法學話語中的法律解釋規則

摘 要：法律解釋方法的核心是法律解釋規則，即各種理解、解釋和運用法律的規則。幾乎所有關于法律解釋方法的理論，其目標都是探尋法律解釋規則的構建與運用。為了證成這一判斷，梳理與不同意識形態相匹配的具體法律方法很有必要。這種概括不是對法律方法純粹歷史的考察，重心在于說明法律解釋規則的實踐意義。我國的法律方法論研究即將進入第二個發展階段，即在關注一般理論研究的基礎上，開始法律解釋規則及其運用研究。這是展現法學理論和法律方法論實用品格的開始。對法律解釋規則的認識可以從多個角度展開，重點從法治意識形態、法律方法的進化以及與相近概念的比較三個方面進行詮釋。

關鍵詞：法治 法治思維 法律方法 法律解釋 法律解釋規則

中圖分類號：DF0 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）01-0107-16

目前基層法院很多法官在方法的運用上，基本處于自發狀態而不是自覺狀態，法律方法的理論研究與基層的實際需求有很大的距離。法官們常常抱怨法律不夠用，理念不好用，方法不會用，政策老變化，因而期盼上級法院能為基層搞些經久實用的裁判規則，并能提供一些固定的辦案思路和方向。不迎合這種要求，就有理論脫離實踐的意味，而迎合又難以做到。不脫離實踐的經驗性描述不能稱為理論，但脫離實踐就會成為純粹的理論。所以我們需要秉承一種看似矛盾的姿態：理論研究的思維走向必須脫離實踐，而研究理論的功能需要面向實踐、服務實踐。就法律方法論的研究來說，無論它多么接近實踐，但其主要表現形式還是理論形態，與那種純粹的理論研究相比，法律方法論能夠做到的也只是挖掘一些貼近實踐的思維規則，并用于指導關于實踐的思維決策。

一 、受意識形態影響的法律解釋規則

法治思維也可以稱為法律思維，兩者的叫法雖有些細微差別，但從總體上看是一回事。一般認為，法律思維規則是技術性的，不受意識形態的影響。但我們的研究將證明意識形態對法律思維規則影響很大。在不同的意識形態影響下，法官們會選擇不同的法律思維規則。法律思維規則包括法律發現規則、法律解釋規則、法律論證規則、法律修辭規則、法律推理規則等。從總體上看，法治思維是一種以簡單應對復雜的思維方法，法律人在解決復雜案件的時候總是拿已經明確的法律規則來衡量具體復雜的案件。然而，在真正進行法律思維的時候，簡單的法律與復雜的案件、一般的法律與具體的情景糾纏在一起，對那些在立法者看來簡單的法律需要重新解釋和論證。這意味著法律發現、法律解釋和法律論證的規則運用是一個復雜的思維過程。傳統文化、案件情景、人情關系、價值取向都在影響著對法律的理解、解釋和運用。并且，要想準確地理解法律，不僅需要對思維規則進行排列組合、重新解釋，還需要一些經驗積累。法治思維的形成需要把經驗上升為思維規則。閱讀現成的法律思維規則不是件難事，但要把其變成法律人思維的常態需要進行長期的訓練。在這種整體辯證的理論支配下，包含意識形態內容的經驗始終左右著法律人的思維，以至于我們的法律方法論研究始終難以進入對思維規則的運用研究。法律思維的規則沒有成為法治思維的組成部分，不能獨立地發揮作用，與法治相匹配的思維規則難以主導法律的運用。我們深知，在任何情況下對法律思維規則的選擇都不可能離開意識形態，但我們必須清楚法治對意識形態的約束作用。筆者重點分析法治意識形態和政治意識形態對法律解釋規則的影響。

（一）形式法治與實質法治區分出現相互矛盾的思維規則

學界關于形式法治與實質法治的區分研究，一方面使人們更加清晰了法治的內涵，但同時也給法治思維帶來了混亂。把法治劃分為形式法治與實質法治是一種法治意識形態。這種劃分左右著法律話語權的地位。在形式法治之下，法律話語權地位較高，而在實質法治之下，法律話語權衰落，政治、道德、價值言辭地位上升。問題在于人們可能對這兩種法治意識形態不符條件地隨時轉換。一般認為，形式法治與自由資本主義階段相適應，強調嚴格運用法律的方法，主張在政治上實行憲政民主，倡導個人權利，保障公民自由，用法治方法改造社會。形式法治確定了法治的基本原則，諸如罪刑法定、無罪推定、罪刑相適應、契約自由、法律面前人人平等、正當程序等，并把這些原則寫進法典。法律的法典化（或者說判例法已經有足夠的積累）以及在此基礎上的依法辦事是形式法治的顯著特征。在思維方式上或者所使用的方法和規則，主要是法律發現和法律推理，對法律解釋方法始終保持著適度的警惕，害怕解釋方法對法律意義安全性構成威脅。不過，在思維方式中突出強調規則和程序的剛性，對實現法治的限權有重要作用。形式法治在對法律意義的探尋中突出了法律文本的固有意義，導致在司法和執法過程中，主體能動性在一定程度上受到了壓抑。在法國曾經出現過因為法律沒有明確規定而拒絕審判的現象。其中折射出的理論問題是，由于過度強調邏輯推理方法的運用和判斷的法律屬性，而使法律與社會之間出現緊張關系。一般正義和個別正義、法律與社會、規范與價值等方面的沖突，影響了法律判斷的可接受性。隨著資產階級對政權的牢固把握，早期用于限制貴族權力與任意的法治已經觸及到了資產階級的權力。因而要求改變過于嚴格的法律解釋方法，目的解釋成為超越文義的正當性理由。

法治在世界范圍內經歷了多年的進化，即使從資產階級法治算起也有三百多年的歷史。然而，“世界上有60億人口，超過一半的人們在法治領域之外生活。他們所在的地方，將法律視為障礙，而不是進步的工具；把法律看成威脅，而不是希望。在他們眼里，法律是一種需要繞行的東西，而不是需要接受的東西。他們不理解法律”。①但這種現象的存在只是法治進程中的一個側面，并不能反映多數人的意愿。法治原本就是精英選擇的產物，并不是民主決策的結果。從總體上看，形式法治的出現標志著人類文明的進步與發展。然而，隨著法律的法典化以及對法律權威的絕對化，人們的行為都被圈進了法律的籠子，于是人們就開始了對法律的突圍。理由就是法律的籬笆太緊，難以適應千變萬化的社會；過于機械的司法、執法，使法律顯得過于僵硬，因而需要引進更多的實質因素以松動法律的剛性。對實質法治的呼聲不絕于耳，最近一百多年的法學主流，如現實主義法學、社會學法學、批判法學以及后現代法學的主調基本如此。從法治歷史的發展階段來看，也經歷了由形式法治向實質法治或者由現代法治向后現代法治的發展。嚴格說來，現在也不是后現代法治，而是一種形式法治與實質法治的混合模式。

在中國研究法律方法論必須注意一個問題，即以歐美為代表的法治思維在走向上與中國是錯位的。歐美國家在經歷了嚴格法治時代以后，開始掙脫形式法治的約束，要用看得見的實質正義去實施法治。歐美法治思維的發展，經歷了從形式法治到實質法治、從克制司法到能動司法、從文義解釋到社會學解釋、從規則解釋到原則解釋、從文本解釋到目的解釋的轉變，這大體上標志著西方法治思維的發展軌跡。但是，在中國權力還沒有進入籠子，法治建設才剛剛起步，甚至可以說在沒有邁開步伐的時候也跟著西方呼吁實質法治，這就是思維方式的錯位。在沒有經過嚴格法治的時候，徑直呼吁實質法治；在法律還沒有權威的時候開始把能動司法作為理念；在法律解釋方法上，文義解釋還沒有搞清楚，政治上的目的解釋已經占領司法意識形態；在法治思維上還沒有認真對待規則的時候，泛義上的原則解釋已經有代替規則解釋的趨勢。傳統的法律方法還沒有嫻熟把握的時候，修辭論辯、外部證成的方法已經成了學界歡呼的法律方法。不是說這些法律方法不重要，而是說在中國目前的語境下需要有恰當的定位。

出現這種情況有兩個方面的原因：一是在法治建設上，中國是一個后進的國家，法律、法治、法學緊跟西方，應該屬于后發達國家的“優勢”。很多人不假思索就把西方的藥方用于診治中國的病癥。很多研究者的思想老是停留在是否能夠正確地理解西方的思想，而沒有放到如何解決中國的現實問題，沒有注意到中國法治需要什么樣的理論。二是中國固有文化傳統能夠自然地接受西方的現實主義法學以及后現代法治理論。或者換句話說，后現代法學等所批判的分析性文化的缺點，恰恰用的是整體性文化的優點，所以我們很難接受分析性文化，但卻很容易接受融貫論的實質法治理論。這就造成了中國法治還沒有走向分析或稱之為現代的時候，就被動地接受世界法學發展的后現代潮流。在西方解構法治的時候，中國恰恰需要嚴格法治。中國需要用西方的分析性法治思維來彌補整體性思維的缺陷。分析性文化帶動西方人的思維逐步接近法治，雖然不時出現機械司法的法治之惡，但也保持了法律的權威。這是中國整體性文化所不具備的。中國文化對法律意義的整體性稀釋使得我們的法治建設似乎不像是法治，更像是對法治的解構。對形式法治我們過早地看到了它的缺陷，在整體性思路下我們更愿意接受實質法治。

法治觀念發展致使法律解釋方法也在不斷地變化。有人認為，“一個好的法官與其說是一個斬釘截鐵的英雄或義正詞嚴的斗士，不如說是一個啰啰嗦嗦、猶猶豫豫、不斷掂量‘一方面，另一方面的學究——正是這種啰嗦和猶豫顯示出一個法官的審慎和平衡感”。②這表明，人們已經不滿足于那種建立在形式邏輯基礎上一刀兩斷的形式法治的思維方式。原本形式法治是為了限制政府的權力而設置了法律規則與程序，從而保障市場的自由和保護資本的權力。然而，“市場經濟從來就是有毒的，不僅我們的先人認識到了，西方市場經濟的精神教父亞當·斯密也認識到了。他說，市場經濟中的每個人都是自私自利的，但他們卻通過看不見的手無形中促進了大眾利益。人們為斯密發現的那只看不見的手所吸引，卻忽略了他思想的重要前提：市場是以人性中的惡作為動力的，每個市場經濟中的主體都是自私自利的。自私有意插花，利他則是無心插柳。一個人犧牲他人來保全自己，并不違背市場的利己法則。正是由于對于人性惡以及市場毒性的清醒認識，西方人才努力給市場經濟戴上兩個籠頭：信仰和法治。代表前者的是基督教，代表后者的是憲政與法治”。③

（二）中國當代法治觀念的發展及其法律解釋方法的變化

西方法治與法律解釋方法的演變，特別是關于實質法治的思想對中國法治思想影響很大。因為這種思想與我們固有的關于法治的看法有很多相通之處。在上個世紀80年代粗糙的政治法治思想中，一些人奉行形式主義法治理念，設想首先制定完善的法律體系，然后嚴格按照法律來依法辦事就能實現法治。在此基礎上制定了“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的社會主義法治的基本要求。這一基本要求在思維路徑上沒有問題，但在實踐中卻出現了很多問題：一是關于罰款的法律被過度使用；關于權利保障的法律實施很不到位；對權力實際上沒有形成有效的約束。特別是在政法思維主導下，這一要求沒有得到很好的貫徹。從當今法治建設的需要看，社會主義法治的基本要求并沒有過時，十八大以后對社會主義法治的更精致表述是：“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”。但是，與社會主義法治這一基本要求相伴而生的卻不是形式法治，而是對這些要求的破解。正面的反對之聲沒有，但側面的消解卻隨處可見。

很多法律人從這種原則性的要求中悟出的是：法治就是有了法律以后，有人去執行就可以實現了。這是把法治思維過于簡單化了，簡單到了可以忽略法律的權威和法律方法存在的程度。④近幾十年來，司法執法沒有或者很少有法律方法的需求就是這種思想的折射。這不僅是因為法治的基本要求不等于法治的現實，更主要的是因為那時我國的法律體系還不完善，無法可依的問題尚未解決，更難言依法辦事。現實的情況基本是法律由于過度的體系化而顯得繁瑣。法律多得已經到了連法律人都不可能全部把握的程度，然而，人們依然感覺到法律不夠用。法律人根本就沒有窮盡現有法律的功用，只是在簡單的法律與事實對比中，發現了法律的不足，或模糊、或漏洞、或難以和案件吻合。

筆者認為，我國的社會主義法律體系形成以后，貫徹社會主義法治的契機已經到來。但即使有了較為完善的法律，也很難實現形式法治的要求。因為在貫徹法治的過程中，很多人發現法治的本質是對權力的約束。于是就開始抱怨形式法治的弊端，主張形式法治與實質法治的統一，但兩者的統一根本就沒有方法做到，因而只好提出用實質法治取代形式法治。就在中央提出依法治國，建設社會主義法治國家的方略后不久，很多難以容忍形式法治的官員開始倡導能動司法、社會效果與法律效果統一等實質法治的觀點。這就出現了中國法治建設的奇特現象：一方面大張旗鼓地宣傳法治，要求全面推進社會主義法治，另一方面大講法治建設的政治、特色、國情；一方面要以現代法治作為建構的目標，另一方面又要求現代法治遷就本土的政治、文化、心理以及慣常的思維決策模式。這兩種相互矛盾的認識常常相互牽制，使法治的作用逐步范圍萎縮、功能減弱。這不是說，實質法治論者有什么不良的動機，而是沒有從方法論的角度考慮問題，把本來屬于方法論范疇的能動司法、法律預測當成了司法的理念。

亞里斯多德對法治的定義翻譯成中文多是這樣表述的：已經制定的法律得到普遍的遵守，而大家所遵守的是良好的法律。人們對這句話反復引用很少懷疑。徐祥民教授說，這是一個有翻譯錯誤的概念，筆者雖然認同徐教授的看法，但卻不敢妄加評說。英國大法官所著的《法治》一書中這樣表述亞里斯多德的法治定義：有法律來統治勝于某人之治，因此，甚至是法律的護衛者也遵守法律而行事。⑤在英國，法律具有一致性和絕對的權威。這當然不是說，在英國不存在高于實在法的自然法，自然法是永恒法，是具有客觀含義的普遍法，只是自然法不能隨便使用。而在中國由于亞里斯多德的法治定義的廣泛傳播，使得我國學人心目中的法治之法有兩種：法律和良法。這種兩分法導致了法治之法的相對性。中國沒有自然法的概念，掛在人們嘴邊的是良法。然而，良法是一種主觀評價的產物，可以根據政治、經濟、道德、文化等各個方面的評價而得出。良法的概念為不遵守法律提供了理由。其實，在我國法律人的意識中，法律之上不僅有良法，還有很多高于法律的其他因素，如因大局意識、社會效果等可以修改法律，可以不顧法律的規定進行裁判。

有學者指出，“憲政社會主義是順應歷史大勢應運而生的救世良方”。⑥憲政理念的核心是用法律規則和程序限權，憲政就是限政，是“在尊重個人自由的基礎上，以公民社會為本位，以人民民主憲政為本質特征，以科學民主制為基本組織原則，以社會公正與平等為核心價值，以促進公民自由發展為己任，全面構建社會主義物質文明、政治文明、精神文明、生態文明與社會文明”。⑦憲政原本就是在形式法治階段提出的著名命題，意在強調憲法的權威以及法律對政治的約束作用，從其本質看不過是法治的替代詞。但有些人認為，這里面包含了資產階級或西方敵對勢力和平演變的禍心。很多人把一些敵對勢力的目的等同于憲政的功能，存在著邏輯思維的混亂。他們已經忘記了我們的憲法是執政黨和人民共同制定的最高法律。憲政或形式法治無非是在強調：凡是法律規定的就要照辦。從方法論的角度看，其他的政治目標都是添加的意義，形式法治在方法論上的缺陷是拿現成的規范去限制人的思維，宰割、剪裁無限豐富的行為。從實踐是檢驗真理的唯一標準來衡量，這可能是有問題的。因而，法治意識形態的建立既需要清理過時的政治意識形態，也需要反對把形式法治絕對化，要把法治思維和法治方式當成治國理政的基本手段，需要注意法律規則和法律解釋規則的語境因素。

最近中央號召全面推進法治，把法治思維和法治方式當成化解社會矛盾的基本方式，這就要求我們必須找出與形式法治相適應的解釋法律的方式。呼吁實質法治的學者忽視的問題是：在我國文化思想中規則意識很差，主要表現為對法律規則和法治思維規則不尊重，對法律的理解、解釋和運用過于靈活，常此以往，對于執政黨的統治、社會秩序的形成以及國家長治久安非常不利。有學者認為，“目前中國陷入困境的主要原因，是由于政治體制改革滯后，導致我們缺乏能夠抑制種種社會弊端的機制。中國主要是缺乏法治。因此當前要做的，是盡快實現由人治向法治的轉變”。⑧在筆者看來，后一個判斷非常重要，他說的法治就是形式法治。中國即使是進行了政治體制改革，也要加快甚至優先完善法治。既要考慮到中國的國情，但不能用國情否定法治的普適性。各種各樣基于實質的理由，隨時可以挑戰法律的權威。這不利于全面推進社會主義法治建設。法理學能做的專業性貢獻就是論證社會主義法治實現的可能性與現實性。把法治意識形態化也是法理學者的責任，但不能把形式法治絕對化。

堅持實質法治的更多是一些實務工作者，包括一些政府官員、奉行現實主義的法律人、倫理學者、社會學家等。很多人認為對于法律意義的理解需要更寬廣的視野。在中國，建設法治最大的本土資源是政府和政黨的推動力。人們發現“經濟體系的制度化和法律化是主權國家間的事情，沒有政府的卷入，制度化和法律化就無從談起。任何政府需要考慮的不僅僅是經濟，還有政治和戰略”。⑨在現階段，強有力的政府是社會穩定、經濟發展所需要的。完全由選民支配的政府，在法治還沒有健全的時候是不合時宜的。因而不僅選舉式的民主需要暫時擱置起來，而且限權意義的法治也不能徹底實行。然而，這種認識等于放棄了法治，難以解決由腐敗而衍生的一系列問題，更難以化解官民沖突。在中國，確實需要完善法治，首先把形式法治搞好，把權力圈在籠子里面，然后再展開民主建設。實踐已經證明，在很多第三世界國家，由于沒有形式法治的保障，許多基于實質考慮的權力、權利、正義、自由、民主等都變成了虛幻。“民主政治所給予的權利大多是理論上和法律上的，而非實際上的”。⑩如果權利不是發自公民內心的追求，政府不可能進行徹底的推動。社會需要全面提升法治思維水平和運用法治方式的能力，不僅包括官員能力的提升，還包括公眾思維水平的提高，只有這樣才能為民主的實現打下法治基礎。

人們沒有看到，過度強調實質法治實際上是向無法治時代的回歸。人類歷史的早期并不存在法律，也沒有法治，那時所有解決問題的方式都是實質主義的。人類社會的早期不是沒有紛爭，而對于紛爭除了靠實力解決外，似乎沒有好的辦法。沒有規則的世界，處于混沌狀態。形成秩序、解決紛爭就需要一般的標準和規范。法律的含義是規則，標準意義上的法律是伴隨著解決紛爭的規則而出現的。規則變成了法律，就成了制度性的。我們要思考的問題是：制度性的規則對人們的思維有約束作用，但是在制度性的規則之外，還有其他的思維規則，這就是法律方法論。法律方法講的是作為制度性的法律的運用方法，主要研究的是法律思維規則，這種思維規則雖然在制度性法律之外，但對正確理解、解釋和運用法律有積極的意義。在對法律定位或定性時，人們把概括性、抽象性、規范性的制度性法律稱為形式法律，對形式法律的遵守稱為形式法治。其實形式法律是有內容的，這種內容就是對某種實質的形式化反映。它的形式化表現在能夠作為行為規范和判斷標準，并且具有明確性、可預測性——即意義的固定性，對它的遵守而產生的秩序人們就把它稱為形式法治，而對明確的形式規定以外的規范或標準則稱之為實質法治。通往實質的路徑是一系列對法律解釋的開放性規則，如目的解釋規則、論辯修辭規則、社會學解釋規則、價值衡量的規則等。這種解釋規則和與形式法治相適應的解釋規則構成了法律解釋規則最基本的區隔。這是我們選擇使用法律解釋規則的程序依據，即只能在優先適用或窮盡適用了形式法治的解釋規則以后才能適用的解釋規則。與形式法治相適應的解釋規則包括：文義解釋規則、體系解釋的規則、語法解釋的規則等等。

法學上的形式與實質與哲學有著不同的內容，哲學上的形式與實質是對某一事物的認識，而法學上的形式和實質則以是否遵守明確的法律為判斷標準。接受明確法律的約束就是形式法治，而在形式法律以外尋求標準和規范的就是實質法治。形式法治與實質法治的劃分不是對事物的認識論范疇，而是對法律如何運用的開放性方法論。

（三）重視法律規則和法律解釋規則的作用

過度地強調對法治理解的實質因素造成了兩個方面的風險：“其一是在追求法治共同目標和學習西方式‘好制度的同時失去文化和理論的社會根基，其二是在追求自身文化和制度認同的過程中，通過‘特色化和‘地方化淡化甚至驅逐了法治目標本身，而重回政治權力、潛規則主導的非法治狀態”。對國情的強調自有它的道理，但是對國情的看待不能是片面的，不能用一己之私所認定的國情否定其他國情，進而否定法治。胡星斗教授認為，根據中國的國情，憲政應該優于民主，建設法治國家優于民主國家。在中國法治建設中應該不折不扣地貫徹憲法法律至上，承繼社會主義核心價值觀，發展公平的市場經濟，鏟除特權腐敗和利益集團的腐敗，建設人本、人道、公正、公開、共有、共富的現代中華文明，實現四民主義：民有（人民擁有主權），民授（人民授權），民治（基層人民自治）、民享（人民分享成果）。四民主義可以避免暴民政治、馴服權力，保障市場經濟和諧平穩發展，避免民族主義和民粹主義。然而，現實的情況是，在片面的特色論、本土資源論支配之下，人們的思維在不知不覺中走向了法治的反面，思維決斷的合法性出現了危機。

很多人認為，迷信法治會使人們的思維呆板，繁瑣的程序和嚴格的規則缺少靈活變通，不適合中國的國情。由于法治追求平等，很快就會打破傳統的威權秩序，好不容易樹立起來的效率觀念很快就會消失。在中國，建設法治是一種理想主義，這種辦法在秦代已經嘗試過，證明很不好使。秦帝國在滅亡過程中，曾出現了中國歷史上影響很大的事件。當年抱有理想主義的項羽輸給了現實主義的劉邦。“于是，往后的兩千多年，中國人人都不想當項羽，只想當劉邦”。這說明，對待法治的實用主義態度不是今天才產生的，而是有著深厚的文化土壤。但是，放棄形式法治的優先性是危險的，實質主義的思路蘊含著革命思想的種子。比如，有些新左派循著實質主義的思路進行了理論上的推理，認為改革開放最大的受益者是官僚資產階級及其家族，中國已經變成資本主義國家。有人在“烏有之鄉”上發表文章認為，“當今中國現行的法律是保護壞人的法律。這是因為，參與立法的都是清一色的西門慶式的壞人。正因為如此，中國的現行法律是中國面臨大動亂的根本原因”。法治表面上是對權力的控制，但實際上卻是一個國家的統治者調控能力和合法化能力的體現。沒有這種能力，文明的管理方式難以建立起來。但需要警惕陷入國家主義的陷阱。

我們對形式法治的呼吁，無非是要展開“法治是規則治理的事業”的命題，認為這里的規則不僅包括法律規則，還包括維護法治的思維規則。只有在改造人們的思維規則基礎上，才能夠全面推進法治建設。法治思維規則是指根據法律規則展開的思考，法律規則是法律人思考的依據，包括關于法律的解釋規則、修辭規則、論證規則、論辯規則、發現規則、推理規則。這些規則對于正確理解、解釋和運用法律有重要作用。盡管法律解釋規則與法律規則聯系密切，但是我們需要清楚法律規則與法律解釋規則的區別。從大的方面看，法律規則是行為規則，而法律解釋的規則是思維規則。法律對人行為的約束，必須通過思想。法律所能控制的是有意志的人。在人們看來，能否在思維領域接受法律規則是一個復雜的問題。不能約束人的思維就難以規制人的行為，所以有人主張把所有的思維規則都上升為法律規則，但實踐證明這是行不通的。只有那些與行為有直接關聯的思維規則才能表述法律規則。就像道德規則可以提出這樣那樣的要求，但由于道德規則有很多的場景依賴因素，不宜表達為法律規則。法律思維規則和法律規則比較，“它們具有靈活性，沒有約束力，實際上只是對法規、契約和其他文件里的短語和措辭的真實含義提供指導。如果它的含義與相關的用語或措辭之最為合理之意義不一致，則不予適用”。

法律解釋規則可以分為廣義和狹義兩種：廣義的法律解釋規則包括法律規則，因為法律規則是法律解釋活動必須遵守的。然而這樣的話，法律解釋規則的研究似乎就沒有了意義。法律解釋并不完全是法律規則的運用，除了必須遵守法律規則以外，人們還必須遵守法律解釋特有的思維規則。所以，狹義的法律解釋規則在制度上沒有具體的規定，只是法律人在解釋活動中選擇使用的規則。如果在法律中有具體規定的話，我們就直接將其稱之為法律規則。法律規則是法律解釋的根據，是合法性思維得以成立的前提性條件。一般認為，司法過程就是法律解釋的過程。依此來推斷，法律解釋的規則與司法規則具有同一性。對法律的理解與解釋，目的在于規范人們的行為，“所以首先要理解法條的文本，然后才適用于具體的個案”。狹義的法律解釋規則是在制度上沒有完整的規定，但是對法律解釋活動有指導意義的思維規則。它不像法律規則那樣必須遵守，但對法律人的思維活動有重要的指導意義。嚴格起來說法律解釋規則是一種準法律規則。法律解釋規則對嚴格形式法治的推理形式來說是一種解毒劑，可以緩解法律的嚴格、緩解法律與事實之間的緊張關系。法律解釋規則“作為默認規則，這些準則通常是借助下述方式來證明自身合理性：或者（1）這些規則能夠反映立法者的偏好，因此可以作為現成條款進而起到降低立法起草成本的作用；或者（2）作為民主推動法則，法院可以運用這些規則得到立法響應”。

我們應該看到，法律解釋是一種專業性很強的思維活動，完全依靠民意決定法律的意義，很難完成法治的任務。對中國來說，法治需要啟蒙，法治思維需要訓練和長時間法治實踐的積淀。在法治思維水平較低的情況下就把法治的命運交給民主、民意，法治根本不可能實現，社會反而會陷入混亂之中。哈佛大學專門研究中國社會趨勢的社會學家馬丁·K懷特說：“大部分的中國人并沒有因為不平等程度的加劇而憤怒，令他們惱火的不是貧富矛盾，而是權力體制和程序上的不公正。”我們必須承認很多思想家觀察問題的敏銳，但這種抱怨式的深刻難以解決問題。離開法治的實用主義路徑，即使能解決一時的問題，也難以解決社會發展的根本問題。具體問題具體分析是在告訴我們，該怎么辦就怎么辦，沒有明確、清晰的解決問題的思維路徑，這是一種法律必須適應社會的想法，放棄了法治理想。抱怨體現了人類思維的惰性。最近中央提出的用法治方式解決問題的思路，標志法治的進步，是對各種抱怨的對策性回應。法治方式帶有改造社會的重任，是在權力與權利之間尋求一種平衡。法治方式雖然有時也強調就事論事，但運用法治方式解決問題，離不開法律規則和法律解釋規則。

“法治原則要求法律規則必須明確清楚，公眾無需猜測其含義。其應該具有廣泛性，而不能僅限于某一特殊群體或個人”。我們有沒有勇氣像當年改變計劃經濟體制那樣，把法治貫徹到底。在依法治國建立社會主義法治國家的治國方略確定以后，法治的進步只是表現在社會主義法律體系的建成上，法治意識形態卻淹沒在高尚道德、政治修辭和社會效果等永遠正確的虛幻之辭中。諸如，在法律判決還沒有作出來以前就要求法官根據社會效果論斷裁判，表面上看是后果決定論，但實際上是一種過于自信的先知先覺。在對法律和法律體系態度秉承辯證思維的過程中使得人們對法治更沒有信心了。現在很多的法律人不僅奉行革命思維，更主要的是辯證地看待法律，堅持辯證法對司法的指導。這就使得在法治建設中缺少法治方式的支持。很多法律人高喊的辯證法、統一論，貌似辯證卻是對法治思維和法治方式的變相否定，是在反對機械司法、法條主義的幌子下，奉行政治優先的教條主義。我們需要認真對待法律規則和法律解釋規則，深入研究法律解釋規則的分類、適用范圍，研究法律解釋規則的沖突。這是改造辯證思維或者混沌思維的基礎性工作。

在很多人的思想中，認為西方法治之所以搞得好，是因為有完善的政治體制，發達的法律文化。其實，真實的情況可能并不是我們所想象的那樣。所謂完善的體制都是建立在簡單規則基礎上的。正是一些看似簡單的規則，把人的思想和行為，思維方式和政治體制有機地結合起來。如果我們缺乏認真對待規則的意識，再完善的體制，仍然有相應的改變對策。在我國，正是因為沒有一種尊重規則的文化，把每一個人的行為和整個國家聯系起來，結果造成了制度是一回事，思維和行為是另一回事。有學者已經看到，成天呼吁核心價值觀難以提升軟實力，只能拿幾個耳熟能詳的符號做大旗，喊得越厲害，反倒越體現了當下中國文化的淺薄和貧瘠。軟實力的提升離不開核心價值觀、信仰、道德等，但主要靠尊重規則的形式法治。然而，在我們的主流思維和自覺意識中，法律和法治確實已經很軟了，軟到了已經難以構成實力的地步。在我國，不重視法治是一種文化思維的慣性。它顯示的是整體性文化的影響力、滲透力，構成了對法治建設的阻力。中國傳統文化的慣性與法治建設之間存在著張力，以至于出現各種各樣的消解法治的做法。這一切都需要通過重視法律規則和尊重法治思維的規則來改變。

二、法律方法論研究中的法律解釋規則

法律方法論的研究有兩個路徑：一是對如何運用法律進行形式化的抽象努力，對法律思維的過程進行原則、規則和技巧的理論概括；另一種是對執法、司法進行經驗性描述。然而，高度抽象的理論化表述常常被污蔑為脫離實際，而對司法經驗的表述只具有啟發意義而不能當成法律方法。筆者認為，法律方法論并不完全是為直接指導司法實踐而進行的研究，更主要的是為提升人們對法律的理解能力而展開的關于法律思維規則的訓練。法律方法與科學技術的差別很大，是一種關于理解、解釋和運用法律的思維規則。這種思維規則是對社會的理解和解釋，是運用法律的“規律”。但是，執法與司法面對很多有爭議的案件，不是因為有了規則就能很好地處理，情境因素與法律規定不完全一樣。絕對地根據法律依法辦案是不可能的，但對法律過于靈活的解釋又會使法治目標落空。在法治思維中如何對待法律解釋規則，對確定法治話語權有重要的意義。

（一） 法律方法論需要轉向對法律解釋規則的研究

從法律解釋方法具體內容研究的演化歷史來看，大體上可以看到法律方法發展的三個階段。第一個階段是基本理論研究階段，包括對法律方法基本概念、原理、原則的研究。諸如法律發現的概念、法律解釋的原則、價值衡量或利益衡量條件、法律推理的意義、法律解釋的分類、法律論證、漏洞補充的概念、分類以及具體的操作方法、各種法律方法間的關系等等。盡管這一階段也會有一些對具體方法的細致研究，但總體上屬于對宏觀理論的概括。第二個階段可以稱之為法律運用規則的研究階段，主要研究各種法律思維規則，包括法律發現的規則、法律解釋的規則，法律論辯、論證的規則、法律修辭規則等。這是凸顯法律方法論實用品格的階段，屬于對具體法律方法的細化研究，研究的是各種思維規則的含義及其運用條件。由于大量的帶有規制意義的規則都是在一般意義上的闡釋，分類標準存在邏輯上的模糊，因而在使用過程中會出現規則間的相互沖突。這就需要對相互沖突的規則進行研究，消解規則間的沖突，這也構成了法律解釋方法研究的第三個階段。法律解釋規則在本質上屬于理論闡述，當人們把各種解釋規則運用于實踐的時候，就會發現幾乎每一個解釋規則都指向相反的規則，因而如何解決法律解釋規則間的沖突，不僅是司法實踐所需要的，而且也是研究的攻堅階段。對這三個階段的劃分，不是對法律方法論發展歷史的嚴格考察，而是試圖說明，我國法律方法的主要內容是理解、解釋和運用法律的規則。宏觀理論是基礎性的，各種法律方法運用規則沖突的研究，實際上又回到了基礎理論爭論階段，但在此時，已經不是為了搞清楚概念，而是為了更好、更恰當地運用規則。這一階段的研究突出法律方法的實用性。目前，西方的法律方法論還沒有走出這一階段。值得注意的是，有一些法學家沒有直面法律解釋規則的沖突，而是重新返回到了原點——在基本概念和基本原理等宏觀理論上重新開啟了研究。最近幾年美國的一些法學家，對于什么是解釋、法律解釋投入了不少的精力，但成果還不是十分顯著。

自上個世紀90年代至今，中國的法律方法論研究走完了初級階段，學者們對涉及學科發展的基本概念、原則、原理進行較為清楚的梳理，學術思想進化的脈絡也基本厘清，初步完成了基礎理論的研究。然而，這種研究并沒有滿足法治建設以及實務法律人對法律方法論的需求。因而需要進入細化階段的研究——把復雜的解釋理論轉化為簡約的解釋規則。西方法學以及中國律學的經驗智慧中，有大量的法律解釋規則，需要法律學人甄別、梳理，以方便法律適用。雖然對法律方法的細化研究需要解決一些理念上的問題，但在下一階段的重點需要轉向對法律解釋規則的研究。理念層面研究的意義在于樹立法治理想，使法治真正能夠承擔起改造社會的任務。這一點是中西法治建設有所不同的地方。在西方，法治是保守的，而在中國實行法治則需要有一定的改革精神。

而要做到對法律解釋規則的深入研究就需要研究者立場的轉換。由于前些年法治建設的重點是解決有法可依的問題，因而，立法中心主義一直主導著法學研究的走向，經過多年的立法建設，中國特色的社會主義法律體系已經形成，所以，法學研究也應該由立法中心主義轉向司法中心主義，法學應該轉向解釋學，而解釋學現在研究的重點是法律解釋規則。法律解釋規則的研究是對細膩法治實現方法論的研究。“在這個世界上，你不可以忽視任何一個微小的事物，往往，一個微小的東西，很可能是改變大局的觸發點”。細節問題主要有兩個方面：一是強化對法律推理、解釋、論證、修辭規則的細化研究；二是在證據領域細化對事實問題的認定方法。雖然法治是以簡單的規則和程序調整社會，但簡單的規則與程序的運用是復雜的，對此我們還沒有足夠的心理準備。現階段法治建設需要細致、科學、理性的方法論系統。

為克服形式法治的弊端，同時發揮實質法治的優點，早期的很多學者主張松動法律的嚴格性，盡力挖掘法律的可能意義，在捍衛法治的基礎上對法律的意義進行擴容。換句話說，用松動法律的方式使法律適應社會，而不是把法律的意義絕對化。然而，在新近的法律方法論研究中引進解釋、論辯、論證等修辭手段以后，法律出現了更多的意義，從而使得法律的范圍顯得漫無邊際。在法律問題上的過度解釋以及在修辭論辯中的主體性張揚，造成了法治論者的集體焦慮。在走向法治的路途中，沒有因為解釋方法的引入而使法律與社會、法律與價值、規范與目的之間的關系更加融洽，反而出現了形式法治的危機。為了在理論上和實現方法上進一步證成法治，在上世紀60年代，出現了融貫思想支配下的論證、論辯、修辭等方法，以增大法律判斷的說理成分，來達致可接受的法律。這是與實質法治相適應的法律解釋方法，實現了由傳統的法律發現、法律解釋、法律推理內部證成到外部證成、論辯及修辭的發展。最顯著的特征是法律方法論適應了實質法治的要求，少了機械司法，而增多了對法律的靈活使用。上述法律方法論的基本發展進路可以概括為：早期的法律發現——法律推理；中期的法律發現——法律解釋——價值衡量——法律推理；現在的法律發現——法律解釋——法律論證、論辯、修辭——法律推理。因而，我們需要研究法律方法論的演化歷史，以明確不同時期的法律解釋規則。

（二）不宜用辯證法解決法律解釋規則間的矛盾

中國人對法律解釋規則的研究與西方人有很大的區別。在西方人的法治思維中，比較尊重法律的權威，以形式邏輯為基礎，注重演繹推理、類比推理等方法的運用，善于用法學原理分析案件。但在中國，輕視形式邏輯，強調辯證法，強調在社會整體、規則體系中理解法律，對法律規則采取比較靈活的解釋。我們對案件的分析不是指根據邏輯規則的分析，而是在語境中的具體問題具體分析。由此帶來的是，重視法律解釋過程中的權衡，忽視對法律解釋規則的運用。這種現象的出現自有歷史文化的傳承，也與近百年來所接受的西方思想有關。我國現在的司法政策制定者，多數是在上個世紀80年代上的大學，那時為樹立正確的世界觀和方法論，所學習的就是唯物辯證法，以后盡管有很多的培訓，接受的也基本是辯證法的熏陶。辯證唯物主義和歷史唯物主義是我國到目前為止的帶有政治性傾向的主導性思維方式，這種思維方式與傳統中國思維有許多契合，形成了至少持續60年的新傳統。

辯證法也屬于一種對世界認識的簡約思維方式，這種思維方式不利于法治建設。因為辯證地看待法律，直接否定的就是法律推理前提的可靠性。認為在司法過程中對法律效力，是可廢止、可修正、可選擇的。在辯證的相對論思考中，法律意義的不確定性得到更進一步的強化。由于辯證法在人們的思維中獲得了至高無上的地位，使得奠基于形式邏輯的法治思維和法治方式得不到人們的認同。值得注意的是，西方法學近百年的發展也走向了反形式邏輯的道路，在辯證法基礎上發展起來的解釋哲學成了后現代法學的基礎理論。后現代法學的諸多觀點，在全面向西方學習的過程中被部分人吸收。西方人對形式邏輯的批判又強化中國法學界對形式邏輯的輕視。然而，就像我們在第一個大問題中已經提到的：盡管后現代法學對法治之蔽的揭示不無道理，但于中國法治建設的需要卻是錯位的。西方法學批判過度使用形式邏輯所導致的機械司法是有問題意識的，而我們還沒有經歷嚴格法治階段，存在的問題是在思維過程中對邏輯規則的運用不足。

我們必須注意到，中國古代哲學進入到認識論以后就停止了腳步。這產生了很多不良的后果，比如說科學技術裹足不前；在法治思維中不重視法律方法，導致形式法治難以實現。很多人從實質思維的角度超越法律，對法律持揚棄的態度，以至于法律的權威難以樹立。很多年前，先覺的中國人發現，西方文明的優越在于科學技術的發達。所以一百多年來，我們拼命地學習西方的科學技術，因而中國人的思維在自然科學領域有了很大的改觀，這一點甚至還影響到了治國理念和方式，提出以科學發展觀來指導各項事業。但從總體上看，科學所倡導的實證精神以及精細縝密的邏輯分析，在社會科學領域以及人文思想中卻沒有得到普遍的認同，傳統的整體思維、辯證思想依然支配人們的決策與行為。直到今天以形式邏輯為基礎的法治思維和法治方式仍沒有成為主流，司法政策的確定，依據還是辯證思維。對法治實現方法的思考，還是在片面地運用著辯證法的某一個方面的思想，本來是“對立統一”但卻片面強調“統一”。這當然不是說法治研究不需要辯證思維，而是說辯證法在法律的實施問題上難以成為解決法律問題的具體方法。辯證統一是一種認識論，辯證思維不支持和維系法治建設所需要的那種根據法律思考的思維方式。

這些規則包括法律發現的規則、法律解釋的規則、法律論證的規則、法律論辯的規則等等。目前我們缺乏對這些規則的系統研究，但這是法律方法論下一步重點研究的領域。

在辯證思維影響之下，關于法治思維與法治方式要求常常引起對機械司法的聯想。所謂機械司法是因為有些人沒有意識到社會關系的復雜性以及人們對法律理解的多樣性，直接把法律套用到案件的處理上。這就引發了人們對法律簡約調整方式的質疑。“盡管看似一目了然之事，但幾乎每天的法庭辯論以及為數不少的判決都充分證明，人們有一種根深蒂固的不幸傾向，即一遇到具體問題，便往往將法律因素與非法律因素攪在一起、混為一談”。之所以出現這種情況，是因為法律與物質、精神關系聯系密切。人們很容易在思考解決具體問題的時候，拋開形式邏輯規則的指引，使思維轉向與案件相關但已經離開法律規制的其他方面。當然，“對這種將法律概念與非法律概念攪在一起、混為一談的傾向而言，法律術語的模糊與隨意也難辭其咎”。盡管法律已經成為體系，但是它的模糊性、不周延性以及意義的流變性依然存在。這意味著即使是我們所倡導的形式法治其實也并不好實行。在世界范圍內法治已有幾百年的歷史，法規、判例汗牛充棟，法律解釋規則等數不勝數，但這并沒有在理論上或實踐中徹底證成形式法治。在批判法學或后現代法學眼中反而是漏洞百出。法律方法或法律解釋規則并不能做到正確地理解、解釋和運用法律，自由裁量甚至任意裁量一直存在并難以消除。運用簡約的法治思維規則來理解法律、解釋和運用法律，只能處理多數案件并不能解決所有的案件。然而，我們并不因此而放棄對形式法治及其思維規律的追尋，因為這是能夠接近法治實現的唯一途徑。

（三）根據法治形態區隔法律解釋規則

從思維方式的角度看，建立在形式邏輯推論基礎上的是形式法治，而建立在辯證法基礎上的法治是實質法治。在現階段，我們反對在庸俗辯證法指導之下的帶有實質思維傾向的法律解釋，強調在解釋過程中對形式邏輯思維規則的尊重，形式法治應該主導對法律解釋方法和規則的選擇，根據法律的思考是法治思維的主要特征。現在人們把對法治既愛又恨的糾結心理，帶進了對法治思維的界定，這甚至已經傳染到了對法律解釋規則的態度。我們的研究發現，形式法治與實質法治在法律解釋問題上有不同的思想傾向：一種是克制主義，另一種是能動主義。同時兩種法治也有不同的法律解釋方法：一種是從法律文本中尋求法內的意義嚴格解釋方法，包括法律發現、文義解釋、體系解釋、語法解釋、歷史解釋等；另一種是遵循法意在法外的思路，從與法律規定聯系的其他因素中探尋法律的意義，包括價值衡量、目的解釋、社會學解釋等。這兩種姿態和方法迎合了形式法治和實質法治兩種思路。這兩種思路在很多西方法學流派中都有知音。我國多數學者都是根據西方理論現行法治需要什么樣的解釋規則進行的論證。只不過是在這種帶有西方法學理論的框架中塞進了中國的國情論或特色論的材料，但其理論理路和論證方式都是西方式的。這說明，在我國還沒有經過嚴格法治階段的時候，已經進入了對實質法治的追夢。很多人還沒有意識到實質法治帶有瓦解法治的思想傾向。我們應該奉行形式法治優先的法治意識形態，把實質法治的解釋方法與規則當成一種輔助的方法來運用。

一個國家在特定的時間段內，對法律采取什么思維方式，會影響到一個社會政治思維的結構以及法律所能支配的范圍。辯證地看待法律，對中國人有很大的可接受性或者說欺騙性。因為從辯證的角度人們不會直接否定法治，只是在法治與其他社會關系的“統一”中消解了法治的絕對性或者說法治的核心意義。從較為普遍的意義上，即使對法治有消極的看法甚或內心反對法治，人們也很少公然反對法治，因為法治在當前已經成了政治正確的標簽。所以，只會巧妙地在案件中通過選擇適用，廢止、修正法律。各種政治理論要求法官迎合政治、社會效果和情境因素等不時出現。當然，有些人對法治的反感并不是認為法治在理論上存在問題，而是對枉法裁判難以削除所表達的不滿，但這種情況并不普遍。主流社會對法治的否定主要是通過司法政策來改變法治的意義；民間存在的常態是在指責機械司法的時候，數落依法辦事的效果。盡管法律實質上是規范世俗人的活動，但人們在骨子里面還沒有接受體系性的法律。多數人對法律是一種模糊的認識。在這種情況下，不要讓標簽式的概念性法律占據我們的頭腦。從當前的法律多數是移植于西方的現實來看，很多法律確實與傳統有隔閡，要求來自于西方的法律應該符合中國實際的想法很容易在思維中占據上風。但在這個時候，我們不能放棄運用法律改造世界的目標。另外，對有些官員來說，為什么主張靈活地對待法律呢？這是因為，他們已經看清楚“規范論無法支援政治支配之法理需求”。反而規范和程序性的法律對權力的形式是一個有效的限制，不靈活對待法律，權力范圍就會縮小。

區隔的目的實際上是對法律解釋規則的排序。解釋方法的位序很重要，“如果能夠通過位序在先的解釋方法得出結論，原則上不必考慮位序在后的法律解釋方法的運用”。人們之所以想給法律解釋方法排序，是因為法律解釋方法很多，如果沒有位序就會出現對解釋方法的任意選擇使用。雖然法律解釋規則的抽象順序能夠確立，但是不可能在具體的案件中起到決定性作用。別說是法理學研究出來的解釋位序，就是立法者創立出來的法律，在面對個案的時候，人們在如何使用問題上依然會感覺到茫然。為了維護法治只能是對一些解釋方法優先使用，但這些優先使用的規則，也可能會因為對法治有不同的理解而出現不同的優位。形式法治要求文義解釋優先，而實質法治則主張除弊規則優位。法律解釋方法很多，但不能隨便使用，根據法治的原則要求以及法律人長期的司法經驗，學者們對其進行了位序排列，其核心意義在于確定哪種解釋方法或者解釋規則優先適用。

法律解釋的位序本身就是法律解釋規則之一。“狹義的解釋方法的優位順序并不是一個倡導性的規則，而是一個尋求妥當的法律解釋結論的必然要求，也是法官必須遵守的一個解釋性規則”。一般來說，位序的確定需要職業法律人的共識，在共識基礎上的位序，解釋者應該遵守。比如文義解釋優先，既是一種位序的安排，又是一種解釋規則。超越文義解釋直接進入目的解釋或社會學解釋就會背離法治的原則要求。所以，“解釋者對解釋規則的運用，并不是毫無約束的，通常應遵守文理、邏輯—體系、意義關聯、目的論等順序，這些解釋規則本質上是屬于客觀意義的范疇，其余歷史、個別問題解決法、合憲性解釋就要歸于主觀主義了”。當然，對這一法律解釋的位序規則不能機械地執行，否則，難免出現削足適履之蔽。法律解釋的位序可以從確定文義可能包括的范圍、探求立法目的、社會效果三個方面考量，法律解釋方法的位序大體是，文義解釋、體系解釋、當然解釋、反對解釋、限縮解釋和擴張解釋、目的解釋、歷史解釋、合憲解釋等順序依次展開。

不同的法律方法論，對法律規則和法律解釋規則位序的認識存在著差異，原因在于：第一，各種解釋方法對與立法者本意的尊重程度有差異。第二，各種解釋方法在解釋者中獲得共識的程度是不一樣的。第三，各種解釋方法對于發現文本的可能文義的功能是不一樣的。第四，各種解釋方法具體適用的功能方面是不同的。雖然法律解釋方法有位序排列，但只能做到優位選擇的定位，并沒有為每一種法律規則和方法排出精準的位序。由于具體案件的復雜性以及思維進路的多樣性，決定了法學家們不可能排出十分精準的位序。對此，已經有很多法學家作出論斷：在法律解釋或法律方法上排出位序的努力，是一個和“永動機”一樣的假命題。然而，完全數字化的位序難以排列，并不意味著各種法律解釋規則或方法都是同等重要的位置。由于法律解釋規則或方法的功能各異，都有各自服務的目標，其重要性只能在具體語境中權衡，文義解釋優先只是一個法治的原則性要求。面對具體的案件不可能得出那種抽象的對所有案件都適用的順序。

關于優位的確定有不同的標準。國外有學者建議，可以根據法律解釋方法的難易程度來確定法律解釋方法的位序。這就是所謂法律解釋的經濟原則。如果法官采用簡單的方法就可以得出結論，就沒有必要運用比較復雜的解釋方法。換言之，只有當簡單的解釋方法不能解決問題時才使用復雜的解釋方法。“注重適用簡單的法律解釋方法對于法的安定性和統一性有重要意義，解釋方法越簡單，越易于為解釋者所接受和掌握。基于此方法的結論越可靠，越一致，從而越能保證法律適用的可預見性”。然而，法學家們更多地是按照法治的要求來安排法律解釋規則和方法的位序。當然法治要求也分為兩類，通常人們所說的法律位序的標準是形式法治的要求。近些年來，實質法治的呼聲有所抬頭，他們主張決定方法位序的是法律價值和法律的本質，正義才是法治的根本目標。這種呼聲在西方自有它們的道理，因為在西方已經度過了嚴格法治的時代，司法和執法因為機械而衍生出很多的問題。但是，西方的實質法治理論并不符合當今中國法治建設的需要，因為實質法治的理論很可能會在理論上配合法律虛無主義的思想。現在中國的法治建設需要形式法治理論，這決定了我們在決定位序的時候應該奉行以形式法治為先的思路。把形式法治的規則與方法放到最重要位置，而把與實質法治相適應的規則與方法置于輔助地位。

三、相近概念辨析中的法律解釋規則

盡管我們認同法律解釋規則的理論屬性，但這一判斷并不絕對，因為很多解釋規則在制度中已經有規定，有些國家專門制定法律解釋法，明確了法律解釋規則、權限和程序。如果我們把法律解釋分為統一解釋和個案解釋的話，可以說多數國家的法律都有關于法律解釋的制度。中國的法治建設剛剛起步，關于法律解釋只在《立法法》和《關于加強法律解釋的決定》中做了非常粗疏的規定，明確了一些還存在結構性缺陷的基本規則。在一些法規（如《保險法》等）中也有一些關于法律解釋的個別規定。所以，我國現在的法律解釋規則也不完全是理論性的。因而在法學話語中要進一步理解法律解釋規則，還必須搞清楚它與法律規則、法律解釋原則、解釋方法、解釋技巧以及法律發現等的關系。通過對這些相近概念的辨析，可以使我們更準確地把握法律解釋規則的概念。

（一）法律解釋規則與法律解釋原則

在法律解釋過程中，既存在法律解釋原則也存在法律解釋規則，并且原則與規則之間的界限并不好區分，一般認為原則是較為抽象、概括的表達，涵蓋面較大，法律解釋的原則對法律解釋有指導、引領作用。法律解釋的合法性、客觀性、合理性、正當性是原則性要求。然而，法律解釋的原則與法律解釋的規則之間似乎沒有嚴格的界限。近些年來我國學者對法律解釋原則研究比較多，但是對較為具體的法律解釋方法、規則研究很不深入。這不僅僅是研究者對規則問題的忽視，更重要的是我國法治建設對解釋規則的需求不足，我國現階段所實施的是一種粗線條的法治，重點強調的是案結事了糾紛解決機制，主流意識形態中缺乏深層次的合法性追問。在多數案件中，法官裁判如果能遵守法律規定，不違背法律解釋原則就能滿足人們對現行法治的需求，如何避免司法腐敗是人們關心的重點。加上法治意識形態還沒有達到細膩的程度，法治建設對法律解釋規則的需求不是很旺盛。但隨著西方法律解釋技術的大量傳入，以及十八大報告中“用法治思維和法治方式引領改革，化解社會矛盾”的提出，法治意識形態會有一定程度的轉變，法治走向細膩已經成為趨勢。在這種情況下，僅靠法律解釋的原則難以保障司法、執法各個環節都能實現法治。因為，一般法律原則是一種價值判斷，不能構成獨立的法源形式，存在著比一般法律規范更大的不確定性。“一般法律原則不是規范而是規范的原則，它從法律及倫理中得來，它可以作為判斷個別法律規范的評價、它并非創造性的，乃是形成具有確保法律存續作用的正義要求”。這樣，對法律解釋的規則需求浮出水面。

法律解釋規則是對法律解釋原則的細化。法律解釋規則是指符合法治原則的、可以使用的準則。法諺云：“法非由原則而生；原則系由法而生。”有法律才有法律原則，法律不是由原則而來。在每一個法律解釋原則之下都包含有更多的解釋規則。一般情況下，規則能解決問題就不必使用原則，原則作為一種尚方寶劍是在規則發生沖突，或沒有相應規則的時候才運用。在有規則的情況下不宜直接使用原則來解決糾紛，否則就會出現規則的逃逸。從一定意義上看，法律解釋規則是把法律方法規則化的努力。這是法治走向細膩的思維要求。我國目前的法官還很難做到這一點，法官們沒有把自己的思維拴在法律解釋規則上，基本還是對法律規定的直觀理解，甚至多數人根本不知道有法律解釋規則的存在。如果法律人在解釋法律的過程中使用不同的規則，那么在法律是什么問題上，根本就難以達成共識。有些法律人覺得，在司法過程中，引進法律解釋規則反而會增加思維的混亂。在我國法律人的思維中，法律解釋原則不是與法律解釋規則相連，而是與司法政策關系緊密。我國的司法政策像其他政策一樣常常處于變化之中。這成了法治建設的障礙性因素。在筆者看來，我國已經確立了依法治國、建設社會主義法治國家的治國方略，那么法律解釋規則應該圍繞著法律解釋原則展開，而不宜加入太多的政策性因素，特別是在政策中附加上太多的政治要求，就會模糊法治的原本意義。法律解釋原則應該是在法律解釋規則基礎上的抽象，而不是一種政治和道德要求。

技巧的另一種表現是對案件事實細節的把握，一個法律人的能力表現在對影響整個案件定性關鍵點的把握。找不到案件的焦點，很難有智慧地處理案件，反而會被一大堆枝葉末節的問題所迷惑。

（二）法律解釋規則與法律解釋技巧

法律解釋規則可以分為語言學的解釋規則和實質解釋規則。這兩種解釋規則各有自己的作用。由于語義的明確性，語言學的解釋規則對消除人們之間的紛爭有積極的意義，因而在文義解釋中多有吸收。實質解釋規則實際上是一種協調技術，要在剛性的法律規則及其解釋規則和錯綜復雜的社會之間建構一種更能符合實際和正義的判斷。從法律解釋的過程看，法律解釋規則在一定意義上是對法律解釋技巧的凝練。所謂技巧就是一切能解決問題、適合達到目的的手段，但這種手段在法治社會中離不開對規則的恰當運用。技巧是在規則、手段與目的之間尋求一種平衡關系的藝術。法律解釋技巧是法律專業的技能或學問，以實現法治、公平正義、權利與自由為目的，不是規避法律、逃脫制裁或玩弄法律的技術。現有法律規范體系以及各種解釋原則、規則和方法，對法律陷阱、法律漏洞都有一些反制措施。然而，現實社會中總有一些玩弄法律的高手，在精密的法治之中找出縫隙。這除了證明法律運用的復雜，還能證明法律人的智慧還沒有完全開啟。這樣說來，所謂法律的技巧就是法律人運用法律的能力。大家面對的是同樣的規則，不同的人運用可以顯現不同的智慧。法律解釋規則只是我們思維的前見性因素，并不能代表自己的能力。

法律解釋的技巧與解釋的規則有密切的聯系，法律解釋技巧表現之一就是對解釋規則的恰當選擇，是對解釋規則的熟練運用。法律解釋是一種規范性解釋。“所謂規范性的解釋乃是指‘理解有一種目的，即作為解釋對象的規范、教義、道德判斷或心理狀態中，產生規律行為之各項法則的準繩”。法律解釋規則是帶有規范效應的思維向導。規則能決定成敗，但不必然決定成敗。每個人都應該在法律的庇護下，獲取最大的合法利益。“運用技巧的解釋，又可分門別類，諸如賦有歷史任務、目的論、不同客體（如藝術、文藝、詩歌、語言等）加以說明”。從哲學解釋學的角度看，所有的理解都必須以理解的前見為基礎，理解之所以可能就在于有前見的存在。在這個問題上似乎沒有技巧，只有知識和經驗的累積。然而，在理解基礎上的解釋需要技巧。如何達到說服別人，讓他人接受自己的觀點，就需要溝通、交流以及表達的技巧。對于法律的解釋，不是說自己理解了就算完事了，司法、執法的重心是要把自己的理解，通過修辭性解釋讓別人接受。這種溝通交流的思維不僅需要規則和準則，而且需要對規則靈活運用以及恰當的修辭構建。對此，法學家們開發出一系列法律解釋的方法論。法律解釋規則構成了法律解釋學的核心，是一種帶有規范功能的理論。

法律解釋活動是一種不確定狀態下的裁判決策技巧。這里的不確定包括了法律規則以及解釋規則的使用都是可選擇的、各個案件都有自己的特殊性、每個人都有自己的價值傾向等等。法律人必須注意到各方面的情況，在錯綜復雜的案件中適用法律技巧考驗的是法律人的經驗、智慧和能力。法律解釋技巧與法律解釋規則是不同的思維方向，技巧與經驗、情景以及價值追求有關聯，因而，所有的技巧不具有一般性，重復使用率不是很高，某一案件中的解釋技巧，只是下一個案件的經驗，并不能完全模仿。法律解釋技巧的適用，需要法律人審時度勢，專注案件事實的每一個有法律意義的細節，找出巧妙解決問題的實施方案。而規則是思維形式的一般性概括，適用面較寬。但是，這并不是說技巧與規則沒有關系，如果沒有規則的約束就不需要技巧，技巧是嚴格規則條件下的產物。想做什么就做什么的率性行為不需要技巧性。在法律運用問題上所謂技巧就是巧妙地運用規則，而不是死板地使用規則。“技巧告訴法官應該采取一種謙遜的姿態，選擇受規則約束的，相對機械的決策方式，僅僅運用少數的解釋方法，而且在法律文本不明確或不具體時，尊重立法或行政機關的理解”。然而，這只是給法律人的一種建議。同時，我們還必須注意到，只有在疑難案件中，法律人才會體會到解釋技巧理論的意義。法科學生一般都渴望對技巧的掌握，這可以閱讀律師、法官的手記，那里面有很多關于技巧的思考。這些經驗是活的法律的組成部分，但是切記，運用法律技巧以衍生法律智慧，首先是對法律規則和法律解釋規則熟練掌握，即所謂熟能生巧；其次是不能把被人運用過的法律技巧生搬硬套，那屬于東施效顰。

（三）法律解釋規則與法律解釋方法

規則與方法的存在意味著人們的決策不能是具體問題具體分析式的就事論事。講究規則、方法是法治思維區別其他思維方式的明顯之處。“法律之治難以實現。人類社會從未有實現過法治。……因為人們并不總是遵循規則”。但在法治社會即使是不遵循規則，也不能任意行事，法治需要法律方法和法治方式。從總的方面看，法律解釋規則是靜態和穩定的，而法律解釋方法則是動態和變化的。解釋方法具有創造性，而解釋的規則要求遵守以往的經驗。從這個角度看，是方法把規則和具體的情境因素結合起來，使人們有了靈活適用法律的能力，使法律能夠更融洽于社會關系。盧埃林說：“我厭惡和憎恨依賴像布麻袋或者其他諸如稻草人服裝那樣的問題情景類型下的法律規則，我也討厭和憎惡諸如笨頭笨腦地摸索該規則的做法，以及討厭和憎惡諸如把規則的理由和目標籠罩在揣測之中的做法。”對于呆板的人來說，法律規則好像只有一種，但對于糊涂的人來說，法律規則又好像是一個迷宮。從中可以窺見的是，法律解釋方法研究不如法律解釋規則研究有更明確的目標。因為法律解釋規則研究的目標很清楚，就是用復雜的研究得出簡單解釋規則，以簡化法律思維過程，以便在復雜的思維過程中沿著規則前行，實現法治以簡單應對復雜的思維路徑。但是關于法律解釋方法的研究，如果離開對規則的研究就會陷入更加復雜的境遇，會出現以復雜應對復雜的格局。盡管方法是在尋找解決問題的方案，但是關于方法的理論與法律解釋規則是聯系在一起的，方法的運用可以具體問題具體分析，對方法論的研究需要揭示法律解釋的規則。

在很多場景下，多數學者不對解釋規則與解釋方法作區分，認為每一種解釋方法都可以視為解釋規則，比如體系解釋既是解釋的方法又是解釋規則的要求。可以說各種解釋方法中都有解釋規則要求。在法律解釋過程中既要接受方法的指引，又要接受解釋規則的約束，從兩者所共有的功能來看，法律解釋方法就是法律解釋的規則，法律解釋規則就是法律解釋的方法。這些看法在一定意義上是符合邏輯的。法律解釋方法與法律解釋規則之間沒有嚴格的界限。然而，即使是不作根本的區分，在語義和語用上還是有一些差別的。法律解釋方法的概念，似乎比法律解釋規則的概念寬泛一些，法律解釋規則只是法律解釋方法核心部分。“解釋方法是一種獨立于事件之外的方法，而解釋原則是針對事件發展出來的解決問題的規則。”方法是一種對理解的指導，而規則是對理解過程的要求。這些區別對法律人的思維來說也許沒有太大的意義，但對法學研究的語詞使用來說可能有一定的意義。在司法過程中解決問題的方法是對法律規則和法律解釋規則的熟練使用。根據分析工具的不同，方法可以分為邏輯的、修辭的和解釋的。這些方法在解釋學上又可統稱為理解的方法。解釋方法原本主要是指檢討法律制定過程探索法律文義和立法者意旨的方法，但現在解釋已經超過了對文本的探索，變成了對司法思維和規律的研究。對于法律解釋規則與方法，我們主張不做原則性的區分，只需要在具體語境下恰當地表達。

（四）法律解釋的規則與法律發現的規則

法律發現的順序與法律解釋規則的位序關系密切。法律人應該在法律發現位序的基礎上確定法律解釋規則的位序。“法律有效之條件是由特定社群的社會規則和通行習慣確定的；這些習慣確認哪些行為和程序創建法律，或者換言之，他們確定法律的淵源”。但如何確定法律淵源是由一系列法律發現的規則來確定的，而這些法律發現的規則、法律解釋的規則與法律制度都有關系，但不屬于法律制度性的規則。它們都屬于法律思維的方法論意義上的規則。這些規則雖然不是制度的組成部分，但卻對制度、規范的有效性構成強力的支持。雖然這些規則來自經驗的慣習，但是如果沒有制度的支持，法律規則的有效性將會大大減弱。法律解釋原則在技巧層面可稱為法律發現的規則，兩者的內容在很多方面是交叉的。確定法律解釋的位序要考慮其他法律方法，尤其是法律發現的位序。法律發現的順序基本是按照法治的要求來排列的。并且，法律發現的位序比法律解釋方法的位序更細膩。在尊重法律發現位序的前提下，方可確定比較符合法治的解釋規則位序。

法律發現是法律運用應該首先使用的方法。其實，這也是一種法律方法的位序。法律發現與法律解釋規則或方法有很多交叉地帶，這模糊了兩者之間的界限，但是，在很多方面還是有些細微區別。比如，“特別法先于一般法”是一個法律發現的規則，然而，其作為法律解釋的規則時，就演變成了“特別法排斥一般法”。不然的話，在法律解釋過程中，特別法便不會有自己的適用范圍。盡管法律解釋和法律發現有很多交叉地帶，但是在法律方法論系統中，法律發現方法與法律解釋方法是各自獨立的方法論系統。法律發現方法與法律淵源理論一起，構建了一套成熟、完整的方法論系統。法律解釋規則和法律發現規則在一般情況下并不矛盾，只是改變了表達方式。中外關于法律方法論的研究，對該問題的重視不夠。似乎法律發現與法律解釋方法或規則毫不相干。法律發現與法律解釋都是司法的基礎性理論，加強對兩者的比較研究實際上是深化我國法律發現和法律解釋理論重要方面。這是法律方法論走向細膩的途徑之一。從大的方面看，法律發現是對已有規則的認識，法律解釋是對不清楚規則的說明，兩種方法的運用規則和功能是不一樣的，但是兩者對于法治建設的作用是相互補充的。

結 語

人們在對法律解釋方法的研究中，已經發現了很多法治思維的規則，但是，由于法律是地方性知識，要使這些規則成為普遍的準則，還需要法官等法律人在實踐中發展。法律需要解釋不是立法者無能，也不是在法律解釋過程中存在什么玄機。法律解釋的過程屬于思維規則的運用，而在法治思維的過程中，卻很難把其上升為像法律一樣的行為規則。法治思維的復雜性在于：法律解釋規則與法律規則有很多重合之處，法律解釋規則并不能違反法律規則，但卻左右著法律解釋的方向。雖然法律解釋規則不宜作為法律規則的組成部分，但很多解釋規則是法律人思維的選擇性指南。法律解釋規則與法律規則有不一樣的功能。人們發現，即使在法治發達的西方社會，“以往的歷史表明，國會幾乎不可能制定出那些能夠一般性地解決有關解釋選擇的爭議問題的解釋規則”。法律解釋規則很多是職業道德的要求，不具備法律的約束力。“假如學生把法律解釋的規則當成制定法與詞或短語的解釋指南，這些作為解釋工具的規則就沒有什么用處了”。我們該如何認識法律解釋規則，法律解釋規則對于法治究竟有什么意義，需要法律解釋學者認真研究。

The Legal Interpretation Rules in Legal Discourse

CNEN Jin-zhao

Abstract： The core of legal interpretation methods lies in legal interpretation rules， which are used to understand， interpret and apply the law. Nearly all theories on legal interpretation methods set targets on how to construct and use legal interpretation rules. With the purpose of justifying this proposition， its necessary to comb specific legal methods matching with ruling of law in different ideologies and historic periods. The summarization is rather focusing on illuminating practical significance of legal interpretation rules than pure historic review. The study on legal methodology in our country has evolved into the second development stage， starting to study on legal interpretation rules and the their application based on researches of general theories， which stands for the emergence of practical feature of jurisprudence and legal methodology. Different perspectives can be used to understand legal interpretation rules， among which three aspects are analyzed in this paper such as， the legal ideology， the evolution of legal methods and the comparison with similar concepts.

Key words：ruling of law legal mentality legal methods legal interpretation legal interpretation rules

本文系教育部人文社會科學重點研究基地“吉林大學理論法學研究中心”重大項目“法律方法理論研究”（項目編號10JJD820008）的研究成果。

[作者簡介]陳金釗，華東政法大學教授、博士生導師。

① [美]安東尼·肯尼迪、蘇珊·斯溫：《法律化自由如何才能永遠延續下去》，資料來源于http：//book.ifeng.com/shuzhai/detail_2013_04/03/23838754_0.shtml，最后訪問時間：2013年8月21日。

② 劉瑜：《法治的“秘密”》，資料來源于http：//book.ifeng.com/yeneizixun/detail_2013_04/03/23846624_2.shtml，最后訪問時間：2013年8月21日。

③ 趙法生：《沒有法治就沒有真正的市場經濟》，載《中國青年報》2013年3月28日。

④ 陳金釗：《法治遭遇中國的變異》，載《揚州大學學報（哲學社會科學版）》2013年第1期，第16—38頁。

⑤ 參見[英]湯姆·賓漢姆：《法治》，毛國權譯，中國政法大學出版社2012年版，第1—2頁。

⑥ 參見馬立誠：《當代中國八種社會思潮》，社會科學出版社2012年版，第109頁。

⑦ 前引⑦，第111頁。

⑧ 前引⑦，第22頁。

⑨ 鄭永年：《危機或重生？全球化時代的中國命運》，浙江人民出版社2013年版，第17頁。

⑩ 前引⑨，第53頁。

李曉輝：《理性認識“中國問題”：從比較法出發的考察》，載《比較法研究》2012年第3期，第107—114頁。

前引⑦，第104頁。

蔡子強：《中國政治權力游戲》，載《領導文萃》2013年第5期（下），第42—43頁。

前引⑦，第63頁。

[美]戴維·M沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第992頁。

吳庚：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第501頁。

[美]阿德里安·沃繆勒：《不確定狀態下的裁判——法律解釋的制度理論》，梁迎修譯，北京大學出版社2011年版，第216頁。

參見《思想理論動態參閱》2011年第48期。

[美]凱斯·R.孫斯坦：《法律推理與政治沖突》，金朝武等譯，法律出版社2004年版，第124頁。

具體內容可參見陳金釗：《法律解釋規則的運用研究》（上、中、下），載《政法論叢》2013年第3、4、5期。

這一看法可以從[美]安德雷·馬默主編的《法律與解釋》（張卓明等譯，法律出版社2006年版）一書中得到印證。

龍柒主編：《世界上最偉大的50種思維方法》，金城出版社2013年版，第39頁。

對此詳細內容參見陳金釗主編：《法律方法論研究》，山東人民出版社2010年版，第一章、第二章的相關論述。

有關這一問題，此處當然主要是指對待國內法的態度，在國際法上西方國家的雙重或多重標準，這也給第三世界國家的人們留下了深刻的印象。

[美]霍菲爾德：《基本法律概念》，張書友譯，中國法制出版社2009年版，第10頁。

前引，第13頁。

[德]卡爾·施密特：《論法學思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版，導讀第10頁。

王利明：《法律解釋學導論——以民法為視角》，法律出版社2009年版，第619頁。

前引，第612頁。

前引，第547頁。

前引，第613頁。

前引，第610—613頁。

前引，第612頁。

前引，第478頁。

鄭玉波：《法諺》，法律出版社2007年版，第49頁。

前引，第464頁。

前引，第461頁。

前引，第317—318頁。

[英]蒂莫西·A.O.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝陽譯，北京大學出版社2010年版，第233頁。

[美]卡爾·N.盧埃林：《普通法傳統》，陳緒剛等譯，中國政法大學出版社2002年版，第389頁。

前引，第562頁。

[美]安德瑞·馬默：《解釋與法律理論》，程朝陽譯，中國政法大學出版社2012年版，第10頁。

參見[德]英格博格·普珀：《法學思維小學堂》，蔡圣偉譯，北京大學出版社2011年版，第57頁。

關于法律發現的順序，可參見前引陳金釗等書，第217—263頁。

前引，第199頁。

[英]沙龍·漢森：《法律方法與法律推理》，李桂林譯，武漢大學出版社2010年版，第110頁。