后立法時代的中國公司法可訴性

趙萬一+張長健

摘要：如何實現從文本主義公司法向實踐主義公司法的歷史性轉變，是后立法時代中國公司法發展所面臨的主要任務。如何實現公司法的可訴性則是實現這一轉變的關鍵之所在。現有公司法無論是在實體法層面還是在程序設計層面均表現出不同程度的可訴性劣態。這種狀況的改善有必要從宏觀視域和微觀途徑兩個方面入手加以解決。宏觀視域主要立足于對公司可訴性應然價值的重塑和辨析，從而為完善公司可訴性的路徑設計指明前進的方向；微觀途徑則傾向于對公司可訴性實然價值的把握，其基本做法是對公司可訴性的制度設計提出一些初步的構想。其最終目標是確立實體法、司法介入和主體參與三位一體的公司法可訴性邏輯架構并明確其各自的功能定位。

關鍵詞： 后立法時代可訴性法律解釋

中圖分類號：DF41191文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）01-0039-11

引言

伴隨中國特色社會主義法律體系的基本形成，未來中國的法治建設將會從建章立制階段逐步轉向具體制度的完善和法律的適用上來，中國也由此步入了市場經濟法治建設的后立法時代。與此相適應，在中國公司法歷經2005年帶有脫胎換骨性質的大幅度修改之后，已基本形成較為先進的法律觀念體系和較為完善的法律規范體系。但如何使公司法設計的各項制度規定落到實處遠比法律條文的擬定更為重要。可以預見的是，未來中國公司法的發展將主要圍繞兩個維度展開：一是如何真正實現從文本主義公司法向實踐主義公司法的轉變，二是如何通過公司法的現代化充分發揮現代公司制度對中國經濟轉型的推動作用。在公司法制度體系的規范化過程中，公司法制度體系可訴性的實現無疑扮演著非常重要的角色，它不但是實現從文本主義公司法向實踐主義公司法轉變的橋梁和紐帶，而且是實現法律預設價值的重要手段。正是基于這一判斷，筆者試圖從較為宏觀的視野對后立法時代的公司法可訴性問題作出一些討論，以期對中國公司法的司法應用和相關制度的完善有所裨益。

一、對公司法可訴性的反思：內涵、功能與研究現狀

（一）公司法可訴性的內涵界定：實體法、司法介入和主體參與

關于法律可訴性的內涵，學界主要有兩種觀點，一種將其界定為法律規范可以判別是非并作為爭議解決程序（特別是訴訟程序）的判斷依據；①第二種觀點認為法律的可訴性除了具有法律意義的社會行為的可訴訟性之外還包括法律本身的可爭訟性。②筆者更傾向于第一種觀點，即法律的可訴性主要指的是實體法上的可訴性，而法律本身的可爭訟性更多涉及的則是法律的違憲審查問題。按照第一種觀點，法的可訴性包含四個制度要點：一是法的可訴性指向的對象是社會糾紛；二是法的可訴性實現的前提是糾紛主體的自愿選擇；三是法的可訴性的必然實踐方式是司法；四是法的可訴性是法具備的基本屬性。③從某種程度上說，法的可訴性既是法的基本屬性之一，同時也是作為現代法治國家法律的基本特征之一。④

但是，將實體法上的可訴性完全等同于法的可訴性事實上卻是一種以偏概全的演繹和歸納，實際上，實體法上的可訴性僅僅屬于狹義的法的可訴性范疇，而廣義的法的可訴性內涵則既應包括實體法的可訴性，又應包含實現法的可訴性在內。換言之，實體法的可訴性與實現法的可訴性是兩個相互聯系又互相區別的命題，只有通過二者的結合才能實現法的可訴性的完美。⑤從兩者的區別來看，前者側重于法條本身具備判斷是非的屬性，并可被糾紛主體訴求于法院或者其他裁判機構，是一種靜態的過程，而實現法的可訴性即糾紛解決是一個更為宏大并且動靜結合的系統，除了法律本身的可訴性之外，還需糾紛主體的自愿選擇以及司法實踐的參與；從兩者的聯系來看，前者是后者的根基之所在，而后者則是前者的具體實現路徑。

基于以上理解，筆者認為，所謂公司法的可訴性，指的是公司法所具備的判斷主體之間糾紛的是非并使爭議進入訴訟程序的屬性以及實現這種屬性的途徑和手段。它需要滿足三個層面的要求，即實體法的明確規定、司法的有效介入和主體的方便參與。在具體內容設定上，實體法的明確規定又可以細分為兩個層面：其一，公司法必須具備判斷利益主體間糾紛是非的功能，這種功能主要通過公司法條文規范的權責安排來加以實現；其二，在作出是非價值判斷之后，公司法條文還必須滿足能夠將爭議付諸訴訟程序的功能，這就將那些僅具有價值判斷功能而無具體訴諸程序救濟的所謂宣示性條款排除在外。

（二）公司法可訴性的功能定位：架設從法條到實踐的橋梁

德國法學家坎特洛維奇認為，法律是規范外部行為并可被法院適用于具體程序的社會規則的總和。⑥從世界各國的公司法實踐來看，公司法的功能呈現出一種實體性和程序性二元化分野的趨勢：前者主要是為各種法律實體提供一整套的規則體系，例如股份公司，有限責任公司以及有限責任合伙的界分；⑦后者則主要是為了解決公司內部的三大沖突，即經營者與股東之間的沖突、股東相互之間的沖突、股東與公司其他利益相關者之間的沖突。⑧從某種意義上說，前者是公司法的“靜態功能”，即組織塑造功能；后者則是公司法的“動態功能”，即糾紛解決功能。值得注意的是，無論是公司法的靜態功能還是動態功能，最終都只有通過公司法的可訴性才能得到實現。因此，公司法可訴性是實現公司法立法目的的關鍵之所在。

在2005年公司法的修改過程中，由于吸收了大量的先進理論和豐富的實踐成果，從而使中國公司法成為世界最先進的公司法之一。但是，公司法的立法價值需要通過法律的有效實施加以體現，即只有將法條上的公司法真正轉化為實踐中的公司法，法條的預設目標才能達成，而要實現這種轉化則需要公司法各類實踐主體的廣泛參與才能完成。⑨因此，公司法是否具有可訴性不但影響到公司法實施效果的優劣，而且直接關系到公司法所追求的立法目的是否可以有效實現。

通過以上分析我們可以看出，公司法可訴性的功能價值集中體現在架設了一條從法條通向法律實踐的橋梁。因此，處在公司法的后立法時代，檢視、完善公司法的可訴性無疑應作為公司法的努力方向和改革重點。作為2005年公司法修改的亮點之一就是化解了諸多廣受詬病的“公司法欠缺可訴性”問題，⑩這方面的表現是不但通過嚴密的條文設計對股東權利及救濟進行了擴充和細化，而且單就公司法法條而言，“法院”一詞在新公司法中出現的頻率就由原公司法的9處變為23次，這從一個側面說明公司法在實體規范層面確實增加了對公司行為可訴性的關注。但另一方面我們也應當充分注意到，公司法所創設的一些實體性規范，由于欠缺明確的行為要素、責任后果、糾紛解決途徑和訴訟運行機制，從而使得公司法的可訴性無法真正在程序上得以實現。為了解決公司法在程序適用上的困難，最高人民法院不得不先后出臺若干個司法解釋為法院的審判行為提供更加詳盡的裁判規范依據，但司法解釋的出臺不但有明顯的“越級造法”之嫌，而且并不能作為行為規范對公司行為起到導引作用。另外，從司法介入角度講，時至今日公司糾紛都沒有完全被納入民事訴訟法的視野， 中國現行的整個訴訟程序仍以傳統的民事糾紛為基礎，公司法區別于一般民事實體法的可訴性特質以及公司審判對于法官特殊要求的有意無意被忽視，使公司法的可訴性實踐變得越加困難。

（三）對公司法可訴性研究現狀的反思

目前，學術界對于公司法可訴性的研究現狀的確讓人擔憂。首先，從時間上看，學術界對于公司法可訴性討論較多的時間段集中于2005年公司法修改前夕。其次，從研究的路徑上看，許多學者習慣于將公司法可訴性的討論單純置于公司訴訟或者公司糾紛解決即實現公司法可訴性這一宏大命題之下，進行泛訴訟論或者泛糾紛解決論的研究，而對公司法可訴性的具體要求卻鮮有涉及；也有許多學者醉心于對公司法可訴性的前置性問題即司法介入公司治理的必要性以及界限的問題進行研究，而徘徊于公司法可訴性問題的殿堂之外；還有相當數量的學者以及司法實務界的律師和法官傾向于利用自身對某一理論的鉆研以及對某一類型的實務經驗對具體的公司訴訟類型進行解釋論或者立法論的討論，而缺乏對公司法可訴性的宏觀把握。從研究的成果來看，迄今為止，學界尚無一本專著對2005年公司法可訴性的現狀、公司法欠缺可訴性的深層原因以及應對方式作出系統和有針對性的研究，既缺乏對公司法可訴性的實證分析，同時也缺乏進行宏觀與微觀結合、立法論與解釋論雙管齊下的探討，這不能不說是有關公司法研究的重大理論缺憾。

二、中國公司法可訴性的劣態分析及其生成原因

以海淀區法院2006年至2010年審理的涉及公司訴訟的案件為例，新公司法實施以來呈現出以下特征：一是公司案件數量總體呈現上升狀態；二是案件類型明顯增加；三是公司訴訟在保護股東權利方面的趨向更加明顯；四是涉案利益主體多元化、法律關系交錯重疊；五是案件事實認定難、調解難度大、判決比例較高；六是連環訴訟較多、串案現象突出。歸納為一點，即公司審判愈加紛繁復雜，審理難度加大，公司法可訴性亟待完善。具體而言，公司法可訴性劣態可以從實體法層面和訴訟層面加以分析：

（一）實體法層面的可訴性劣態

1.條文規范具有不完整性。首先，制度設計過于簡單，很難操作。一大批涉及公司法可訴性的條文在假定條件、行為模式和法律后果以及訴訟規則等方面均出現了不同程度的欠缺。例如，《公司法》第5條和第6條即如是。其次，缺少程序設計。許多條文帶有較強的宣示性色彩，而缺乏具體的程序規定。目前我國公司審判業務水平尚待提升，而條文本身較強的技術性與程序設計疏漏之間的矛盾又為法官的司法適用增添了困難，降低了公司法可訴性。例如《公司法》第21條禁止關聯交易行為就是單純的強行性規定，缺乏供給股東自我保護的程序設計，使可訴性大打折扣。

2.任意性與強行性規范標識語言使用混亂。法律語言最好是確切的、簡潔的、冷峻的和不為每一種激情行為左右。僅從法文判斷，強行規定應帶有“應”、“不得”、“非不得”等字樣，任意性規定帶有“得”、“契約另有訂者不在此限”、“契約另有訂者，從其訂定”等。但現行公司法條文對于“應當”、“必須”、“可以”等措辭的適用沒有嚴格規范和限制，導致規范的性質無法單從用語上加以明判，除了司法解釋的詮釋之外，法官的個別解釋會產生理解的偏差，影響公司法可訴性。

3.司法解釋對公司法可訴性的潛在威脅。為了讓公司法適用走出個案爭議，司法解釋對各方訴訟主體地位等程序問題以及案件事實和法律適用作出了規定和解釋。但是，公司法司法解釋對于可訴性的潛在威脅也是不容忽視的：其一，大量詳細的解釋出臺伴隨的是公司法本身修改的滯后，如果許多司法解釋條文缺乏系統性和遠見，就可能危及到整個公司法立法體系。典型的如關于公司的隱名投資問題，現有的公司法未作規定，但根據《公司法司法解釋三》第25條的規定雖然賦予了隱名投資的實際出資人身份，但并沒有解決其股東資格問題。其二，司法解釋帶來的“短暫安寧”極易造成公司法立法修改的“麻痹和惰性”。其三，法官對司法解釋的過度依賴會降低其對公司法解釋方法論學習和運用的積極性，降低公司法可訴性。

（二）訴訟層面的可訴性劣態

1.法官個案裁判法律解釋現狀令人堪憂。2005年之前的公司法因欠缺可訴性而致法官常需在個案處理中做立法目的之思考，現有公司法則要求法官回到解釋論的路徑上來。然而，法官的法律解釋呈現以下幾個方面的劣態：一是因為缺乏指導公司訴訟的權威解釋范式而致解釋方法運用方面缺乏統一性，司法結論難以獲得社會普遍認可；二是缺乏對公司法法律解釋方法特殊性的認識，對于比較法解釋和引用商事習慣解釋等特殊解釋方法使用不當。

2.現行公司訴訟類型劃分開放性不高。最高人民法院在2011年對《民事案件案由規定》進行了修改，雖然在內容上體現了公司訴訟類型劃分的開放性，但是開放程度仍然不夠。其中“與公司有關的糾紛”這一二級案由對于公司訴訟案件類型的劃分過于寬泛，三級案由類型太少，四級案由的細化還遠遠不夠，因此，亟待我們從嚴密的邏輯角度概括公司爭訟案件類型。

3.公司法律裁判在訴訟程序中缺乏系統而權威的準則。公司法和民事訴訟法均缺乏對公司訴訟程序問題的詳細規定。一是相關主體的訴訟能力。例如設立中的公司和分公司是否有訴訟能力，監事在公司訴訟中是否享有訴訟能力。二是相關主體的訴訟地位。例如在股東之間發生股權轉讓爭議，公司是否具有一定訴訟地位或者列為第三人，提出公司決議無效或者可撤銷的股東是否包括董事、監事，非股東的職工是否可以提起。三是訴訟管轄。目前，公司訴訟的管轄一般依照原告就被告原則，但這也會滋生大量問題，諸如被告多且分散時容易引發管轄權爭議，在公司住所地之外的法院訴訟不利于舉證、調查，并會增加訴訟成本等等。四是舉證責任分配。公司訴訟中原告方相對于被告常處于舉證責任的弱勢地位，有舉證責任倒置之必要。雖然《證據規定》沒有對公司訴訟的舉證責任分配作出特殊安排，但是《證據規定》第7條賦予法官在沒有明確法律依據的情況下可以行使自由裁量權，然而法官卻因為案件的復雜和擔心承擔責任而不敢運用此條主動進行舉證責任的分配。

除此之外，公司糾紛主體尋求爭議解決的主動性不高也是一大頑疾。而公司糾紛的非訴化處理機制沒有建立正是制約這種主動性的關鍵所在。很多公司糾紛選擇非訴程序解決更加符合利益主體對自治和效率的追求。例如股東查閱權糾紛、異議股東評估權糾紛如果經過長久的訴訟程序，帶來的只是“遲來的正義”。雖然公司法規定了公司清算糾紛的當事人以申請方式而非訴訟方式向法院提出，類似的還有股東知情權問題，但立法與司法解釋均缺乏對這方面的系統規定，導致法官常以法無明文規定拒絕裁判。

三、完善公司法可訴性的宏觀視域：基于商事思維理論進路的切入

公司法可訴性問題既有一般法律所具有的通病，也有公司法的特性；既有實體法上的缺乏，也有程序上的不足以及思維和理念上的欠缺。首先必須從宏觀視域完善整個系統運行的設計理念，這些理念是具體制度建構的基礎與靈魂。

（一） 司法介入公司自治的合理性以及界限

法律的可訴性是法律天然特征之一。但是公司作為意思自治的擬制產物，明確公司法可訴性即司法介入的合理性和界限，是討論如何完善公司法可訴性的前提和基礎。

司法介入公司自治的合理性在于其對公司合同的“縫隙填補”。公司的性質，在理論上存在著擬制實體說和契約關系說兩種代表性學說。擬制實體說讓公司披上了法律規定的強制性色彩。公司契約關系理論（nexus of contract law）肇始于科斯的經濟分析實踐，因為人類行為的假設充其量只是部分有效，要讓公司契約關系理論下的公司模式成為規范性模式，必須發揮公司法的“填補功能”，在其內部增加必要的公司無權修改和放棄的強制性要求，這些強制性規定只不過是為了補充公司參與者的契約所留下的缺口或空白，從而使他們之間的契約趨于完善或變得更有約束力。2005年公司法回應了在世界公司法占主流的公司契約理論，增加了公司的自治性并增設了大量的任意性規范，減少了政府對企業干預的強制性規范，而這些賦權性規范對于權利類型的豐富也在客觀上加大了權利保護的壓力。公司自治的增強和強行性規范的減少意味著公司法上的直接內部監控機制轉移到公司法之外的司法救濟等制度之上，客觀上提高了對可訴性的需求，司法介入成為“竭盡公司內部救濟” 原則的必要補充、事后救濟以及外部監控。

雖然司法介入公司自治時仍保持審慎的態度，但介入的界限卻讓人困擾。鑒于界限的模糊性和個案差異性，筆者認為確定介入的界限可以從以下幾方面考量：其一，司法介入必須以明確實體權為基礎。與英美法系不同，大陸法系民商事法律以實體權利為中心，司法介入也必須基于明確的請求權基礎。其二，司法介入一般應以公司法明文規定為限。拿破侖民法典第4條規定：“審判員借口沒有法律或法律不明確不完備而拒絕受理者，得依拒絕審判罪追訴之。”民法作為奉行“法無明文規定皆自由”的權利法，其可訴性并不應限于法的明文規定。但公司法內容具有復雜性、具體性和技術性等特征，區別于民法規范的系統性、抽象性和倫理性特征，因此，公司法可訴性一般應以公司法明文規定為限。其三，涉及股東訴訟的啟動必須基于股東訴權。股東訴權除了具備實體法上明文規定的權利外，還必須符合程序要件。例如公司法上對于股東派生訴訟持股數量與持股時間的要求。股東訴權在公司法中應該區別于“本源性”的股東實體權利體系。從反面來看，司法介入與公司自治的界限在于防止“合同漏洞補充”異化為變相的行政干預，尤以《公司法》第5條的社會責任為最甚。

（二）訴訟程序與公司法實體規范

僅就訴訟程序與實體法的關系來看，程序法的制度設計應當滿足實體法制度設計所追求的目標，實現實體法所確定的權利、義務和責任。雖然公司法沒有專門的程序法，但公司法可訴性的實現卻離不開程序救濟特別是訴訟程序。公司實體規范的修正和訴訟程序的建構，二者不可偏廢。

訴訟程序應該最大限度實現公司法實體規范的可訴性。為公司訴訟設計專門的程序法確無必要。但是，公司訴訟多樣性和民事訴訟法單一性之間的沖突卻愈發明顯。另外，公司訴訟程序的立法空白也導致如何限制法官自由裁量權，以及如何引入商事慣例和判例作為法律淵源缺乏依據。筆者認為，可以考慮在維持一般民事訴訟法基本制度的前提下，在單行的公司法中加入類型案件的具體訴訟機制。同時，公司審判應樹立效益優先、側重動態保護、強調利益均衡、尊重當事人意思自治以及保證交易安全的審判理念，并考慮引入公司非訟程序。

公司法實體規范的完善是實現公司法可訴性的關鍵。如果將實體法目的之實現全部寄托在程序法，尤其是一般民事訴訟法上，會在粗略的實體法和民事訴訟法之間形成大量真空地帶。例如《公司法》第22條中無效之訴的原告范圍以及當事人的訴訟地位均很模糊。另外，雖然公司法兼具行為規范和裁判規范雙重身份，但其仍然具有區別于民法的強烈自治色彩，對于裁判規范的需求大于行為規范，公司法司法解釋就是裁判規范的典范。實體法的完善可以采用修改公司法或者頒布司法解釋的路徑。例如《合同法》就在代位權制度中直接規定原告、被告或第三人的訴訟地位，公司法司法解釋亦如是。但存在并不一定合理，中國特色的司法解釋模式之所以具有旺盛的生命力，與立法產品供應嚴重不足、判例制度沒有形成有很大關系；而有“違憲造法”之嫌的司法解釋利弊孰大仍需反思。

（三） 公司法規范的類型化認識與法律解釋

提高公司法可訴性除了實體法和程序的完善之外，準確適用法律尤為重要，而這就需要正確理解法律和掌握準確適用法律的方法。要找到恰當的法律規范必須首先對公司法的規范類型作出準確的判斷；其次則需要通過法律解釋確定大前提的規范要件和法律效果。

未來公司法必須在任意性規范和強制性規范間尋求一個最佳的比例組合。這兩種規范類型在公司法上涉及兩個基本問題：一是前置性問題，包括概念界定、功能以及公司法何以需要任意性和強行性規范等；二是區分任意性和強行性的標準。對于前置性問題本文不贅述，而明晰任意性和強行性規范的標準則應從應然的角度和現行公司法實然判斷的角度尋找。從應然的角度來看，涉及公司效率以及分配事項一般應為任意性，而涉及訴訟、法律責任以及授信義務應為強行性規范。從實然的角度來看，對于任意性和強行性規范的識別首先是借助一些標示性語言的形式判斷；但是由于公司法標示性語言的缺乏和濫用，還必須結合實質標準以及法理判斷標準加以分析，這也涉及到法律解釋的問題。

公司法法律解釋的特殊性及其重心安排。立法中對細節和廣泛性的強調并不一定是引人誤導，司法系統傾向于以小心和謹慎的方式解釋和適用法令以填補公司所遺留的大量合同縫隙。當然公司法對于法律解釋的渴求主要并不是源于民法本身所帶有的強烈概念主義法學色彩，而是因為公司法可訴性的不足。另外從影響法律解釋的角度來看，公司法區別于其他部門法特別是民法的最大特點就是其為了適應市場經濟環境變換以及保障經濟活動順利進行而具有的頻繁變動性和技術性。公司法立法解釋是空白一片，而司法解釋則呈現欣欣之景；學理解釋仍然扮演著“軟性解釋”的角色；個案裁判者所運用的解釋方法與一般的民法解釋方法并無太大不同，其在個案裁判中解釋的局促主要來自公司審判本身特殊性以及公司法的頻繁變動性、技術性給法官解釋帶來的困難，同時各地各級法官缺乏規范統一的法律解釋方法，導致司法難以統一和得到社會認可。因此，公司法解釋的重心應放在兩個層面，一是借鑒日本的經驗提高公司法修改的頻率，同時輔之以一定的實施細則和司法解釋讓法官有法可依；二是從審判思維和審判程序方面提升法官對于公司法的利用效率，同時現有公司法對于新興行業特別是資本市場反應的滯后性要求法官必須規范其運用法律解釋和漏洞填補的方法。我國帶有極強工具主義色彩的公司法律制度移植伴隨的是公司倫理文化的缺乏，而國家制定法與民間法的相互溝通、理解以及在此基礎上妥協和合作將是制度創新的一個重要的途徑，因此，我們必須挖掘逐漸生成的原生性商事習慣并將其作為法律解釋的渠道。另外，加強體系解釋，比較法解釋的訓練也是必要的。

（四）公司審判思維下的公司法立法理念

獨立的公司審判思維是提高公司法可訴性的重要保障。公司法作為商法的核心和靈魂，其審判的獨立化問題至今沒有引起廣泛重視，直接影響到了公司法可訴性的提高。公司審判獨立化首先要解決的就是獨立的公司審判思維問題。應然的審判行為除了要最大限度符合實體法的文字含義，更重要的是要實現成文法的立法宗旨和精神，最大限度地實現法律的價值導引功能。2005年公司法歷經了“合同法式”的改革——鼓勵交易、確保股東和公司自治成為公司法的品行。因此，公司審判應該適應這種新品行，確立獨立的公司審判思維：一是效益優先理念，受民法公平理念的影響，公司審判中法官時常忽略了公司的營利性前提，妨礙了公司相關主體對效益的實現。二是商事外觀主義理念，不同于民法的真意探求，商事外觀主義是商事交易穩定和安全的基石。因此，法官應避免糾纏于當事人的內心真意，對于公司與公司以外第三人的交易，以權利外觀為基準保護善意第三人。三是尊重私法自治和商業判斷規則理念，公司法的私法自治包括股東自治和公司自治，除非公司或股東的行為違背了強行性規范，否則應認可公司內部或股東之間的自行安排。商事判斷規則，即“商業的歸商人，法律的歸法官”，是公司私法自治理念的延伸。盡管在美國學術界對此存有爭議，但在案件的司法審查中適用商業判斷規則的現象卻非常普遍。美國公司法的商業判斷規則是針對董事決策的事后審查標準，但中國公司法審判中應該樹立的是適用到公司裁判方方面面的規則理念，例如股權交易、股東會議議事規則、公司運作方式等，只要這種商業運作未違法，司法就應當尊重。另外，2005年公司法大量借鑒英美公司法中的制度結論，但實踐中運用的仍是大陸法系的思維方式，這種思維與制度的對接也成為關系公司法條文可訴性的關鍵。《公司法》第20條的公司法人人格否認制度和第183條的司法解散制度就是典型。

正確的公司法立法理念是提高公司法可訴性的必然要求。雖然“立法宜細不宜粗”的新理念在2005年公司法修改中起到了重大作用，但立法者更多關心的還是具體法律制度本身的體系和邏輯結構的完整性，對于法律在實踐中的效果即法的可訴性則缺乏長遠的視野。法條中一些已有的可訴性規定因為追求精細，導致在司法實踐中缺少變通；而一些本應細化的條文卻是依舊語意不詳抑或用詞模糊。作出的制度安排對于主體是否具有請求權，這些請求權是否構成依據以及權利實現的程序等直接決定糾紛是否可以進入訴訟程序的關鍵往往缺乏規定。因此，筆者建議在“宜細不宜粗”的理念下，采用粗細結合的方法，一方面重視具體制度規范的可訴性安排，減少簡明、縮寫式的法律條款，法律規范的邏輯構成既要從正面揭示行為規則，也要從反面明確違反行為規則的法律后果。另一方面在一些條文上也要考慮長遠，為未來的制度完善預留“接口”。

四、提高公司法可訴性的微觀途徑：完善程序設計的初步構想

在經過對公司法可訴性概覽，劣態分析以及前提性問題反思之后，本節立足具體措施試圖從微觀途徑來討論對提高公司法可訴性的初步構想。

（一） 公司實體法與司法解釋的重塑

1.公司法實體規范的可訴性完善。首先，應該在繼續堅持“宜細不宜粗”的立法理念下進一步完善不同案件類型的可訴性，并將條文本身的可訴性上升到與具體制度體系和邏輯結構完整性的同等高度。其次，對于實踐中非常重要并且處置較為成熟的糾紛應該盡量在公司法條文中將其成果上升為規則，細化條文中強制性規范的假定條件、行為模式和法律后果，并將重要條文在訴訟中有關訴訟主體、訴訟地位等規則加入公司法條文。另外，對于那些引入的域外先進經驗可以先規定得“粗”一點，為未來細化和完善預備制度“接口”。最后，在法律語言方面，文字必須盡量客觀、嚴謹、精確以及合乎事理，應避免夸張、主觀或暗示性的詞句。特別是在區別強制性規范與任意性規范上，應該明確二者在語言形式上的不同之處，并在司法實踐中形成共識。

2.司法解釋制度的可訴性完善。為避免公司法最終成為最高人民法院的公司法，筆者建議首先應該加快公司法本身的修改頻率，增加公司法內容，增強條文的可訴性。日本最新的公司法法典僅條文就有近1000條，其內容豐富程度遠遠大于我國公司法。其次，可以借鑒日本公司法授權司法機關進行配套（如司法省令）的具體問題、具體解決的立法解釋；最后，公司法司法解釋應該在注重“問題對問題”即“點對點”的解決方案的同時，進一步加強司法解釋的體系化，提高其科學性。

（二） 公司訴訟立法體例的選擇以及公司集團訴訟的引入

1.公司訴訟立法體例的借鑒與選擇。公司訴訟只是一種訴訟類型，而不是一部法典。民事訴訟法缺乏對公司訴訟的特殊規定，因此，中國公司訴訟只能借助公司實體法和司法解釋的訴訟化來完成。目前，世界各國關于公司訴訟的立法模式主要有三種：一是公司訴訟類型散落在公司法或商法的若干條款之中，公司實體法與訴訟法合二為一，例如1966年《法國公司法》和2006年《英國公司法》。二是公司訴訟類型同時規定在公司法和程序法中。例如德國公司法、日本商法（2005年之前）規定公司訴訟實體法條款，另又在《民事訴訟法》和《非訴事件程序法》中規定了廣義公司訴訟程序。前者包括狹義公司訴訟（訴訟事件），后者包括非訟事件。三是公司訴訟單獨在公司法典中規定。例如2005年日本新公司法在第7編雜則中專門對公司非訟作出規定，并將原由《非訟事件程序法》調整的內容劃入公司法典中。關于中國公司訴訟立法的模式選擇，筆者認為首先應明確幾大觀點：一是公司訴訟既涉及公司實體法，也關乎民事訴訟法和非訟程序法，沒有必要將公司法完全改造成為集實體法和程序法為一體；二是由于公司訴訟與一般民事訴訟在程序上仍然是“同大于異”，制定獨立的公司訴訟法典也沒有必要。筆者認為，可以借鑒日本新公司法典，專章規定公司訴訟與非訟事件，在保持現有公司法實體法性質的前提下通過對訴訟類型的體系化提高公司法可訴性。

2.建立我國的公司集團訴訟機制。面對日益增多的集體糾紛和大規模侵權，借鑒美國的集團訴訟是可行和必要的。對于公司特別是公開募股的上市公司而言，建立公司集團訴訟機制對于提高我國公司法的可訴性大有裨益。正如路易斯·羅斯教授所言：“聯邦的最終效力……在很大程度上取決于集團訴訟手段的適用。”簡言之，公司集團訴訟鼓勵中小投資者在可能的巨大補償費吸引下獲得有能力的律師的幫助。反對者主要認為，該項制度助長了律師的貪婪，使得訴訟猛增，高額的賠償常常讓公司走向破產的邊緣；特別是當個人由明確簽字加入（opt in）變為除非明確表示退出（opt out），否則“默示推定”之后，此情形由甚。美國在2005年通過新的《集團訴訟公平法》一方面稱頌該制度所發揮的巨大作用，另一方面也承認被濫用的現實并正努力改變這種現狀。就我國來說，建立公司集團訴訟機制應該有選擇性地借鑒美國的集團訴訟制度，一是在確定公司集團訴訟的集團成員時，應該區別具體情形適用加入制和退出制，退出制主要適用那些實力雄厚、影響廣泛并且危害性較大的公司訴訟中；二是加強法院在公司集團訴訟中的職權管理和監督。

（三） 公司法律裁判的完善

1.法官在公司訴訟中應掌握請求權基礎分析方法。一項權益受損要獲得救濟，必須是該權益構成了某項權利的內容。現行公司法已經以請求權為基礎建立了多種公司法律關系，也賦予了不同公司主體實體請求權，但法官運用請求權基礎分析方法的能力卻有待提高。請求權思維方式要求法官，一方面要依據案件事實去尋找法律規范，另一方面又必須將法律規范適用于案例事實。有人形象地稱之為“目光來回穿梭”。在對公司糾紛作出裁判時，法官應該在案件中提煉出請求權，然后在法律規范中尋求請求權基礎，反對單純依靠法律糾紛與法律規范的類型化比對來適用法律進行裁決。

2.發揮最高人民法院指導性案例制度對提高公司法可訴性的作用。最高人民法院在2010年頒布了《最高人民法院關于案例指導工作的規定》，這項制度是我國司法制度的創舉，從公司法可訴性的角度講，其提供了公司法的法條解釋和適用方法。例如已公布的8個指導性案例中，第8號案例就是關于公司法第183條對于公司僵局如何理解的問題，提高了司法解散制度的可訴性。當然目前的最高人民法院指導性案例制度也有一些不足，需要我們在實踐中進一步完善：一是裁判要點抽象，有必要完整公布裁判全文；二是裁判要點的剪裁應該讓法律工作者廣泛參與其中；三是對于裁判要點的效力，是執法拘束力抑或指導力還是其他缺乏明確的規定；四是案例指導制度應作出法律解釋的示范，其功能不應僅限于個案的解決。

3.明確公司法任意性和強行性規范的識別、適用方法以及違反的法律后果。避開這兩種規范劃分和規定的應然層面，僅從涉及公司法可訴性的實然層面來看，對兩種規范的正確識別是前提。識別公司法任意性和強行性規范首先是形式識別，即通過標示性語言識別。例如，“可以”一般代表選擇適用的任意性規范，“由公司章程規定”、“全體股東約定的除外”等一般為排除適用的任意性規范；“應當”、“必須”、“不得”一般代表強行性規范。在形式識別方法無法準確判斷時，則應該采取實質識別方式。當然實質識別方法對于法官解釋法律的能力要求較高，在司法解釋作出進一步明確之前，對于實質識別我們還是應該給予一些原則性的參考。例如，結構性、分配性規則一般為任意性規范，信義性規則一般為強制性規范；有限公司的賦權性規則和補充性規則要多于股份公司。調整對象的變化也會直接影響到任意性規范和強行性規范的識別。對于任意性規范的適用原則是：法官應當特別尊重當事人約定，如果當事人對任意性規范作出了約定，應當首先按照約定；如果沒有，則看有沒有補充約定；如果也沒有，則需要法官對章程和協議進行解釋；如果都沒有，就應當按照任意性規范裁決。對于違反后的法律效果主要針對強制性規范，而法律后果也因為強制性規范的不同而不同。對公司法的強制性規范劃分，筆者認為可以參考合同法的相關內容，分為效力強制性規范和管理性強制性規范。違反效力強制性規范直接的法律后果就是交易或者行為的無效，而違反管理性強制性規范的后果則是除了無效之外的其他，例如履行或者賠償責任。

4.商業判斷規則的中國化。美國有學者甚至將商業判斷規則奉為公司法核心準則，其廣泛影響董事、高管以及控股股東的地位。《示范商事公司法》是我們研究商業判斷規則的主要參考，1998年的修改涉及到了董事的行為準則，歸納起來主要有三個標準：（1）善意；（2）為公司利益最大化行事；（3）合理的謹慎和勤勉。目前我國還沒有建立起商業判斷規則。雖然《公司法》第148條提到了勤勉義務，但是沒有對勤勉義務的內容和判斷標準予以具體化和明確規定。作為彌補，《公司法》第150條和第152條分別規定了股東派生訴訟和直接訴訟，但其適用被嚴格限定在違反法律，行政法規和章程上，同時其適用不限于商業判斷規則的勤勉義務以及董事這一單一主體。引入商業判斷規則迫在眉睫，但是引入關鍵在于如何取舍和實現其中國化。如果一引入就像判例法國家一樣將其適用的標準直接交給個案法官，只能導致法官不敢用或者亂用。因此，公司法可以先在司法解釋中對此作出原則性規定，并應重在職責的方式和程序的判定而非簡單的“結果論”，待其適用成熟之后再上升到公司法。商業判斷規則適用要處理好與公司法直接訴訟和派生訴訟的關系，應主要發揮其彌補對董事、高管等注意義務標準不明確的立法缺乏，為司法介入劃定邊界。如此，對于董事、監事以及高管的行為判定就有兩條標準，首先看在執行公司職務中是否有明顯的違法或者違反章程的行為；如果沒有，則看其是否違反商業判斷規則的一般注意義務。最后，應該通過引入商業判斷規則強化對公司章程作用和重要性的認識，幫助發起人、股東等主體樹立盡量在明細的章程中規范董事、監事以及高管行為的意識。

（四） 發揮訴訟替代程序的作用

1.公司非訟程序的建立。公司糾紛的調處需要更加快捷和高效的手段，特別是對于那些利害關系人沒有民事權益爭議，僅僅需要請求法院確認某事實是否存在的情況，這就為非訟程序提供了廣闊的適用空間。以德日為代表的大陸法系國家已將非訟程序廣泛運用于公司糾紛的裁定之中。我國現行民事訴訟法沒有非訟程序，只有內容極其有限的特別程序。目前，我國在公司訴訟中亟待在股東查閱權糾紛、股東會召集權糾紛、股份評估中的股份價格認定糾紛、公司解散中涉及公益原因的糾紛以及部分不涉及實體權利爭議的公司清算糾紛等領域引入非訟程序作為公司訴訟程序的補充。對于立法模式的選擇，筆者建議首先宏觀上在民事訴訟法中對于非訟程序作出規定，然后借鑒新日本公司法典的經驗，在公司法中專章規定非訟程序。

2.推動商事調解是提高公司法可訴性的另一條途徑。目前，我國調解制度主要有三個，即法院調解、行政調解和人民調解。傳統的調解偏重于依據常識、常理和常情來判斷普通民事糾紛，而大量商事糾紛所具有的技術性、復雜性和非倫理性，同時重效率、重外觀以及重行業慣例等商事思維使得一般的調解制度難以奏效。因此，在商事審判中引入特別調解制度，通過商事專家以及專業人士的參與提高商事審判的質量，實現調審分離。這種商事調解制度還可以彌補一般ADR制度所存在的不足，一是商事調解是在法院主持之下完成，但其調解人非法官而是特定的商事專業人士，這樣就在提高調解的效率的同時保證了程序正當和合法性；二是商事調解案件經法院審查之后出具調解書，就保證了其執行力，彌補了一般民間調解協議的效力缺陷。2010年8月18日，北京市首家中關村企業家商事調解中心揭牌。但是，如何完善商事調解員制度以及如何保證商事調解中的保密性將是未來研究的重點。

需要提及的是，非訟程序與非訴訟糾紛解決程序（ADR）是兩個不同概念。非訟程序簡言之，即簡便程序行之，非以實體權利存否為審理對象，適用職權主義和職權探知主義，以裁定不經公開宣示之方式宣示其結果，法院之決定僅具暫時性、未來性，當事人對實體權利本身仍有以訴訟方式再為爭議之可能。參見魏大喨：《新非訟事件法總則問題解析》，載《月旦法學雜志》2005年第123期，第12頁。

前引，第102頁。

趙萬一、吳曉鋒：《商事思維下的公司法實務研究》，中國法制出版社2009年版，第18頁。

The Suability of Chinese Company Law in Post-legislation Era

ZHAO Wan-yiZHANG Chang-jian

Abstract：

In the post legislation era， there is a major task for Chinese company law to make， which is a historical transformation from textualism to activism. And the key lies in the suability of the company law. Actually， the weak suability of the current company law can be found both in substantive law and procedural law. Improvement should be accomplished from both macro and micro perspectives. As to the former perspective， the value of company suability should be reconstructed and identified to act as directions and guidelines for improvement path design. As to the latter perspective， preliminary ideas based on practical value of company suability should be constructed. The ultimate goal is to establish a trinity logic pattern for suability of company law composed of substantive law， judiciary and the participating subjects with their respective functions clearly identified.

Key words：post litigation periodsuabilityinterpretation of law

[作者簡介]趙萬一，西南政法大學民商法學院教授、博士生導師。張長健，四川康維律師事務所律師。

①參見王晨光：《法律的可訴性： 現代法治國家中法律的特征之一》，載《法學》1998年第3期，第19頁；謝暉：《獨立的司法和可訴的法》，載《法律科學》1999年第1期，第302頁。

②龍宗智：《相對合理主義》，中國政法大學出版社1999年版。

③前引①謝暉文，第302—304頁。

④前引①王晨光文，第18頁。

⑤國內公司法學者在專著中鮮有對公司法實體法的可訴性與實現公司法可訴性或者說公司糾紛可訴性進行區分，僅有少數學者對此問題提出了探討。參見蔣建湘：《公司訴訟研究》，法律出版社2008年版，第16頁；劉敏：《論糾紛的可訴性》，載《法律科學》2003年第1期。

⑥Hemann Kantorowicz，The Definition of Law， Cambridge University Press， 1958， p. 79.轉引自前引①王晨光文，第19頁。

⑦Henry Hansmann and Reinier Kraakman，The Essential Role of Organizational Law，110 Yale Law Journal 2（2000）.

⑧R.Kraakman， P.Davies， H.Hansmann， G.Hertig， K.Hopt， H.Kanda and E.Rock， The Anantomy of Corporate Law： A Comparative and Functional Approach， Oxford University Press， 2004， p.2.

⑨王保樹：《從法條的公司法到實踐的公司法》，載《法學研究》2006年第6期，第21頁。

⑩蔣大興：《公司自治與裁判寬容——新公司法視野下的裁判思維》，載《法學家》2006年第6期，第70頁。

羅培新：《填補公司合同“縫隙”——司法介入公司運作的一個分析框架》，載《北京大學學報（ 哲學社會科學版）》2007年第1期，第125頁。

筆者認為應嚴格定義公司糾紛這一概念。公司糾紛應該僅僅指基于公司法所規定的各主體之間權責關系的違反而引發的爭議，例如《公司法》第16條所規定的轉投資和對外擔保問題，第20條所規定的法人人格否認問題，第34條的知情權問題等。而對于諸如以公司作為一方主體而產生的單純民事關系，例如買賣合同關系，則不用稱作公司糾紛。

楊勤法：《公司治理的司法介入——以司法介入的限度和程序設計為中心》，北京大學出版社2008年版， 第242頁。

對公司訴訟進行泛論的代表性著作有：錢衛清：《公司訴訟司法救濟方式》，人民法院出版社2006年版；褚任軍、俞宏雨：《公司訴訟原理與實務》，人民法院出版社2007年版；前引⑤；奚曉明、金立峰：《公司訴訟研究與實務問題研究》，人民法院出版社2008年版。

對司法介入與公司治理關系問題進行討論的代表性專著有：前引楊勤法書；蔣學躍：《司法介入公司治理法律問題研究》，人民法院出版社2010年版。

一般公司訴訟泛論的專著都會設置類似于分類性質的部分，對類型化公司訴訟進行探討。對于特定類型公司訴訟為研究對象的專著有，朱慈蘊：《公司法人格否認法理研究》，法律出版社1998年版；朱慈蘊：《公司法人格否認制度理論與實踐》，人民法院出版社2009年版；錢玉林：《股東大會決議瑕疵研究》，法制出版社2009年版；蔡福華：《公司解散的法律責任》，人民法院出版社2005年版；劉金華：《股東代表訴訟制度研究》，中國人民公安大學出版社2008年版。

楊靖、魏瑋、裴悅君、孫寒：《公司法修訂以來公司訴訟案件審判實踐中疑難問題的調研報告》，載《法律適用》2011年第8期，第32—33頁。

[德]阿圖爾·考夫曼：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第293頁。

羅傳賢：《立法程序與技術》，五南圖書出版公司2002年版，第187頁。

根據《公司法司法解釋三》第25條的規定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第52條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”

蔣大興：《公司法的觀念與解釋Ⅱ》，法律出版社2009年版，第113頁。

最高人民法院在2011年對《民事案件案由規定》進行了修改，在二級案由“與公司有關的糾紛”下增加了13項，變更了2項，刪去1項，擴展1項；同時《民事案件案由規定》也在最高人民法院關于印發《民事案件案由規定》的通知中提到了案由的開放性問題，一是地方法院可以將審判中新出現的第三、四級民事案由報告最高人民法院，最高人民法院也將定期收集和補充相關案由；二是第一審法院在適用時應當按照從第四級案由到第一級案由的順序依次適用。

胡田野：《公司法律裁判》，法律出版社2012年版，第79頁。

前引，第81頁。

李建偉：《公司訴訟專題研究》，中國政法大學出版社2008年版，第54頁。

關于模式的分類主要有兩種：一是“規范性模式”，即描述現實應當是什么而不是實際是什么的模式；二是“描述性模式”，即描述現實是什么的模式。描述性模式的使用可以使人發現在現實世界中看不見的內部關系。當麥克切斯尼（McChesney）教授在區分“實證經濟學”—企圖理解使然世界—和“規范經濟學”—對應然世界的研究—的時候，他已經將這個區別概括進去了。參見McChesney and Fischel，Positive Economics and All That-A Review of the Economic Structure of Corporate Law by Frank H.Easterbrook and Daniel R.Fischer，61 Geo.Wash.L.Rev.272（1992）.

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英美法系國家常常將股東權利概括為三大類，即表決權、訴訟權和資訊權。參見[美]羅伯特·C.克拉克：《公司法則》，胡平等譯，工商出版社1999年版，第70頁。

前引，第131頁。

前引，第56頁。

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《最高人民法院關于案例指導工作的規定》強調案例指導工作的目的在于總結審判經驗，統一法律適用，提高審判質量，維護司法公正。同時還對選取的指導性案例的性質作出了限制，即社會廣泛關注的；法律規定比較原則的；具有典型性的；疑難復雜或者新類型的以及其他。

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