù)不斷的創(chuàng)新進(jìn)步。聯(lián)邦憲法法院為了克服藝術(shù)類型化觀察上的局限性，尤其是在Mephisto-Urteil開始轉(zhuǎn)向于對藝術(shù)概念進(jìn)行了實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的檢驗(yàn)，而產(chǎn)生了所謂“實(shí)質(zhì)的藝術(shù)概念”（Materialer Kunstbegriff）。特別強(qiáng)調(diào)了藝術(shù)活動的本質(zhì)是一種自由創(chuàng)造的形成（die freie schoepferische Gestaltung），在藝術(shù)創(chuàng)作中產(chǎn)生的主要不是信息（Mitteilung），而是風(fēng)格（Ausdruck），且是藝術(shù)家個(gè)人人格的直接風(fēng)格。⑨BverfGe30,173（188f.）.在學(xué)界對藝術(shù)實(shí)質(zhì)概念還存在著其它不同的定義，有些學(xué)者認(rèn)為必須考慮是否有“藝術(shù)思想的放射性”（eine Affinitaet zum kuenstlerischen Idee）；⑩Th.Maunz/G.Duerig/R Herzog/R.Scholz(Hrsg.),Grundgesetz-Kommentar,Bd.I,Art.5 Abs.III,Rn.28.也有學(xué)者認(rèn)為“藝術(shù)至少是一種心靈思想的產(chǎn)物，其本質(zhì)要素在于想象與美學(xué)，至少要顯現(xiàn)創(chuàng)造的特性”。①Horst von Hartlieb,Die Freiheit der Kunst und das Sittengesetz,UFITA Bd.51,S.24f.對實(shí)質(zhì)藝術(shù)概念的批評，除了其逾越了概念價(jià)值中立的界限之外，還在于定義中包含了太多的要素，以致總會把根據(jù)藝術(shù)家自我理解、根據(jù)社會的觀點(diǎn)及專家判斷被視為藝術(shù)創(chuàng)作的現(xiàn)象排除出保護(hù)范圍。②E.Denninger,Freiheit der Kunst,in:J.Isensee/P.Kirchhof(Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts der Bundrepublik Deutschland, Bd VI,Heidelberg 1989,§146,S.853.不同于以往對藝術(shù)概念進(jìn)行定義的屢次嘗試，聯(lián)邦憲法法院在Anachronistischer Zug判決中開宗明義地提出了“藝術(shù)加以一般定義的不可能性”（Unmoeglichkeit,Kunst generell zu definieren）。③BverfGE67,213(225).在傳統(tǒng)的形式與實(shí)質(zhì)藝術(shù)概念的對立之后，聯(lián)邦憲法法院提出了多樣性的開放藝術(shù)概念。該法院指出：“藝術(shù)表達(dá)內(nèi)容的多樣性……以至于產(chǎn)生一個(gè)實(shí)際上取之不盡而多階段的信息傳遞。”④BverfGE 67,213(226f.).因此有學(xué)者也將此定義稱為“溝通理論的藝術(shù)概念”（kommunikationstheoretischer Kunstbegriff)。聯(lián)邦憲法法院在Anachronistischer Zug判決中并未在現(xiàn)存的幾種對藝術(shù)的規(guī)范性定義中做出選擇或確定，而是首次以藝術(shù)特征的整體方式進(jìn)行了具體個(gè)案上的涵攝。整體而言，“藝術(shù)也就是以傳統(tǒng)藝術(shù)類型或類似的新形式（in aehnlicher neuartiger Formgebung）所進(jìn)行的每一種創(chuàng)造性的形成（jede schoepferische Gestaltung）”。⑤H.Mangoldt/F.Klein/Ch.Starck,Das Bonner Grundgesetz,Bd.I,Art.5 III,Rn.304.

站在憲法學(xué)的角度去審視“藝術(shù)”，并非要以哲學(xué)的觀點(diǎn)去探求藝術(shù)的本質(zhì)，而是尋求一個(gè)具有憲法規(guī)范目的的藝術(shù)概念，使我們在憲法解釋上可以明確進(jìn)行構(gòu)成要件的涵攝。在開放的、不可定義的藝術(shù)概念之下，“藝術(shù)概念的特征”成為了憲法上藝術(shù)自由保護(hù)法益的連接點(diǎn)，這既不會因?yàn)獒槍λ囆g(shù)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的判定而涉入價(jià)值判斷的泥潭，也不會受制于形式定義的“局限性”。相對于迄今為止所提出的藝術(shù)定義或描述，其更值得肯定的地方是：德國聯(lián)邦憲法法院在此并未給出一個(gè)封閉的模式（keine abschliessende Formel），而是指出了相當(dāng)開放的憲法決定要素，⑥E.Denninger,Freiheit der Kunst,in:J.Isensee/P.Kirchhof(Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts der Bundrepublik Deutschland, Bd VI,Heidelberg 1989,§146,S.853.這不僅實(shí)現(xiàn)了無論是藝術(shù)的可能內(nèi)容還是藝術(shù)的展現(xiàn)方式都不由憲法來做出明確限定的目的，還同時(shí)實(shí)現(xiàn)了對具體個(gè)案中在憲法法律上藝術(shù)自由保障的保護(hù)范圍是否被打開的判斷，即藝術(shù)與非藝術(shù)的區(qū)分功能。上述德國基本法中藝術(shù)自由憲法保障在規(guī)范形成與規(guī)范適用中的二層構(gòu)造是我們可以共享的對藝術(shù)自由提供法律保障和進(jìn)行規(guī)范解釋的基本理性與邏輯，因?yàn)樗唧w地體現(xiàn)出了國家對藝術(shù)的尊重與促進(jìn)義務(wù)，以及如何在規(guī)范框架里給予藝術(shù)盡可能寬廣的創(chuàng)造空間。

然而，任何權(quán)利和自由都不是無限的，為保障社會共同體和他人的權(quán)益，國家都會在一定程度上對公民享有的基本權(quán)利做出限制，當(dāng)然，國家的限制只有在符合了限制理由和要件時(shí)才是合憲的。因而，“合憲的限制”成為了第三層構(gòu)造，在此衡量之下方能最終確定國家與藝術(shù)間的關(guān)系。不同國家實(shí)在法中所規(guī)定的限制理由和要件，使得各國的藝術(shù)自由可能具有了不同的規(guī)范內(nèi)涵，這對確定中國憲法中的藝術(shù)自由的規(guī)范內(nèi)涵意義尤其重大，因?yàn)橹袊鴳椃ㄖ胁粌H規(guī)定了藝術(shù)自由的條款，還有統(tǒng)一的基本權(quán)利限制條款（第51條）以及文化政策條款，它們共同作用于對藝術(shù)自由所進(jìn)行的限制。

四、藝術(shù)自由的限制——立法與行政規(guī)制的正當(dāng)性論證

國家公權(quán)力與社會自治分離與制衡的關(guān)系就像一種此消彼長的“零和博弈”關(guān)系，國家公權(quán)力如果過于強(qiáng)大，那么社會自治的空間就會不斷萎縮，導(dǎo)致社會創(chuàng)造的積極性窒息。而如果社會自治的不斷擴(kuò)張?jiān)谏鐣灾晤I(lǐng)域完全排擠出國家公權(quán)力，最終社會自治也不能自保。⑦鄧正來：《國家與社會——中國市民社會研究》，四川人民出版社1997年，第6頁。德國基本法中作為不受法律保留限制保障的藝術(shù)自由是經(jīng)由聯(lián)邦憲法法院判決中對無法律限制保留的基本權(quán)利所發(fā)展出的“憲法內(nèi)在限制”而達(dá)致了兩者間的平衡，即憲法應(yīng)被作為一個(gè)統(tǒng)一的系統(tǒng)，第三者與之沖突的其它權(quán)利以及憲法所保障的其它法律價(jià)值和秩序，對這些不受法律保留限制的基本權(quán)構(gòu)成限制。⑧BVerfGE 28,243(261)．憲法的內(nèi)在限制要求立法者在面對相互沖突的基本權(quán)利和憲法價(jià)值時(shí)必須承擔(dān)進(jìn)行利益衡量的義務(wù)，為了避免立法者在進(jìn)行法益權(quán)衡時(shí)忽略憲法規(guī)定的顯而易見的差異而過度擠壓那些無法律保留限制的基本權(quán)利，聯(lián)邦憲法法院還特別強(qiáng)調(diào)要遵循“實(shí)踐調(diào)和”（praktische Konkordanz）的原則，即立法者不得偏重某項(xiàng)價(jià)值并使其獲得最大程度的維護(hù)，而是要使所有的法律價(jià)值都能得到最妥善的衡平。⑨BVerfGE 93,1(21);97,169(176).經(jīng)由聯(lián)邦憲法法院的判決，藝術(shù)自由在限制層面常常會受到挑戰(zhàn)的原因逐漸具有了清晰的輪廓，其主要包括了以下幾個(gè)類型：（1）基本權(quán)利沖突（比如人格權(quán)、青少年保護(hù)）；（2）刑法中有關(guān)風(fēng)俗法的具體規(guī)定；（3）自由的基本秩序；（4）對國家象征的侮辱；等等。

以與人格權(quán)侵害相關(guān)的Anachronistischer Zug的判決為例，德國聯(lián)邦憲法法院首先確認(rèn)了：在憲法內(nèi)在限制的情況中，藝術(shù)自由與人格權(quán)互為界限，須在藝術(shù)自由與受到的人格權(quán)侵害之間做出權(quán)衡，即立法者的理性只在于確立一個(gè)不偏袒任何憲法利益、可供個(gè)案衡量的框架，在個(gè)案衡量上則要探究人格權(quán)受侵害的嚴(yán)重程度是否已到對藝術(shù)自由的保障應(yīng)予退讓的程度。首先，鑒于藝術(shù)的高價(jià)值，微小的侵害或者僅僅是一個(gè)嚴(yán)重侵害的可能性的理由是不充分的；但在相互競爭的法益之中，被確認(rèn)無疑是對人格權(quán)利的嚴(yán)重侵害時(shí)，是不能通過藝術(shù)自由而獲得正當(dāng)性的。其次，人格權(quán)受侵害的嚴(yán)重程度取決于個(gè)案中藝術(shù)家在多大程度上讓觀眾從其作品整體內(nèi)容中連結(jié)到真實(shí)的人物，以及當(dāng)觀眾得以建立此等整體連結(jié)時(shí)所造成的人格權(quán)侵害強(qiáng)度。⑩BVerfGE 67,213(229f.)具體而言，聯(lián)邦憲法法院通過判例還確認(rèn)了一些重要的標(biāo)準(zhǔn)，比如藝術(shù)家的表達(dá)是可以被解釋以及需要被解釋的，對解釋來說不可缺少的解釋要素就是對作品的整體觀察的要求以及對作品多種解釋可能之下的選擇標(biāo)準(zhǔn)。在Anachronistischer Zug的判決中，聯(lián)邦憲法法院在權(quán)衡的標(biāo)準(zhǔn)中認(rèn)為應(yīng)從藝術(shù)美學(xué)的觀點(diǎn)出發(fā)，考慮的是一個(gè)普通受眾對這些藝術(shù)作品在其所使用的素材及素材的結(jié)合成為一個(gè)有機(jī)整體時(shí)所形成的觀點(diǎn)。當(dāng)然，對人格權(quán)侵害程度的判斷并不能在任何情況下都只單純考慮作品在“非藝術(shù)的社會領(lǐng)域”中的影響程度，有時(shí)也要根據(jù)具體情況考慮到其在藝術(shù)領(lǐng)域的獨(dú)特標(biāo)準(zhǔn)等，同時(shí)還需要考慮藝術(shù)自由是否侵害到了屬于人性尊嚴(yán)核心領(lǐng)域所保障的一般人格權(quán)。①BverfGE,67,213(230).上述衡量原則與標(biāo)準(zhǔn)的確認(rèn)之中最核心的內(nèi)容在于，藝術(shù)表達(dá)的規(guī)范解釋與涉入人格權(quán)領(lǐng)域程度在論證的邏輯關(guān)系上并不屬于先后或階段式的，故而要決定對人格權(quán)的侵害程度時(shí)，兩個(gè)相關(guān)衡量因素在關(guān)系上是交互作用的，并且只有在個(gè)別情況下綜合了所有事實(shí)才能做出個(gè)別性的判斷。

雖然立法者是透過人民在民主選舉的制度下所產(chǎn)生的，而法律也是經(jīng)由立法者以民主化或多數(shù)決的程序所制定的，但有一些基本權(quán)利在人類歷史進(jìn)程中展現(xiàn)出了其保障少數(shù)人的特質(zhì)，面對公益及國家目的，藝術(shù)自由在歷史上極具易被否定的傾向。②德國學(xué)者格羅塞曾經(jīng)指出：“差不多每一種偉大藝術(shù)的創(chuàng)作，都不是要投合而是要反抗流行的時(shí)尚。差不多每一個(gè)偉大的藝術(shù)家，都不被公眾所推選而反被他們所摒棄。”具體可參見杜強(qiáng)強(qiáng)：《憲法上的藝術(shù)自由及其限制——以“敏感地帶”行為藝術(shù)案為切入點(diǎn)》，《法商研究》2013年第6期。在上述基本權(quán)利教義學(xué)的結(jié)構(gòu)之中，藝術(shù)自由不僅避免了以本質(zhì)上不適合的多數(shù)決的構(gòu)成要件來加以限制，而且為國家基于審慎衡量后的限制保留了空間。一個(gè)合乎時(shí)代和定位于社會的基本權(quán)利的解釋使得藝術(shù)的價(jià)值和自身規(guī)律在法律的視野里得到了充分注意。

需要特別指出的是，相對于德國基本法將基本權(quán)利的限制規(guī)定放在每個(gè)獨(dú)立基本權(quán)利中加以規(guī)定，我國憲法則是通過第51條整體上規(guī)定了對基本權(quán)利的限制，③《中華人民共和國憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”這屬于用統(tǒng)一規(guī)定的形式將“國家、社會和集體的利益”、“其他公民的自由和權(quán)利”列為法律限制基本權(quán)利的正當(dāng)理由。這里包含了兩層憲法意義：一是憲法在保障基本權(quán)利的同時(shí)，肯定其與他人利益及公益間存在的緊張關(guān)系，故授權(quán)立法者可以限制公民的基本權(quán)利；二是針對立法者所設(shè)置的限制，憲法決定立法者只能出于必要的他人利益和公益目的，始得限制基本權(quán)利。就此而言，此條款具有雙重限制的功能；既限制主張基本權(quán)利的公民又限制立法者的立法裁量。

這樣規(guī)范的結(jié)構(gòu)，造成我國憲法中規(guī)定的所有基本權(quán)利都可以由立法者制定的法律加以限制。所謂“防止妨礙他人的權(quán)利和自由”是要求基本權(quán)利主體不得超出自己的權(quán)利范圍去侵犯他人的權(quán)利范圍，屬于禁止權(quán)利濫用的概念。④陳新民：《論憲法人民基本權(quán)利的限制》，載《憲法基本權(quán)利之基本理論（上）》，三民書局1993年版，第188頁。因此這里涉及的是基本權(quán)利沖突的問題。也就是說，此時(shí)國家要介入個(gè)人的生活領(lǐng)域必須是因?yàn)閭€(gè)人的基本權(quán)利已直接侵犯到他人的基本權(quán)利，國家必須對此做出利益衡量而去限制個(gè)人的基本權(quán)利。這其實(shí)就是德國憲法學(xué)說中的“憲法的內(nèi)在限制”的內(nèi)容。

然而，在藝術(shù)自由不妨害“國家、社會和集體的公共利益”的限制之中，重點(diǎn)在于確定何為“公共利益”。公共利益是典型的不確定法律概念，關(guān)鍵之一是用來確定“公共”的范圍的受益主體；關(guān)鍵之二則在于確定利益意義的利益內(nèi)容，一般認(rèn)為應(yīng)以價(jià)值為利益的中心要素。利益就是主體與客體間一種價(jià)值形成的過程，客體被評價(jià)為能給主體帶來好處或目的，所以利益的建構(gòu)需要一個(gè)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。通常的觀點(diǎn)認(rèn)為“公共利益”涉及社會上多數(shù)人的主流意見，牽涉到民主的多數(shù)決問題。因此在對藝術(shù)自由的公共利益限制中，國家和社會主流文化族群都可以依據(jù)其多數(shù)的權(quán)力優(yōu)勢而通過立法排斥少數(shù)的非主流文化。但是正如本文前述分析所表明的，藝術(shù)創(chuàng)造內(nèi)在所具有的反多數(shù)特質(zhì)決定了其與公共利益間的沖突并不能全部交由立法者的民主多數(shù)程序來決定。因?yàn)閼椃ㄔ揪褪且幌盗袃r(jià)值理念的結(jié)合體，公益的客觀評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)自然應(yīng)導(dǎo)源于此，以便使公益有一個(gè)更客觀的評價(jià)基礎(chǔ)。國家目標(biāo)條款可以被視為是憲法中依具體事項(xiàng)而進(jìn)行具體化的公共利益，也就是制憲者或修憲者刻意設(shè)定的客觀價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，判斷某些事物、行為或狀態(tài)對不特定多數(shù)人是有利的，并且從效力上來說它也可以直接約束立法、行政與司法機(jī)關(guān)。因此，透過憲法上的“國家目標(biāo)條款”規(guī)定，制憲者或修憲者已明確斷定了共同體值得追求的憲法上公共利益的具體輪廓。如前文所述，我國憲法在序言和總綱部分詳細(xì)制定了有關(guān)文化主題的客觀規(guī)范，可以從中得出憲法中的文化政策強(qiáng)調(diào)的是以國家為主導(dǎo)的某種核心價(jià)值觀。現(xiàn)在的憲法理論一般認(rèn)為，當(dāng)基本權(quán)利的限制是來自于憲法本身的限制規(guī)定時(shí)，公權(quán)力的干預(yù)當(dāng)然具有正當(dāng)性并且是合憲的。⑤Afeld.Katz,Staatsrecht,Heidelberg 2005,S.303.那么在法教義學(xué)的框架中，簡單地以不妨害公共利益作為藝術(shù)自由的前提正好給予國家管制藝術(shù)自由以充分正當(dāng)性空間。黑格爾曾提出的國家干預(yù)市民社會為正當(dāng)?shù)膬蓚€(gè)條件之一，就是為了保護(hù)國家自己界定的人民普遍利益時(shí)國家可以直接干預(yù)市民社會的事物，這實(shí)際上是從“國家高于社會”的理論上去建構(gòu)國家與社會的關(guān)系的，多少含有“國家優(yōu)于社會”的理念。事實(shí)上國家也就此化身為了公民的道德和文化領(lǐng)袖，藝術(shù)自由概念本身的創(chuàng)造性特性很容易因應(yīng)社會主流意見的影響而逐漸喪失。

我國憲法中的藝術(shù)自由似乎藉由這一保障和限制的框架而獲得了一個(gè)不同但清晰的規(guī)范內(nèi)涵。但是如果把研究重新返回到憲法中有關(guān)規(guī)定藝術(shù)自由的條款這一起點(diǎn)，我們普遍承認(rèn)作為基本權(quán)利的藝術(shù)自由首先是個(gè)人的基本權(quán)利（Individualgrundrecht），卻經(jīng)常忽略了它還是重要的基本原則規(guī)范（Grundsatznorm)。這意味著藝術(shù)自由保障首先包含了一個(gè)調(diào)整藝術(shù)生活領(lǐng)域與國家間關(guān)系的客觀原則規(guī)范，同時(shí)這個(gè)規(guī)范保障每一個(gè)在此領(lǐng)域的行動者有個(gè)人的自由權(quán)利，即藝術(shù)自由不僅是對于自由的藝術(shù)活動（die freie kuenstlerische Betaetigung）而言最為重要的基本權(quán)利，而且是對于藝術(shù)領(lǐng)域（der Lebensbereich Kunst）而言作為價(jià)值決定的基本原則規(guī)范。⑥Armin Klein,Kulturpolitik,eine Einfuehrung,3.aktualiesierte Aufl.,Wiesbaden 2009,S.79.因此憲法第47條對藝術(shù)自由的保障并不是在陳述一個(gè)既存事實(shí)，而是在表達(dá)制憲者的目的和價(jià)值判斷。在1982年憲法修改過程中，憲法修改委員會對藝術(shù)自由條款幾乎沒有進(jìn)行討論。但是每一部法律都有自己的歷史發(fā)展背景，這一背景對于法律含義的確定至關(guān)重要。1954年憲法第95條本來規(guī)定了公民有藝術(shù)創(chuàng)作的自由，1975年憲法卻將其刪除。鄧小平同志在1979年指出：“文藝這種復(fù)雜的精神勞動非常需要文藝家發(fā)揮個(gè)人的創(chuàng)作精神，寫什么和怎么寫，只能由文藝家在藝術(shù)實(shí)踐中去探索和逐步求得解決。在這方面，不要橫加干涉。”⑦鄧小平：《在中國文學(xué)藝術(shù)工作者第四次代表大會上的祝詞》，載中共中央文獻(xiàn)研究室編：《三中全會以來重要文件選編》（上），人民出版社1982年版，第20頁。相對于文化大革命時(shí)期藝術(shù)自由遭到嚴(yán)重踐踏的事實(shí)，藝術(shù)自由重新進(jìn)入憲法或許已經(jīng)表明了1982年憲法修改者再明確不過的目的。因此，源自藝術(shù)活動本身的免予過度干預(yù)的自治要求與我國實(shí)證法中國家公權(quán)力發(fā)動限制的廣泛依據(jù)間的矛盾，體現(xiàn)出了我國憲法文本體系內(nèi)部的張力。到底是基于本質(zhì)上保障少數(shù)人特質(zhì)的藝術(shù)自由而對在我國憲法中憲法管制正當(dāng)性理由應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格檢驗(yàn)，還是把實(shí)定憲法中的文化國家目標(biāo)條款作為廣泛限制的正當(dāng)性理由，這可以被簡單化為憲法理論中以憲法解釋為解決方法的具體問題，但從藝術(shù)自由的憲法保障政策而言，我們其實(shí)面臨一次更艱難的選擇。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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A

1005-9512（2014）06-0058-09

張慰，南京大學(xué)法學(xué)院暨中德法學(xué)研究所講師，德國圖賓根(Tuebi ngen)大學(xué)博士候選人。

*本文受南京大學(xué)985三期項(xiàng)目資助。