股權二分論下的有限責任公司股權轉讓

摘要：在有限責任公司股權轉讓中，將股權的財產權和人身權捆綁的研究模式，會在很多具體問題的解決方面留有理論遺漏。將財產權與人身權分離，不僅可以更好地實現對公司人合性的保護，而且對構建股權變動理論，解決股權強制轉讓、股權繼承以及股權贈與等特殊問題上形成較為完整的理論支撐。

關鍵詞： 股權二分法優先購買權人合性

中圖分類號：DF41191文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）01-0050-10

一、問題的所在

在重視人合性的有限責任公司，為維護股東間的信賴關系，我國《公司法》一直對有限責任公司的股權轉讓設置種種限制。2005年《公司法》雖然在有限責任公司股權轉讓方面賦予公司更多的自治空間，但依舊保留了股東對外轉讓股權時的限制性規定。然而，在看似詳細的公司法規定下，實踐中依然存在種種模糊的問題，與股權轉讓相關的糾紛依然是公司訴訟的主旋律。特別是在保護交易相對人利益以及維護公司人合性方面，究竟應如何實現利益平衡，也存在諸多理論難題。比如，股東未經法定程序而與公司外第三人之間簽訂的股權轉讓協議的效力應如何認定？股東與他人惡意串通阻止其他股東行使優先購買權時，應如何處理？股權繼承以及股權贈與的行為與優先購買權的沖突應如何協調等等。這些問題雖然屬于不同的糾紛類型，但其本身也存在著一定的聯系，對于股權性質的不同理解也對問題的解決有著直接的影響。

在當前有限責任公司股權轉讓機制中，現行《公司法》第72條強調的是所有權利一并轉讓。這種做法有著深厚的理論基礎。學術界常常認為股權的性質不能用傳統民法理論來解釋，但由于民事權利主要分為人身權和財產權，因此，學者們為了指明股權性質的獨特性，往往將人身權與財產權捆綁，以便闡明股權是一種綜合權利。這的確起到一定的理據支撐，也在一定程度上解決了一些實際問題。當然，此種努力仍然有極大的理論遺漏，同時也影響到包括股權轉讓在內的諸多公司法問題的解決。

二、關于股權二分論

（一）股權的性質之爭及其意義

在傳統公司法理論下，研究有限責任公司股權轉讓的各種規制，首先要界定股權的性質。關于股權的性質，概括起來有所有權說、債權說、社員權說以及獨立民事權利說等幾種。①雖然各個學說出發點并不相同，但總體而言，筆者認為各種學說并不像學者們所表述的那樣尖銳對立，而是相互之間存在著交叉和趨同。比如所有權說的落腳點是股東對公司財產的最終支配，而支配的手段包括行使自益權和共益權。債權說看似將股權解釋為以股票為債權憑證，以利潤分配請求權為內容的財產權，但實際上該說并不否認股東享有參與公司經營管理的共益權，而是將共益權解釋為基于團體資格當然享有的權利。②社員權說雖然主張股權是股東基于其營利性社團的社員身份而享有的權利，但同時也認為股權會衍生出財產請求權和管理參與權兩項權能。③獨立民事權利說雖將股權理解為兼具財產權和身份權雙重屬性的一種獨立的民事權利，④但這種觀點不過是社員權說的一種延伸。

如果說股權是近現代生活中出現的一種不同于債權、物權等傳統民事權利的內容豐富、較為復雜的權利，那么用一個暫時處于不確定狀態、可以不斷補充其內涵的獨立權利的概念來解釋或許更加妥當。當然，這也必然會造就出一個雖然最安全但也是最籠統的概念。隨著科技的發展和人類的進步，公司制度以及應運而生的公司法理論從未停止過前進的步伐，因此有學者指出，“對股權性質純學理的討論也并無多大的實際意義，或者說對公司實務并不具有多少指導作用，而長時間、無休止也無結論地爭論甚至可能使之成為一個公司法上的‘偽命題”。⑤筆者贊同這種觀點，但與此同時，由于公司法上廣泛使用了股權這個用語，當出現與股權相關的爭議時，還會要求公司法理論對股權的內涵進行明確的界定，每一次問題的出現又會將人們的研究重新拉回到股權性質的爭論上。

（二）捆綁抑或分離：股權二分論下的人身權與財產權

股權二分論實際上并非是一種全新的觀點，它旨在說明股權兼具人身與財產兩個層面的權利維度。在探討股權性質時，究竟是要將兩個維度的權利緊緊地捆綁在一起，還是有意識地將兩者進行分離？如前所述，目前國內學者傾向于將兩者結合。然而，一旦人身權與財產權被始終捆綁，人身權必然變成財產權的附庸。股東行使涉及人身權部分的權利時，就會簡單地被認為是實現財產權利的手段，由此，所謂兩權捆綁的綜合性權利無非就是將股權重新變成單一性的財產權利，從而又與民法所強調的物權與債權合流，回到以往的老路。

股份可以轉讓，同時又可以以貨幣評估作價，因此，當公司法理論不斷地試圖用特別規定或者特別權利去與民法的財產權理論展開爭奪時，解決有限責任公司股權轉讓的手段也被禁錮在財產權問題上。即使理論上承認股權的人身權屬性，實踐中也仍然沒有得到充分的重視。比如公司法重視有限責任公司人合性的表現是優先購買權，而優先購買權本身就涉及一種以貨幣衡量的財產性交易行為，優先購買權行使時必須要考慮的“同等條件”，以及股權的定價機制，同樣也是一種來自于對財產的評價。因此，如果股權之財產權與人身權可以分離，公司法將財產權這個原本就屬于民法范疇的問題保留給民法，只對人身權部分進行規范，或許能為公司法上的各種問題找到合理的解決路徑。雖然財產交易法始終是商法的組成部分，但“這一部分理論在民法之中已經成形，商法沒必要予以重復，這樣或許既可以節約人力、享受后發利益，又可以避免民法與商法之間的爭議”。⑥

公司是以股東投資行為為基礎設立的特征，決定了公司的形成離不開股東出資形成的財產。但作為與公司具有不同人格的股東，其身份的取得是否以繳付出資、支付財產對價為前提則是一個值得爭論的話題。《公司法》第76條關于股權繼承的規定明確表示，自然人股東死亡后，繼承人可否繼承股東資格可以由公司自行決定，而被繼承人財產權的繼承則完全屬于《繼承法》規范的范圍，任何的公司自治都不能排除這種財產權的轉讓。在這種情況下，股東資格與股份本身所具有的財產權是可以相分離的。此外，2011年1月頒布的“《公司法》司法解釋三”第25條只認可繳納出資的出資人的投資收益，并未賦予其股東身份，從一個側面說明了財產權利和人身權利的分離。

（三）股權二分論與股權權能的轉讓

將股權的財產權與人身權分離，并不是將兩種權利完全剝離，而是在公司法領域中忽略股權的財產權部分，只從人身權的方向上進行規范。這里還有一個前提性的問題，就是究竟財產權利與人身權利是兩個獨立的權利，還是只是股權的一種屬性或者權能？傳統的公司社員權說理論認為，股權具有財產請求權和管理參與權兩種權能，由于所有權的占有、使用、收益、處分四種權能是可以獨立轉讓的，所以股權的部分權能可以轉讓的觀點就能解決實踐中的一些問題。有人曾在文章中舉過下列兩個例子來說明股權權能轉讓的實踐需要：案例一：某公司有兩個股東A和B，為了讓員工更加敬業，公司的兩個股東和公司共同與員工簽署了一份“股權激勵協議”，約定當員工業績、資歷達到一定條件時，有權以低價購買或者無償獲贈的形式取得A股東一定百分比的利潤分配權，B股東和公司均表示同意這種做法并愿意配合執行，同時詳細約定了公司的利潤分配方式。案例二：甲企業是一家有限公司的股東。2005年3月，在該有限公司召開股東大會確定2004年度盈利分配前，甲企業就將其所享有的2004年度盈利分配請求權轉讓給乙企業。有限公司不同意，雙方相持不下，由此成訟。⑦

所有權的權能可以獨立轉讓，是否就當然得出股權衍生出的兩個權能及其所包含的各種權利也同樣可以轉讓？這里就必然涉及股權的行使方式問題。依照《公司法》第33條的規定，“記載于股東名冊的股東可以依照股東名冊行使權利”。如果股權的權能（比如利潤分配請求權）可以轉讓，那么記載于股東名冊的股東是出讓人，是公司法所規定的權利行使人，而取得股權權能的受讓人是無法獨立行使權利的。即使我們不否認轉讓行為的效力，也只能將其視為是一種財產的轉讓，并不代表受讓人可以直接向公司行使利潤分配請求權。此外，《公司法》第35條雖然規定股東可以不按照出資比例分取利潤或者行使新增資本認購權，但這并不是來自于股權持有人與受讓人之間股權權能的轉讓協議，而是全體股東合意的結果。

在上述兩個案例中，或許無論是轉讓人還是受讓人享有利潤分配請求權，對公司和其他股東均無影響，轉讓人和受讓人的利益需求應當得到尊重，⑧但是筆者認為，這并不是對股權權能部分轉讓的認可，而恰恰說明這種與財產相關的權利是可以從股東人身權中分離出來獨立轉讓的。第一，財產性權利與人身權利分離，單獨轉讓財產權利的行為才可以具有法律效力，在出讓人未履行交付合同中約定的財產時，受讓人可以要求出讓人承擔違約責任而不是締約過失責任，可以實現對受讓人更好的保護；第二，財產權利與人身權利相分離，決定了受讓人雖不能直接向公司行使利潤分配請求權，但卻可以依照誰出資誰受益的原則，獲得投資的回報。第三，財產權利與人身權利的分離，還可以將人合性所代表的股東間信賴關系確定為一種基于人身權而產生的關系，維護信賴關系的同時不必考慮誰獲得了基于出資而獲得的收益，不妨礙信賴關系以外的實際投資者享受其應該獲得的投資收益。

三、有限責任公司股權轉讓中人合性保護的本質

有限責任公司股權轉讓行為是一個合同，公司法對于這個轉讓合同本身沒有做任何規定。不僅如此，對于這份股權轉讓合同的效力，公司法同樣也不進行評判。公司法所關注的是如何維護好公司的人合性，對有限責任公司股權轉讓作出限制的目的是為了保護股東間的信賴關系。但這種信賴關系的基礎并不是公司設立時股東繳納的出資，而是股東間業已存在的信用。在公司存續期間，可能破壞這種信賴關系的，也必然是組織成員的改變。因此，公司法對有限責任公司股權轉讓的限制實際上就是對股東人身權變更的限制。在實踐操作中，由于過分關注股權轉讓合同本身以及股權轉讓價格，使得公司法關于股東人身權變更限制的規定被忽視。實際上，透過《公司法》第72條規定的內容，可以清晰地看到公司法對有限責任公司人合性的保護實際上就是從人身權轉讓的限制展開的。

（一）關于其他股東的同意權

《公司法》第72條第2款規定：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意”，這是公司是否接納外部人員成為公司股東的第一道程序，其作用主要在于讓全體股東都了解到有外部人員希望進入公司的事實，從而在公司法賦予的30天內及時作出判斷。當然，該條的目的并不是為了阻止股東轉讓自己的財產和股東資格，因此，即使未得到半數以上股東同意，在經過一定期限或者在不同意的股東不愿購買的情況下，出讓人仍然可以與外部人員繼續交涉股權轉讓事宜。

另外一個值得關注的問題是，同意的程序與公司股東會的表決程序不同，現行《公司法》對外部人員進入公司的表決程序采取的是人頭數，而非表決權數。雖然有學者指出，《公司法》第72條并未明確表明要采用人頭數決，⑨但由于在其他的股東決議程序中都明確使用了“表決權”用語，唯獨在股東對外轉讓出資時沒有使用，從立法技術上可以推斷這里使用的是“人頭數決”的方式。此外，在1993年的《公司法》中曾明確規定股東對外轉讓出資需要經過股東會決議（1993年《公司法》第38條第10項），股東會決議采用的是資本多數決，因此，現行公司法放棄上述股東會決議的條款也意味著放棄股權轉讓中資本多數、表決權多數的決議方式。

（二）其他股東對外部人員進入公司的阻攔方式

在《公司法》第72條的規定下，內部股東如果想阻止外部人員進入公司有兩種方式：第一種方式是在出讓人向內部股東征求意見階段直接與出讓人協商內部轉讓。這個方式雖然沒有在《公司法》第72條中明確體現，但是由于征得同意權的主要目的是為了讓其他股東了解外部人員希望進入公司的事實，因此，在這個階段不希望外部人員來破壞公司現有信賴關系的股東可以提前與出讓人協商。在股東可以對其他股東自由轉讓股權的現行法規范下（公司章程另有規定除外），如果出讓人僅僅是為了實現退出公司的目的，顯然內部轉讓程序會讓操作更加簡單。第二種方式是在股東與第三人訂立合同后利用同等條件下的優先購買權。依照《公司法》第72條第3款的規定，“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權”。即在股東同意對外轉讓股權的情況下，出讓人與受讓人之間會達成完整的股權轉讓合同，該合同為附解除條件的合同，解除條件是其他股東希望以合同約定的轉讓條件行使優先購買權（即所謂同等條件下的優先購買權）。

上述兩個阻止外部人員進入公司的方式，都是為了維護現有股東間的信賴關系，但都是從限制人身權轉讓的角度展開的，不涉及具體的財產。因此，即使出讓人與其他股東就轉讓價格不能達成一致，或者其他股東認為出讓人與外部人員相互串通故意抬高轉讓價格，公司法也并不做任何干涉。雖然價格可能影響其他股東是否購買的決定，不當的價格會阻止其他股東購買權的行使，但這些看似有失公平的現象背后也并非不合理。投資利益最大化的追求目標決定了任何股東都希望用最高的價格將其股權轉讓，這是民法上契約自由的體現。對于這個財產權的轉讓，公司法沒有干預的空間和必要性。

（三）關于對外轉讓股權合同的效力

在股權二分論理論下，如果股東的財產收益權在股權轉讓中可以不予考慮，完全交由民法來調整，則可能會引發對外轉讓股權合同效力的問題。

由于財產收益權并不直接影響公司的人合性，所以，股東有權將自己的財產收益權單獨處分，處分對象也不必區分是內部其他股東還是外部人員。該處分行為只要不違反法律和行政法規的強制性規范，即應當認定為有效。因此，如果股東在保留股東身份的情況下，僅將投資收益轉讓給公司以外的第三人，是不需要經過公司及其他股東同意的，因為這是股東處分個人財產的行為。但如果該轉讓行為是包含股東人身權的綜合轉讓，就必須考慮公司人合性的保護。當其他股東在股權對外轉讓協議成立后主張優先購買權時，由于財產權轉讓有效，那么，出讓人是否會因履行不能而對受讓人承擔違約責任？顯然，其他股東優先購買權是公司法保護公司人合性而設置的必要程序，出讓人不能履行財產權交付義務也沒有過錯，讓其承擔違約責任顯失公平。在這種情況下，可以解釋為該股權轉讓合同因為優先購買權的行使而解除。

另一方面，從人身權的角度看，由于股東資格的轉讓需要履行公司法或者公司章程規定的股權轉讓規則，因此，要先確定其他股東是否放棄優先購買權之后，才能確定股東與第三人簽訂的股權轉讓協議是否有效。此時，該股權轉讓合同就為附生效條件的合同。

因此，在股權二分論下，股東與第三人簽訂對外轉讓股權的合同同樣可以拆分成財產權轉讓合同和人身權轉讓合同，在其他股東未明確是否行使同等條件下的優先購買權時，前者是一個附解除條件的合同，后者是一個附生效條件的合同。這樣，在合同法的框架下解釋財產轉讓的同時，以公司法的特別規定去解決民法上人身權一般不能轉讓的理論困惑。

四、股權二分論與股權變動的發生時間

（一）何以產生股權變動理論之爭

有限責任公司股權轉讓合同生效后，何時發生股權變動是學界爭議非常大的問題之一，主要存在合同生效說、股東名冊變更說、實際履行說、工商登記變更說等不同觀點。筆者認為，這正是財產權與人身權捆綁研究的傳統分析模式造成的。由于民法中物權的變動通過登記（不動產）或者交付（動產）實現，以綜合性權利考慮股權轉讓，就必然考慮股權的財產性屬性，于是就不能完全放棄民法關于財產權變動的登記或者交付理論。⑩而股權作為一種特殊的權利，雖然《公司法》要求“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記”，但未經登記或者變更登記的，僅具有不得對抗第三人的效力（《公司法》第33條第3款）。在登記無法成為股權變動的界定標準的情況下，人們在交付行為的認定上又因可以證明股東身份的證據存在多種而無法統一。

不區分財產權與人身權的研究模式，終究會因為無法舍棄，也不能完全舍棄民法中的物權變動理論而陷入困境。而且由于股權轉讓之特殊程序的存在，在認定股權變動的時間點問題上往往使得股權出現短暫的權利真空。正因為如此，解決這個問題的路徑也只有將財產權與人身權分離，在維護財產權變動理論的同時，用不同的思維方式分析人身權變動問題。

（二）從股權二分論中尋找股權變動中民法與公司法的協調

財產權的變動不能脫離民法的物權變動理論。如上所述，由于工商登記不能產生生效效力，也不存在單一的證明股東身份的證據，因此除非當事人另有約定，應該認定合同成立之時也就發生了財產權的變動。至于出讓人是否履行了公司法或者公司章程規定的股權轉讓程序，都不影響財產權變動的效力。當然，財產權發生變動并不意味著受讓人就可以同時取得股東資格。由于人身權與財產權分離，人身權的轉讓并不因財產轉讓合同生效而當然生效，還要受公司法及公司章程關于股權轉讓規則的限制。如前文所述，人身權轉讓協議是一個附生效條件的合同，當公司其他股東同意出讓人出讓股份并放棄優先購買權時，該合同生效，人身權變動效力發生。

由于股東資格取得問題是專屬于公司法領域的問題，研究股權人身權的變動僅需要考慮公司法規定的股權轉讓規則，在其他股東都放棄優先購買權時，股東資格發生變動并不產生異議。因為其他股東是在被通知股權對外轉讓信息以及充分了解股權轉讓條件的情況下，才放棄優先購買權的。受讓人即使未履行公司內部文件的變更程序，也會因其他股東放棄優先購買權的意思表示而認定其已經取得股東資格，不影響其在股權轉讓合同生效后行使股權。至于請求公司變更出資證明書、股東名冊、公司章程的記載以及工商登記，是為了更好地維護其股東權，在對抗第三人時作為證據證明其股東身份。

（三）股權二分論下的合同生效說

在股權二分論下，股權變動當然以合同生效時間為標準。但是，由于財產權轉讓合同的生效時間與人身權轉讓合同的生效時間不一致，因此，股權二分論下的合同生效說并不同于以往的合同生效說的觀點，而是堅持合同生效說的前提下對各種學說的整合。

1.關于交付公示問題

當股權被拆分為財產權和人身權后，就無法將其認定為一個物或者獨立的權利，也就不存在單獨交付股權的問題。將股權轉讓合同拆分成財產權轉讓合同和人身權轉讓合同后，受讓人可以獲得的財產實際上就是轉讓標的股份在未來可能獲得的利潤分配以及在公司清算時可以得到的剩余財產等資產收益，當然也包括處分股權而獲得的對價（股東轉讓股權的對價以及減資、行使異議股東股份回購請求權而獲得的返還資產等）。因此，拋開人身權最終是否能轉讓的問題不談，合同生效后，受讓人實際上基于合同享有了對出讓人的債權，該債權憑證即為財產權轉讓合同。當股權產生財產性收益時，只要財產權轉讓合同的解除條件未成就，受讓人就有獲得該財產收益的權利。由于可以證明股東身份的證據不是單一的，其中包括工商登記、股東名冊、公司章程等證據還具有一定的公示效力，因此，財產權出讓合同不需要出讓人向受讓人交付任何權利憑證，受讓人也可以基于合同以及經過公示的股東資格證據向出讓人主張財產收益權。

根據債權的相對性，受讓人主張基于股權產生的財產收益權的對象只能是出讓人，即使公司同意直接向受讓人支付投資收益，也并不等于受讓人對公司享有財產分配的請求權。而只能認為是出讓人與受讓人之間達成了債權讓與協議，并通知公司向受讓人支付。這在財產權與人身權分離的模式下，依照合同法并無理論障礙。

2.出讓人的責任

股權轉讓合同成立后，出讓人在財產權轉讓協議中要承擔向受讓人交付投資收益的義務。因此，如果在未滿足股東人身權變動條件的情況下，公司實施了利潤分配，除了轉讓合同另有約定外，該投資利潤應該歸屬于受讓人。至于受讓人是否向出讓人支付了股權轉讓對價，則是受讓人的合同義務是否履行問題。如果雙方在各自履行自己的合同義務前合同解除，那么雙方自然也都不必履行相應的義務；受讓人未履行義務但已獲得財產權收益后解除合同的，出讓人可以請求受讓人支付相應的價金。當然，在實踐中由于從訂立合同到其他股東確定是否行使優先購買權的時間比較短，此期間產生財產權收益的可能性也比較小，可以對這個問題予以忽略。

在人身權轉讓方面，出讓人的義務一是協助履行公司法或公司章程中的股權轉讓程序，即在與第三人達成股權轉讓協議后，及時通知其他股東；二是在其他股東放棄優先購買權以后，協助受讓人辦理各種股東資格證明文件。此外，在人身權轉讓合同生效前，出讓人應該基于誠實信用原則，從有利于受讓人利益的角度行使經營參與權。

3.公司的地位

股權轉讓是股東處分自己權利的行為，公司法限制有限責任公司股權轉讓的目的只是為了維護股東間的信賴關系。雖然通過維護有限公司的人合性間接保護了公司的利益，但公司在股權轉讓過程中沒有被賦予任何權利。是否同意外部人員進入公司，是否行使優先購買權都需要依照股東個人的意思表示。在財產權轉讓合同生效后，公司并不能干預出讓人與受讓人之間的合同履行，但可以應出讓人的請求配合出讓人向受讓人支付投資收益，即使公司不同意直接向受讓人支付，也不影響受讓人向出讓人請求債務履行。

而在人身權轉讓合同生效后，公司的義務也只是應股東的要求協助辦理股東名冊變更、工商登記變更，修改公司章程相應的記載事項，向新股東頒發出資證明書等。對于這些手續的辦理，公司并沒有任何拒絕的權利，因為如上所述限制股權轉讓的目的是為了維護股東間的信賴關系，在全體股東都愿意接納新股東進入（放棄優先購買權）的情況下，公司就必須配合辦理上述變更。而且，人身權轉讓合同生效后，新股東行使股權不需要向公司提供任何證明文件，因為確認股東身份本身也是公司的職責，公司只需確認其他股東已經放棄優先購買權即可。

五、股權二分論與幾種特殊的股權轉讓

股權轉讓作為股東處分其股東權的行為，不僅包括買賣這樣一種常見的形態，還包括贈與、互易、夫妻財產分割等多種形式，也包括因為持有人不履行債務被強制轉讓，作為被繼承人的遺產由繼承人繼承這種方式。由于買賣以外的股權轉讓方式多存在沒有對價或者對價模糊等特點，這就必然會對其他股東的優先購買權行使造成影響。對此，有學者干脆提出了狹義解釋股權轉讓方式的觀點，認為新《公司法》第72條旨在規制股東任意向第三人轉讓的買賣行為，即將轉讓方式僅指買賣轉讓行為，排除贈與、繼承、夫妻離婚分割共同財產、法院強制執行以及互易等特殊情形，并以此來排除其他股東的優先購買權。股權二分論對于一些特殊的股權轉讓行為，也能提供較好的解釋。

（一）股權的強制轉讓——以拍賣方式為例

1.以拍賣方式強制轉讓股權的問題

當股東不能履行到期債務，股權作為一種具有財產權屬性的權利，自然也會成為債權人請求人民法院強制執行的標的。但為了保護公司的人合性，《公司法》第73條又對強制執行程序中的股權轉讓作出了規定，賦予其他股東同等條件下的優先購買權。由于在一般情況下，股權的強制執行程序采取的是拍賣方式，即以公開競價的形式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者，就必然會產生其他股東應于何時行使優先購買權的問題。對此，理論界存在多種觀點，實務操作中也有各種不同的方式。

筆者認為，產生上述問題的根源依舊是股權財產權與人身權捆綁處分的解決思路導致的，沒有充分考慮人身權在整個買賣程序中的地位。依照《拍賣法》第3條的規定，拍賣是一種買賣行為（《合同法》第173條也將拍賣視為一種特殊的買賣合同），拍賣的標的物只能是物或者財產權利。對于股權這樣一種既包含財產權又包含人身權的權利，拍賣法的職能僅僅是為了處分財產權，因此，期待在拍賣程序中實現其他股東的優先購買權保護，就必然會讓拍賣制度承受過大的壓力。

2.股權二分論下的拍賣程序

既然拍賣只是對物或者財產權利的買賣行為，那么，拍賣程序中拍賣的標的也只能是股權的財產權，競買人通過拍賣程序獲得的只是資產收益權，而人身權仍然由原股東享有。競買人僅僅為了獲得股權的投資收益，他參加拍賣的目的最終是可以實現的。在這種情況下，由于沒發生人身權變動，其他股東也沒有行使優先購買權的機會。當競買人為了獲得股東身份而參加拍賣程序，由于人身權不是拍賣程序的標的，那么依照《拍賣法》第51條的規定：“競買人的最高應價經拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認后，拍賣成交”后，競買人在拍賣程序中受讓股權財產權的合同已經生效。但是，上述合同與其他對外轉讓股權時的財產權轉讓合同一樣，仍然只是一個附解除條件的合同。在其他股東愿意以最高應價行使優先購買權時合同解除條件成就。由于這樣的操作沒有違反《拍賣法》的規定，同時其他股東行使優先購買權也不屬于新的應價，因此，在與《拍賣法》的理論銜接上不存在矛盾。

當然，從保護競買人的角度來看，這樣的處理可能會影響其在拍賣程序中出更高價格購買股權的機會。但強制執行程序中的拍賣并不同于一般拍賣，其主要目的是為了通過拍賣而實現債權人的利益，并不只是為了滿足最高競價者進入公司成為股東。而且，拍賣程序中的最高競價在一定程度上也代表了競買人的真實意思，在這種情況下重視公司人合性也具有相當的合理性。

3.股權強制轉讓的路徑選擇

在股權二分論下分析強制執行程序中股權轉讓問題，可以在一定程度上避免公司其他股東同等條件下優先購買權與拍賣程序的沖突，是一種相對合理的解決措施。但同時也必須指出，以拍賣方式處分股權，在觀念上不可避免地要將財產權和人身權捆綁，這樣就會給實踐操作造成諸多理論困惑。相比之下，采用招投標方式執行股權，更能表達投標人的真實意思，同時在維護公司人合性方面也更具有操作性。此外，由于公司法對有限責任公司人合性的保護是通過對人身權轉讓的限制實現的，因此，仍然要從公司法的股權轉讓規則中尋求強制執行程序中人合性保護的方式。依照《公司法》第72條的規定，當股東要對外轉讓股權時，首先要通知其他股東，給予其他股東與出讓人協商內部轉讓的權利。股權的強制轉讓同樣屬于一種特殊的對外轉讓，在進入執行程序之前，應該允許其他股東與被強制執行之股東進行內部轉讓的協商。但是，與一般的對外轉讓股權不同，由于強制執行程序中涉及債權人的利益，因此，協商結果應當及時通知債權人，當債權人認為協商價格存在明顯不合理時，可以利用債權人撤銷權撤銷上述內部轉讓協議。

（二）股權的繼承

繼承是指將死者生前的財產及其他合法權益轉移給合法繼承人或其他有權取得該項財產的人所有的法律制度。自然人股東死亡后，其繼承人是否可以當然地繼承股權，是股權轉讓中的爭議問題。《公司法》第76條規定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。”顯然，公司法并不禁止股權的繼承，并將繼承作為股權轉讓的一種方式予以規范。但是，股權的繼承同樣可能會導致新成員加入公司，公司法一直堅持的保護人合性的理念也因繼承而面臨挑戰。

1.股權二分論與《公司法》第76條

財產繼承與公司人合性的保護原本并不是相互沖突的問題，但在將財產權和人身權捆綁時，就存在一個法律協調的問題。顯然《繼承法》與《公司法》是地位并列的兩個法律，不存在哪部法律應優先適用的問題。在這種情況下，將股權財產權與人身權分離，則會將糾結在一起的問題重新分類，對股權的繼承作出合理的規范。一方面，由于《繼承法》的立法目的是為了保護公民私有財產的繼承權，可以規范股權財產權的繼承，因此，當自然人股東死亡后，其合法繼承人可以依照《繼承法》繼承其包括股權財產權的全部財產。另一方面，股權的人身權轉讓涉及公司股東間的信賴關系，股東資格作為一種身份或地位，并非公民的其他財產的一種，不能作為傳統《繼承法》上的客體。因此，繼承人要繼承股東資格，必須要滿足公司法關于股權人身權轉讓的規則。

依照《公司法》第76條的規定，除非公司章程另有規定，自然人股東死亡后，其合法繼承人是可以繼承股東資格的，實際上該規定與股權二分論的思想完全一致，即公司法不直接規范財產權的繼承，只對人身權是否可以繼承進行規定。當繼承人依照《繼承法》繼承被繼承人的股權財產權后，公司其他股東可以對是否接納新股東進入公司采取相應的措施。同時，《公司法》第76條允許公司股東間通過公司章程對被繼承人的資格以及繼承方式等作出規定，也體現了公司法強調公司自治的理念。

2.股東資格的繼承方式

當公司章程未就股權繼承作出具體規定時，是否意味著繼承人可以當然繼承股東資格呢？一種觀點認為，如果繼承人原來不是公司股東，繼承人對被繼承人股東資格的繼承就相當于股東向第三人轉讓股份，是股權轉讓的一種，股東資格的獲得還需要履行《公司法》第72條股權轉讓需要半數股東同意的程序才可以獲得股東資格。另有學者從《公司法》第76條的規定出發，認為既然公司法采用章程限制股權繼承，那么在章程未規定的情況下，繼承人就有權直接繼承股權和股東資格本身，不適用股東向公司外部第三人轉讓股權的規定。筆者認同第二種觀點，理由是：第一，由于相對于其他外部人員，繼承人與被繼承人之間的關系較為特殊，對公司人合性的影響也相對較小，過分強調人合性保護會給公司運作造成諸多法律問題。第二，依照股權二分論的觀點，財產權的繼承效力由繼承法規定，人身權的繼承則在公司法或公司章程規定的繼承轉讓條件滿足時發生效力。由于現行公司法將限制股權繼承的權利交給公司章程，因此，在章程沒有規定的情況下，人身權轉讓也隨財產權繼承發生效力。第三，要求半數股東同意的程序本身并無實際意義。原因在于即使不能得到其他股東的半數同意，不同意的股東也要購買該股權，不購買則視為同意繼承。此外，根據契約自由的原則，購買價格只能由購買人與繼承人協商確定，即使雙方最終不能達成一致，法律也無權介入。

當然，由于公司制度在我國的發展歷史還比較短，社會對于公司自治的認識還相對淺薄，加之傳統觀念中對“死亡”一詞的避諱，真正懂得利用公司章程排除股東資格繼承的公司在實踐中非常稀少。因此，在今后的公司法修改中，可以考慮給予其他股東采取必要的救濟措施的機會。

（三）股權贈與

雖然繼承與贈與是兩種不同的行為，但第三人也會基于某種特殊的法律關系進入公司，改變現有公司的信用基礎。股權贈與作為一種股權轉讓方式，最大的問題在于受贈人不需要支付對價，導致其他股東在行使優先購買權時，缺乏一個“同等條件”的標準。如果不保護其他股東的優先購買權，則出讓人就會通過股權贈與規避公司法對外轉讓股權的限制性規定，徹底打破公司法為保護公司人合性而設置的壁壘。另一方面，由于在股權贈與中并不存在類似于《公司法》第76條的特別規定，究竟應參照適用第76條的規定還是要遵循第72條的對外轉讓規則，也是值得思考的問題。

上述關于股權贈與的問題在實踐中是存在的。如果將股權財產權與人身權分離去分析，就能發現股權贈與實際上與其他轉讓形式并無實質上的差異。在股權贈與協議中，贈與人贈與財產權的行為受合同法的調整，對此公司法不應予以干預。只要符合贈與合同生效的要件，股權財產權贈與合同就已經發生法律效力，受贈人可以取得出資收益權。但對于人身權，由于該權利不屬于合同法規定的贈與合同的客體，同時考慮到有限責任公司人合性保護問題，因此應由公司法加以調整。與股權繼承不同，由于公司法沒有對股權贈與作出特別規定，因此，在對外贈與股權時應該適用一般股權對外轉讓的規則。

依照《公司法》第72條的規定，贈與人在將人身權贈與給他人之前，應先通知公司其他股東，同時征集其他股東的意見。如上所述，在這個階段，其他股東可以采取主動與出讓人協商內部轉讓的方式，阻止外部成員進入公司。由于人身權的贈與并不因贈與人與受贈人達成協議而生效，在贈與人僅僅是希望受贈人獲得一筆資產時，贈與人是有可能與其他股東達成內部轉讓協議的。但是，當贈與人執意要讓外部人員進入公司時，則很難達成上述內部轉讓。其他股東因無法接受贈與人提出的轉讓價格，而不得不放棄購買時，就滿足了視為同意的要件。于是，當其他股東的過半數同意或被視為同意股權贈與時，贈與人向其他股東提出的轉讓價格就可以視為是行使優先購買權的同等條件，只要任何一個股東同意以這個價格受讓股權，那么都可以阻止受贈人進入公司。

六、結語：股權二分論從股權轉讓向公司治理延伸

對于普通的有限責任公司而言，股東的出資行為和設立公司時股東間存在的相互信賴關系，使有限責任公司往往被認為屬于一種資合兼人合性質的公司。這種較強的人合性特征，是公司法對有限責任公司股權轉讓設置種種限制的主要依據之一。因此，受到公司法層層保護的是基于股東身份而產生的種種特殊關系。美國學者在對股權進行分類時常用權利（Right）與權力（Power）進行區分，這在表面上看有點匪夷所思，畢竟在我們看來權利與權力是涇渭分明的，不可能也不應當同時納入股權之內。此時的權利主要就是指稱財產權，而權力則是意指參與公司的管理與控制，主要是人身權利，其落腳點最終還是權利。只不過權力強調的是“共益”部分的權利，并以此與主要強調“自益”的財產權有異。這一觀念大可作為我們堅持股權二分論的有力佐證。

筆者之所以強調要將股權的人身權與財產權分離，有其實踐層面的必要性。在將股權拆分為財產權和人身權以后，公司法就不必因顧及股權的財產權而產生規則適用時的混亂，民法財產制度也不必為考慮股權的人身權屬性以及公司法的人合性保護而對一般規則作擴大解釋。特別是在我國當前的公司治理環境下，要解決包括有限責任公司股權轉讓在內的問題，選擇分離路徑無疑是一次很好的嘗試。

其一，分離路徑有助于進一步打破“股東是公司的所有者”之傳統觀念，以便建立真正意義上的現代公司制度。在以往兩權合一之所以逐步演變成財產權為主的態勢，無疑是因為不管是立法實踐還是理論探討都強調公司是股東的集合財產，秉持“誰出資、誰所有”的陳舊理念，重視股權的財產權性質以及強化對于股權的保護也就變得理所當然，而這也成為我國公司制度落后的一種解釋。堅持分離路徑，使股權當中的人身權部分重新被人們重視，要讓股東的地位從一個所有者變成一個真正的投資者，以投資換取對于公司的管理與決策的權利，從而促進股東與公司的進一步獨立。從這個角度來看，股權之人身權與財產權的分離是促進公司之控制權與所有權分離的有效途徑。

其二，公司治理的優化重在公司意志表達機制的優化，傾向于財產權性質的股權界定是公司治理落后的一種表現。此與前一點是一脈相承的：財產的分離使公司與股東之間各自獨立，獨立意味著要形成主體自身的意志，而公司意志表達機制正是公司治理的主題之一。我國當前的有限責任公司控制股東濫用控制權是一個嚴重的問題，這主要是因為對于股權財產權性質的過分重視以及弱化人身權性質而導致的規則供給不足。既然涉及公司治理，那么公司意志的表達就不在于財產權利的配置，而在于如何確保股東的管理決策的人身權得以實現。分離途徑正是要重構股權的人身權性質。

其三，中國人自古以來對于權力的喜好與只關注財產權利的股權界定不符。前述美國學者的分類在解釋中國式股權時無疑也是妥當的。管理與決策之權更多地體現出股東對于公司運營的影響力，它不僅僅是為了實現財產利益，還試圖以此將自己的一些理念與想法貫徹到公司的發展當中。當股東的意思不能通過行使股權得以很好的表達時，即便財產權利得以實現也不意味著股東需求的全面滿足，這種推論在有限責任公司場合尤為恰當。嘗試秉持分離路徑，能充分展示有限責任公司的人合性，并有可能實現人合與資合的統一。

現代公司所有權與經營權的分離，公司人格與股東人格的分離，公司責任與股東責任的分離等等，實際上也在昭示著一種公司法特別的研究路徑。從這個意義上看，股權二分論不過是現代公司分離理念的一個組成部分而已。

On Transfer of Shares in Limited Liability Companies

by Theory of Dichotomy of Share Ownership

CAI Yuan-qing

Abstract：With regard to transfer of shares in limited liability companies， the research pattern that combines property rights and personal rights within share ownership will result in theoretical omissions in resolving detailed problems. Separation of property rights and personal rights in share ownership can better protect the harmony among shareholders and offer integrated theoretical grounds for establishing theory of alteration of share ownership and resolving particular issues such as compulsory transfer of shares， share inheritance and transfer of shares as gifts.

Key words：dichotomy of share ownershippreemptive rights to share purchaseharmony among shareholders

* 本文系國家社會科學基金青年項目“公司訴訟若干疑難問題研究”（項目編號08CFX044）的階段性成果。

[作者簡介]蔡元慶，深圳大學法學院教授，日本廣島大學法學博士。

①與這些學說相關的論述頗多，筆者在此不一一解釋各種學說的觀點。詳見佟柔、史際春：《我國全民所有制“兩權分離”的財產權結構》，載《中國社會科學》1990年第3期；江平、孔祥俊：《論股權》，載《中國法學》1994年第1期；漆多俊：《論股權》，載《現代法學》1993年第4期；范健、王建文：《公司法》，法律出版社2006年版。

②[日]松田二郎：《株式會社の基礎理論——株式関係を中心として》，巖波書店1942年版，第55頁。松田博士只是將研究視角放在不斷發展的現代公司，充分考慮現代公司中股東對公司的權利不斷弱化、董事和經理的權利不斷增強的背景。

③[日]河本一郎：《現代會社法》，商事法務研究會1994年版，第41頁。

④參見孔祥俊：《民商法熱點、難點及前沿問題》，人民法院出版社1996年版，第219頁。

⑤周友蘇：《新公司法論》，法律出版社2006年版，第232頁。

⑥陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第12頁。

⑦兩個案例均轉引自黃振輝、冉華才：《有限責任公司股權部分權能的轉讓》，載《中國律師》2009年第1期，第53頁。

⑧前引⑦，第54頁。

⑨參見前引①范建、王建文書，第299頁。

⑩趙旭東教授認為：股權轉讓是在當事人之間依據雙方約定的合同發生的民事法律行為，其中包括兩個行為：一是債權行為即出讓人與受讓人之間的合同行為；二是權利變動行為即合同生效后實際交付股權的行為。參見趙旭東：《〈公司法學〉配套案例分析》，高等教育出版社2009年版，第186頁。

學者們在分析股權變動的問題上，多因民法債權行為與物權行為的關系理論，而簡單否定合同生效說的觀點。參見李洪堂：《試論股權變更登記對股權轉讓效力的影響》，載奚曉明主編：《中國民商審判》（第1卷），法律出版社2003年版，第52—53頁。

參見崔建遠：《合同法》，法律出版社2008年版，第252頁。

《公司法》第74條規定：“依照本法第七十二條、第七十三條轉讓股權后，公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。對公司章程的該項修改不需再由股東會表決。”這里，協助辦理相關手續是公司的義務，公司法并未賦予公司任何拒絕的權利。

李麗：《淺談股東優先購買權的法律效力及保護》，載《企業導報》2010年第1期，第197頁。

如果在拍賣程序開始前就賦予其他股東行使優先購買權的權利，那么股權就失去了獲得最高評價的機會，對于被強制執行的股東而言，雖然因為債務不履行行為而使自己陷入被動的股權被強制執行的地位，但該股東并未喪失對股權定價和處置的權利。此外，對于債權人而言，也同樣希望以競價的方式充實債務人財產，以確保自己債權的最大滿足。如果在拍賣程序結束后允許其他股東行使優先購買權，則又會違反《拍賣法》規定的拍賣程序，損害參加競價，特別是以最高價競得股權的競拍人的利益。在實踐中，很多法院邀請公司其他股東共同參加拍賣活動，從而保證其他股東阻礙外部人員進入公司的權利，但是由于《公司法》規定的是其他股東在同等條件下具有優先購買權，這樣仍然會與《拍賣法》規定的拍賣程序相沖突。

前引⑤，第290頁。

劉俊海：《公司法的制度創新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第353頁。

股權贈與可以是對內贈與也可以是對外贈與，由于對內贈與屬于股東間轉讓股權的行為，公司法并未對股東將其股權轉讓給其他股東作出限制，因此，本文所指股權贈與主要以對外贈與為背景。

參見江平：《公司法教程》，法律出版社2000年版，第37頁。

See James D. Cox and Thomas Lee Hazen， Cox & Hazen on Corporations： Including Unincorporated Forms of Doing Business， 2nd Edition， Vol. 2， Aspen Publishers， 2003， pp.718—719.