不動產物權變動登記之實與虛

摘要：不動產物權變動系以登記作為公示方法，進而產生對抗第三人的效力。我國臺灣地區的借名登記契約是經實務長期發展而來，當事人之間自行約定，一方以他方名義登記財產之權利人，但仍保留財產之使用、收益及處分權限。其定約目的游走于合法與非法之間，對于其有效性，司法實務和學說上均有爭議。厘清借名登記契約的概念性質、意義和效力對于不動產物權變動的理論豐富和實務發展十分必要。

關鍵詞：不動產物權借名登記契約善意取得

中圖分類號：DF521文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）01-0005-11

前言

借名登記契約是我國臺灣地區不動產登記制度施行以來因實務運作而衍生之產物，嚴格來說，其目的游走于合法與非法之間，故對于其有效性，司法實務或學說見解均有不同意見，其產生之法律爭議，例如出名人違反約定對于借名登記不動產所為處分之效力，亦為各家爭執不休。中國大陸實施不動產統一登記制度，并開展不動產登記條例的立法，也有可能產生類似問題，說明臺灣地區對于借名登記契約的相關爭議與意見，提供給兩岸民法學界有志研究者進行討論批評非常有意義。

一、不動產物權變動與登記制度

一國有關不動產法律制度之良莠，不僅涉及國家對于不動產是否能有效管理監督以及按實課稅，更關乎對人民財產權之保護以及交易安全之維護。是以舉世各國莫不以建制完整之不動產登記制度以達成上開目的。我國臺灣地區不動產登記制度兼采權利登記制和托侖斯登記制之特長，①故不動產物權采取全面強制登記，不動產物權之得喪變更應以登記為其公示方法（“民法”第759條之1第1項），且借由登記制度所彰顯之不動產物權信息，應具有絕對效力（“土地法”第43條），任何人不得任意推翻不動產物權登記之真實性，用以保護社會大眾對不動產登記制度之信賴以及交易安全。

（一）不動產物權變動之原因

按民法上之權利義務變動，系來自一定法律事實之發生，不動產物權變動之原因亦復如此，大體上可分為基于法律行為所生以及基于法律行為以外之法律事實所致二種情形。②在前者，系指因當事人間一定之債權債務關系使一方或雙方當事人負有使不動產物權發生、變更或消滅之義務，進而當事人以物權行為履行其義務內容，例如甲與乙約定將甲名下之A屋出售予乙（成立買賣關系），甲為履行其買賣契約之義務（“民法”第348條）遂與乙合意完成A屋所有權移轉之物權行為并辦理A屋所有權移轉之登記（“民法”第758條）。此種不動產物權變動原因之承認，系法律保障人民對于財產權之處分自由以及尊重私法自治而來，故不動產物權變動與否，除法律有特別限制外，應依當事人有無變動不動產物權之意思表示定之。倘當事人關于變動不動產物權之意思表示有瑕疵時，例如發生通謀虛偽意思表示（“民法”第87條）、意思表示錯誤（“民法”第88條）或意思表示被詐欺（“民法”第92條）時，即非當然發生確定之不動產物權變動效果。至于后者，系指因繼承、強制執行、征收、法院之判決或其他非因法律行為之法律事實所致不動產物權變動之情形（“民法”第759條），此時不動產物權于法律事實發生或法律規定之時點發生變動，故不以當事人有變動不動產物權之意思表示為必要。舉例而言，強制執行法所規定之拍賣，雖依實務見解系解為由執行法院代執行債務人為出賣之意思表示并與拍定人間成立買賣契約，③然拍定人取得執行債務人之不動產物權方式，系由拍定人繳足拍賣價金后，即由執行法院發給權利移轉證書（“強制執行法”第97條），拍定人自領得執行法院發給之權利移轉證書之日起，不待完成不動產物權之登記，即取得不動產物權（“強制執行法”第98條第1項）。④故此，因強制執行程序取得不動產物權者，并非來自執行債務人與拍定人間有移轉不動產物權之合意（物權行為），實際上系基于國家公權力使執行債務人之不動產物權消滅并使拍定人取得該不動產物權，性質上即非基于法律行為所生之不動產物權變動。

（二）不動產物權行為之要件

在基于法律行為所生不動產物權變動之情形，由于我國臺灣地區“民法”接受德國立法例所采之形式主義，即物權因法律行為變動時，當事人間須有變動物權之意思表示（物權行為）并履行登記或交付之法定方式，始能發生物權變動之效力，⑤故單純成立債之關系（例如訂立買賣契約）尚不足發生物權變動，必須另有物權行為始能發生物權得喪變更之效果。又此變動物權之意思表示（物權行為），其效力對于當事人影響甚巨，為求當事人作成意思表示前慎重考慮并留存證據以避免日后爭執，“民法”第758條第2項規定不動產物權行為應以書面為之，若未完成書面者，縱當事人有口頭或其他形式以變動物權為目的之意思表示，該不動產物權行為仍屬無效（“民法”第73條）。

其次，債權行為與物權行為效力不同，債權行為僅使當事人間產生債權債務關系，基于債之相對性，對于第三人并無拘束力。反之，物權行為可使物權直接發生變動，又因物權具有對世效力，故以物權行為處分物權之人必以有處分權為前提，否則即構成無權處分，依“民法”第118條第1項規定非經權利人承認該行為前，無權處分行為效力未定。⑥最后，基于交易安全（動的安全）之維護，物權變動有賴于建立信賴保護原則而保護善意第三人之信賴，而信賴保護原則又以權利外觀為基礎，表現在制度上，即為公示原則。即物權之變動為減少交易成本，避免第三人遭受不測的損害以及維護交易安全，須有一足以由外界可以辨認的征象，在不動產物權之變動，民法系以登記作為公示方法，故不動產物權行為非經登記不生效力（“民法”第758條第1項）。至于動產物權變動則以交付作為公示方法，動產物權之讓與，除讓與合意外，非經交付不生效力（“民法”第761條）。因此，一個有效之不動產物權行為，除因符合一般法律行為要件之要求（例如當事人有行為能力、標的適法、妥當等）外，并應符合下列三者特殊之件：

（1）須有書面作成以變動不動產物權為目的之有效意思表示；

（2）須處分人對于不動產物權有處分權限；

（3）須當事人完成不動產物權變動之登記。

（三）不動產登記制度與善意取得制度

借由臺灣地區“土地法”所采之不動產全面登記制度以及“民法”以登記作為不動產物權變動之公示方法下，據其所為之不動產登記信息應具有相當之可信賴性，而事實上縱不動產登記信息有何違反真實之處，除第三人為惡意者外，亦難以判斷其真偽與否，此時如仍堅持依真實情形論斷不動產物權變動有效與否，恐有害交易安全并影響社會大眾對于不動產登記制度之信賴。因此，縱不動產登記信息與真實權利歸屬有所不符，仍應使善意信賴不動產登記信息而為法律行為之人取得不動產物權，此即為不動產善意取得制度（或稱登記之公信力），例如“土地法”第43條規定：“依本法所為之登記，有絕對效力。”其立法意旨即為保護第三人起見，將不動產登記事項賦予絕對真實之公信力，故真正權利人只能在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為涂銷登記之請求，但若已有第三人本于現存之登記而為取得權利之新登記以后，則除得依“土地法”第68條規定請求損害賠償外，不得更為涂銷登記之請求。⑦

又2009年1月23日臺灣地區“民法”物權編修正時，復增定“民法”第759條之1第2項規定：“因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。”已使不動產善意取得制度于民法上取得明文規定之承認。唯應注意者，依“民法”第759條之1第2項之規定，不動產善意取得制度之適用，除以存在違反真實之不動產物權登記為要件外，尚須善意第三人系依法律行為已取得不動產物權登記，是其適用范圍僅限于善意第三人系基于法律行為所生不動產物權變動登記之情形，倘善意第三人基于法律行為以外之法律事實所致不動產物權變動登記者，自無不動產善意取得制度之適用，例如被繼承人生前與他人為通謀虛偽意思表示而取得他人不動產物權之登記名義之情形，縱令被繼承人死亡而繼承人善意繼承者，仍不得對于他人不動產物權主張“民法”第759條之1第2項規定之效力，蓋被繼承人與繼承人既無法律行為（物權行為）之存在，自非交易安全保護之范疇，亦無保護善意繼承人之必要。即如實務見解所謂不動產信賴登記而受保護之規定，除須為信賴登記之善意第三人，并有移轉不動產所有權之合致意思，及發生物權變動登記之物權行為外，必以依合法有效之法律行為而取得者，始得稱之。⑧

至于本文以下所欲討論之借名登記契約，因可能造成不動產登記信息違反真實之情形，此時對于信賴不動產登記信息之善意第三人，不動產善意取得制度是否足以提供完全之保護？即有詳細分析必要。

二、借名登記契約之概念

所謂借名登記契約，遍翻民法以及相關特別法，并無此種契約類型之明文規定。事實上，借名登記契約系由司法實務運作中所產生之法律行為類型，并非立法者之預設概念。故在分析借名登記契約之效力及相關問題前，應先行說明借名登記契約之意義、目的與其他類似法律概念間之異同。

（一）借名登記契約之意義

借名登記契約因未有法律之明文規定，故亦不存在明確無疑之法律上定義，但綜合實務上相關判決之說明，⑨應可解為“當事人間相互約定，一方（即借名人）以他方（即出名人）名義登記為特定財產之權利人，但仍保留特定財產之使用、收益及處分權限，他方允為擔任特定財產之權利登記名義人之契約”。⑩準此定義，借名登記契約中之出名人僅負有出借名義擔任特定財產權利登記名義人之義務；但該財產之使用、收益及處分權限仍為借名人所享有，出名人未經借名人之指示或同意時，即不得任意處分該特定財產。

借名登記契約之性質，應屬債權契約，固無異論，但有實務見解認定為無名契約，應類推適用委任契約之規定，亦有論者認為此應為依“民法”第529條關于勞務給付之契約，不屬于法律所定其他契約之種類者，應補充適用委任規定之適用結果，雖其效果并無不同，但就理論上之性質而言，借名登記契約中之出名人僅單純出借名義供借名人登記特定財產，并未有給付勞務之約定，故似以類推適用委任之規定較為合理。

（二）借名登記契約之訂立目的

借名登記契約既然并非民法中所規定之有名契約類型，同時可能產生不動產物權登記與真正權利歸屬不一致之風險，則實務上為何仍有當事人不斷采用？由相關實務判決所示內容推究其可能之訂立目的，不外有以下情形：

1.規避法律上有關取得不動產物權之資格限制

例如舊“土地法”第30條第1項規定：“私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，并不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。”以及“國民住宅條例”第7條第2項規定授權“內政部”得就國民住宅之承購人資格加以限制，故借名人倘欲取得上開私有農地或國民住宅之不動產物權而不具有法律所定之資格者，常以具有資格之出名人作為上開不動產物權之登記名義人。

2.避免稅捐負擔之加重

由于現行地價稅之課征系采累進稅率（“土地稅法”第16條），又依“特種貨物及勞務稅條例”第2條及第7條規定銷售持有期間在二年以內之房屋及其坐落基地或依法得核發建造執照之都市土地而無同條例第5條之事由（例如所有權人與其配偶及未成年直系親屬僅有一戶房屋及其坐落基地，辦竣戶籍登記且持有期間無供營業使用或出租情形）者，應課征一定比例之特種貨物稅（即一般稱為“奢侈稅”）。故當事人為避免累進稅率之增加或因不動產交易額外負擔特種貨物稅，即可能由借名人以出名人之名義作為不動產之登記名義人，俾以達成節稅或避稅之考慮。

3.基于身份關系所為之財產配置

此種情形最常見于夫妻或父母子女間，即具有身份關系之一方（例如夫或父母）基于財產配置或分配之考慮，而將本屬于自己所有之不動產借名登記他方（例如妻或子女）之名義之下，此時如借名人仍享有不動產之使用、收益以及處分之權，即屬借名登記契約而非親屬間之贈與行為。

4.為避免債權人將來可能之強制執行

當事人無論是否已發生對于他人之債務，唯為避免未來可能發生債權人之強制執行，即可能將自己名下之不動產登記予第三人（出名人）。

5.為隱藏借名人之財產狀態信息

即借名人為避免他人向其借錢或遭流言議論，而以自己之不動產借名登記于他人（出名人）名下，以達隱藏借名人財產狀態信息之目的。

由上述各種借名登記契約之訂立目的，應可發現借名登記契約實系游走于合法與不法目的邊緣之契約類型，在以基于身份關系所為之財產分配、隱藏借名人之財產狀態信息等原因下所為之借名登記契約，固然沒有目的不法之疑義。然而，基于規避法律上有關取得不動產物權之資格限制、避免稅捐負擔之加重或避免債權人將來可能之強制執行之情形，借名登記契約即有是否以合法手段達成不法目的之疑慮。但事實上當事人為何訂立借名登記契約可能兼有多重目的，如非了解當事人締約當時之完整背景狀態，實難判斷當事人真正之訂約目的為何。唯應先說明者，借名登記契約雖有目的不法或不正當之可能性，然基于尊重私法自治之精神，似難一概以借名登記契約得成為當事人達成目的不法之工具即論以無效。又借名登記契約縱有構成違反法令之處，因民法對于有瑕疵之法律行為亦非一律論以無效，舉例而言，于債務人所為詐害債權之法律行為時，民法僅賦予債權人撤銷權（“民法”第244條），故如以避免債權人將來可能之強制執行所訂立之借名契約，倘無同時構成其他法律行為無效之事由，自不能單以有害債權人之債權或強制執行即論以無效。但無論如何，借名登記契約仍因為其有構成目的不法之可能性，所以引起實務與學說上對于其有效性之爭論（詳后述）。

（三）與其他法律行為之辨異

由于借名登記契約在定義上之模糊性以及訂立目的上之多重性，借名登記契約極易被歸類為下列法律概念之中，說明如下：

1.通謀虛偽意思表示與借名登記契約

民法所稱之通謀虛偽意思表示，系指表意人與相對人有相互故意通謀而為違反內心真實意思之虛偽表示者，始足當之，例如債務人甲恐債權人乙查封執行其財產，而與丙偽作買賣及移轉行為，將財產出賣并讓與丙即屬之。此時依“民法”第87條第1項規定，通謀虛偽意思表示應屬無效，故無論表意人與相對人基于通謀虛偽意思表示所為之債權行為與物權行為均屬無效。從而有判決認為，如委托人僅以其財產在名義上移轉于受托人，受托人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用或處分悉由委托人自行辦理時，是為消極信托，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，法院殊難認其行為之合法性。對此，筆者以為借名登記契約與其配合完成之不動產物權移轉登記行為應屬不同之法律行為，不動產物權移轉登記行為固因當事人欠缺變動不動產物權之法效意思而構成通謀虛偽意思表示而無效之可能性，但借名登記契約之雙方當事人既有訂立契約之法效意思，應無構成通謀虛偽意思表示可言。故引用民法通謀虛偽意思表示之概念論斷借名登記契約之效力，應有誤解之處。

2.信托行為與借名登記契約

信托行為者，于信托法施行前，有實務見解認為系指委托人授與受托人超過經濟目的之權利，而僅許可其于經濟目的范圍內行使權利之法律行為。而于“信托法”1996年1月26日公布施行后，信托行為之定義依“信托法”第1條規定：“稱信托者，謂委托人將財產權移轉或為其他處分，使受托人依信托本旨為受益人之利益或特定目的，管理或處分信托財產之關系。”故信托行為之約定內容必然包含使受托人依信托本旨為受益人之利益或特定目的，管理或處分信托財產。然而，借名登記契約之內容雖使出名人取得特定財產之登記名義，但有關該特定財產之使用、收益以及處分權限仍由借名人享有，故其應非信托法所稱之信托行為。再者，有學者認為，在信托法理下有所謂積極信托與消極信托（passive trust）之分，其區分標準在于受托人有無處理信托事務之積極義務，如受托人無處理信托事務之積極義務而僅擔任特定財產之名義所有人（人頭）者，即屬消極信托，準此，借名登記契約中之出名人倘無積極管理該登記財產之義務者，即為消極信托行為。但亦有判決認為信托人僅將其財產在名義上移轉于受托人，受托人自始不負管理或處分之權責，凡財產之管理、使用或處分悉仍由委托人自行為之時，是為消極信托私法行為。唯信托與借名登記之無名契約，性質迥然不同，消極信托得否徑認其效力相當于借名登記之無名契約，洵非無疑。似認為借名登記契約并非消極信托行為。就此，筆者認為，由出名人對于登記財產不負有管理義務或使用、收益以及處分權限一事觀之，借名登記契約確與消極信托具有高度相似性，甚至將借名登記契約認定為消極信托類型之一，亦無不可。但應注意者，消極信托乃為英美信托法下之概念，臺灣地區“信托法”中并無規定，更無禁止消極信托行為之相關規定，故縱使承認借名登記契約為消極信托行為，并不當然即為否定借名登記契約之效力。

3.脫法行為與借名登記契約

所謂脫法行為，乃當事人將強行法所禁止之事項，以其他合法方法迂回達成不法目的之行為。脫法行為是否有效，須視其所回避之強行法規是否為禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，如為肯定且其行為實質達成該效果違反法律規定之意旨，即非法之所許，自屬無效，例如賭博、私娼為法所禁止，為達此目的而簽立支付賭債之票據行為或借貸行為，均應屬無效。因此，脫法行為嚴格來說并非一種法律行為之類型，而系法律解釋的問題。脫法行為之無效，乃因其實質違反強行法所禁止之事項。至于借名登記契約是否為脫法行為，有判決認為被上訴人因無自耕能力，依（舊）“土地法”第30條之規定，不能享有系爭土地之所有權，竟于買賣契約中，作成徒具形式而無實質之利他契約，利用登記名義人之指定，逃避“土地法”第30條之禁止規定，以達其享有土地所有權之實質目的，此種脫法行為應屬無效。亦有論者直指借名登記契約多為有目的且否定“土地法”第43條不動產登記效力之脫法行為；或謂借名登記契約為名實不符且違反積極信托之脫法行為。然筆者認為脫法行為之判斷標準既在于行為結果有無實質違反強行法所禁止之事項，故首先應檢視有無法律上之禁止規定，其次再檢視借名登記契約之結果有無造成實質違反該禁止規定所欲避免之事項。以2000年1月26日修正刪除前舊“土地法”第30條第1項規定為例，其性質應屬強行性之禁止規定，是無自耕能力借名人利用具有自耕農身份之出名人實質取得私有農地使用、收益及處分之權，此種借名登記契約應有違反舊“土地法”第30條第1項規定而無效之可能。然依前述，借名登記契約之訂約目的各有不同，倘現行法上無某種行為之禁止規定者，自不能將全部之借名登記契約均借由脫法行為之概念而論以無效，亦即借名登記契約是否構成脫法行為，應依具體個案以為認定。

三、借名登記契約之有效與無效

由于借名登記契約與民法中之通謀虛偽意思表示具有相似性，構造上與消極信托名異而實同，目的上更有形成脫法行為之虞，尚且其多有造成不動產登記制度違反真實權利歸屬以及規避其他法律適用之功能，以致無論實務或學說上對于其有效性多有所質疑。以下本文先行介紹各方見解，最后再提出一己之見以供讀者參酌。

（一） 實務上之觀點

實務上有關借名登記契約效力認定之看法頗為歧異，有認為多屬通謀而為之虛偽意思表示而認為無效者；有認為委托人僅以其財產在名義上移轉于受托人，受托人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用或處分悉由委托人自行辦理時，即為消極信托，除有確實之正當原因外，其助長脫法行為者，應難認該信托為合法；或認定農地買受人依“民法”第269條規定指定第三人為登記名義人者，該第三人亦以能自耕者為限。倘僅利用該第三人名義登記為所有人，實則未從事耕作者，則此契約無非為規避（舊）“土地法”第30條規定而訂立，應認系脫法行為而無效。

然而，亦有判決認為，借名登記謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重于借名者與出名者間之信任關系，性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，并類推適用“民法”有關委任之規定。綜合而言，我國臺灣地區于較早期之實務見解中，多認定借名登記契約屬于消極信托或脫法行為而否定其效力，特別是借名登記契約之目的如在于規避（舊）“土地法”第30條之適用者。然至近期，實務見解則朝向借名登記契約屬無名契約，并承認其有效性之方向為解釋。

（二）學說上之見解

學說上對于借名登記契約之效力亦多有不同意見，其中有認為借名登記契約應屬無效者（可稱為無效說），例如有論者即認為，信托法系為規范財產名義人不實質享有財產利益之法律關系，借名登記契約自應受其規范，然借名登記契約之出名人（受托人）并無積極管理財產之義務，即屬消極信托及脫法行為，為對社會無益之不法行為，其效力應屬無效。或直接認為借名登記大多是有目的之脫法行為，應可直接否定借名登記契約之合法性，不承認借名登記契約之存在，蓋承認借名登記契約之效力，不啻間接否定“土地法”第43條之效力，并衍生許多法律糾紛或社會問題。

反之，亦有認為應概括承認或有條件承認借名登記契約之效力者（可稱為有效說），例如有認為基于私法自治原則，當事人基于特定目的而訂立之借名登記契約應屬無名契約，且因現行法并無明文規定加以禁止，其內容亦無與公序良俗抵觸，因無違反“民法”第71條或第72條無效之問題。亦有認為借用他人名義登記不動產時，其法律關系究為消極信托與借名登記，應依個案及當事人意思定之，如屬消極信托行為時，在訂立具有實質正當理由之情形，應解為雙方隱藏之借名契約有效；唯若無正當原因而為消極信托行為時，該行為應屬通謀虛偽意思表示而無效。至于當事人一開始即以借名登記契約成立法律關系者，應依契約自由原則承認其有無名契約之效力。

（三）本文意見

對于此一爭議，筆者認為，會因構成通謀虛偽意思表示以致無效者，僅有配合借名登記契約所為之不動產無權移轉登記行為，但借名登記行為本身并非當然有通謀虛偽意思表示，已如前述。再者，脫法行為之構成，依前揭說明，必須先確定法律上有強行性之禁止規定存在，始能檢驗借名登記契約是否構成脫法行為。但借名登記契約若僅影響課稅之計算基準或導致土地登記制度有違真實者，此應屬稅捐機關得否按實課稅或當事人應否承擔不真實登記事項所致風險之問題，不當然得作為否定私人所為法律行為效力之依據。申言之，影響國家公權力行使之法律行為應否論以無效，此應屬立法者衡量公共利益與個人利益后應否予以規范之范疇，在未有立法者不能預見而存在填補法律漏洞之必要性下，倘適用法律者得任意以特定法理或制度目的否定法律行為之效力，恐將混淆立法與私法之界限，并造成對于私法關系之過渡干涉，例如消極信托行為雖有英美立法例曾否定其效力，但信托法并無類此禁止規定，更無庸論晚近基于保障財產隱私權之緣故，英美立法例已有承認在某些商業交易中應維持消極信托行為有效性。可見至少在現行法下，借名登記契約之有效或無效，應與其是否屬于消極信托并無直接關連，實務上所謂有確實正當原因之消極信托即為有效即同其旨。因此，借名登記行為既為法律所未規定之無名契約，其有效或無效仍應回歸一般法律行為合法性與妥適性之具體判斷，倘個案中之借名登記契約并無直接或間接抵觸法律上之強制或禁止規定（“民法”第71條），亦無背于公序良俗者（“民法”第72條），似仍應肯定其有效性。

四、出名人處分借名登記不動產之效力問題

依前所述，我國臺灣地區近期“最高法院”之判決意旨以及部分學說見解，多肯定借名登記契約如未以規避法律上之禁止規定為目的者，無論解為有正當理由之消極信托或無名契約，均肯定其有效性。然而，在借名登記契約有效之前提下，倘出名人違反內部與借名人間借名登記契約之約定而處分借名登記之不動產時，該處分行為之效力如何？第三人得否借此取得物權？此爭議問題造成借名人與第三人權益之保護沖突，應有詳為分析討論之必要。

（一）實務上之觀點

有關出名人違反借名登記契約而處分借名登記之不動產時，實務上有認為對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人系惡意時，自當依“民法”第118條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益。依此一見解，應系認為借名登記契約成立后，借名登記不動產之處分權仍由借名人享有，故出名人違反借名登記契約之處分應構成無權處分，非經借名人之承認，該行為效力未定（“民法”第118條第1項），但善意第三人得依情形主張善意取得制度（“土地法”第43條、“民法”第759條之1第2項）之保護。

然而，亦有判決認為若執行標的之不動產系登記于執行債務人名下所有，縱令該第三人（借名人）與執行債務人間有借名登記或信托登記之情形，亦僅得依借名登記或信托登記關系，享有請求執行債務人返還該不動產所有權之債權而已，系爭為執行標的之不動產所有權人既為執行債務人，第三人（借名人）即無足以排除強制執行之權利。似認為倘出名人之債權人對于借名登記之不動產聲請為強制執行時，借名人不得據以借名登記契約或內部約定處分權歸屬借名人提起第三人異議之訴（“強制執行法”第15條），從而依此推論，若拍定人借由強制執行程序取得借名登記之不動產物權時，拍定人自領得執行法院發給之權利移轉證書之日起取得該不動產物權（“強制執行法”第98條第1項），借名人不得依物上請求權（“民法”第767條）請求返還或涂銷登記。

（二）學說上之見解

學說上對此一爭議問題之看法，亦有不同見解。例如有論者認為，其解釋可為依借名登記契約之約定出名人并無處分權，出名人出賣借名登記之不動產予第三人時，買賣契約固然有效，但物權行為則屬無權處分，僅第三人為善意時受善意取得制度之保護。或謂出名人未經借名人之同意所謂之處分，因出名人作為該財產之登記名義人，且一般人僅得依登記名義形式上認定權利之歸屬，故出名人所為之處分行為縱違反借名登記契約之約定，原則上仍應論以有權處分，但第三人為惡意時，則以無權處分（“民法”第118條）處理，以兼顧借名人之利益。唯亦有認為在出名人違約處分借名登記不動產之外部關系上，對照信托法中對于信托財產仍有登記制度之公示要求（“信托法”第4條），但借名登記契約因無公示方法無從認定權利之歸屬，且為確保不動產登記之公示外觀效力，避免立法者之價值判斷失衡，無論第三人為善意或惡意，均應認為出名人所為之處分仍為有權處分，借以使借名人在享受借名登記契約之同時，應自行考慮并承擔出名人違約處分財產之風險。是由上開說明可知，在出名人處分之對象為善意第三人時，無論認定出名人之處分為有權處分或使第三人得主張善意取得制度，其目的皆使善意第三人得終局取得借名登記之不動產物權，借名人所受之損害僅得透過債務不履行之規定向出名人請求損害賠償。反之，在出名人處分之對象為惡意第三人時，學說上則有認為出名人之處分為有權處分或無權處分之不同見解，論者并對此后續提出相關補充理由互相辯駁，形成近期臺灣地區民法學說理論上之重要爭議。

（三）本文意見

對于此一爭議問題，筆者認為，應先厘清出名人取得不動產登記名義之方式者，始能具體判斷不動產物權之歸屬及后續出名人所為處分之效力如何。亦即借名登記契約之可能類型，固可按照借名登記之財產類型、借名登記之實際目的而有不同分類，然與此處討論內容較有關連者，乃依出名人取得特定財產登記名義之方式不同，分為下列類型：

1.出名人系由第三人處取得特定財產之登記名義（以下簡稱“類型1”）

2.出名人系由借名人處取得特定財產之登記名義（以下簡稱“類型2”）

此種類型，系指借名人與出名人間除成立借名登記契約之法律關系外，借名人并同時以自己不動產物權移轉或設定登記予出名人，并使出名人取得該不動產物權登記名義人之身份。以圖示如下：

上開二種不同類型借名登記契約之差別，主要在于出名人由第三人處獲得不動產登記名義者（即類型1之情形），借名人與出名人間僅有單純借名登記契約之債權債務關系。反之，出名人由借名人處獲得不動產登記名義者（即類型2之情形），兩者間除有借名登記契約外，應仍存有形式上為完成不動產物權變動登記所需之物權行為。在類型1及類型2之情形中，除借名登記契約有違反“民法”第71條或第72條之情形外，在借名人與出名人間固均成立有效之借名登記契約，然借名登記契約僅具有債權性質，縱借名人明示限制或禁止出名人對于借名登記不動產為處分，其亦不足以判斷出名人有無法律上之處分權，更無從據此論斷出名人對外所為之處分屬無權處分或有權處分。

而在類型1之情形中，出名人由第三人處獲得不動產登記名義者，第三人多有移轉登記不動產予出名人之真實意思表示，但出名人一方，無論其受讓登記不動產之意思表示系由出名人自行作成或借名人代理為之者，因其多無使出名人真正取得不動產物權之法效意思，法律上應論以虛偽意思表示，但依“民法”第86條規定，單方虛偽意思表示除相對人（即類型1中之第三人）明知者外，否則其意思表示仍為有效，故原則上出名人仍得借由與第三人間之不動產物權移轉登記行為取得不動產物權，縱事后出名人違反借名登記契約之約定將不動產處分予他人者，因法律判斷上出名人仍為真正不動產物權人，其處分應屬有權處分，縱他人為惡意時，亦取得該不動產之物權，此時借名人僅得依債務不履行之規定內部向出名人請求賠償。

反之，在類型2之情形中，出名人由借名人處獲得不動產登記名義，但兩者間所為之不動產物權移轉行為因雙方均欠缺移轉不動產物權之法效意思，應構成“民法”第87條之通謀虛偽意思表示，故不動產物權移轉行為無效，不動產物權仍屬借名人所有，出名人僅為不動產之登記名義人，倘出名人違反借名登記契約之約定將不動產處分予他人時，因出名人欠缺處分權，所為之處分行為自屬無權處分，非經借名人之承認該處分行為效力未定（“民法”第118條第1項）。至于他人如為善意第三人時，則可主張“民法”第87條第1項但書通謀虛偽意思表示之無效不可對抗善意第三人規定之保護，或徑為主張不動產善意取得之規定。

唯應注意者，前述實務與學說見解中雖多有主張出名人所為之處分構成無權處分時，善意第三人得適用不動產善意取得之規定獲得保護，此于論理上固屬定論。然實務案例中，亦可能發生出名人并非自為處分而系因債權人之強制執行被動處分借名登記之不動產者，此時縱拍定人為善意，因拍定人系基于法律行為以外之原因取得不動產物權（“民法”第759條），此與不動產善意取得制度之適用前提必須有善意第三人系依法律行為已取得不動產物權登記之情形有別，實務上即有見解認為：“強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效。所有權人于執行終結后，亦得提起回復所有權之訴請求返還，法院判令返還時，原發管業證書當然失其效力，法院自得命其繳銷，業經‘司法院院字第578號解釋在案。至‘強制執行法第98條規定拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，系指拍賣之不動產本得為強制執行之標的物者而言，若不動產屬于第三人所有，而不應為強制執行之標的物者，即應依上開解釋辦理。”故此時善意拍定人得否主張徑依不動產善意取得之規定取得借名登記之不動產物權，法律上即存有適用疑義。因此，筆者認為在借名登記之不動產遭強制執行拍賣之情形，善意拍定人雖非依法律行為取得不動產物權登記，但其仍屬社會生活中交易行為，善意第三人仍有受法律保護之必要性，此時應得依“民法”第87條第1項但書規定認為，借名人與出名人有關不動產移轉登記行為之通謀虛偽意思表示不可對抗善意拍定人，善意拍定人仍得主張拍賣不動產為出名人所有，以確保經拍賣程序所取得之不動產物權。

五、結論

借名登記契約之產生，實際上即當事人為回避不動產登記制度之公示效力所為之約定，其本身是否因構成違反不動產登記制度之脫法行為或消極信托行為而無效，當屬立法形成之范疇，在現行“民法”、“土地法”或“信托法”無相關禁止規定之情形上，似難直接認定借名登記契約系屬無效之法律行為。

然而，縱認借名登記契約于現行法下仍屬有效之法律行為，唯當事人間為配合完成不動產借名登記所進行之不動產物權行為，仍有可能因構成“民法”第87條之通謀虛偽意思表示而無效，從而出名人雖取得特定不動產物權之登記名義，但仍未在法律上當然成為特定不動產物權之真正權利人，此乃因“民法”接受德國立法例采取債權與物權行為分立制度（即形式主義）之緣故。

因此，在出名人并非不動產物權真正權利人之情形下，如其違反內部與借名人間借名登記契約之約定而擅自處分借名登記之不動產予第三人時，學說上有認為保護交易安全而一概論以有權處分，亦有先認定為無權處分再適用善意取得制度以保護善意第三人，或謂依第三人之善惡意分別認定為有處分權或無權處分。筆者認為在出名人欠缺處分權之情形下，認為出名人處分借名登記不動產之行為應構成無權處分，此與理論上物權行為以處分人應有處分權為要件之要求較為相符，但對于保護善意第三人之機制，除適用善意取得制度外，因出名人有可能系遭債權人強制執行拍賣借名登記之不動產，此時出名人與拍定人間并無處分行為，拍定人恐有未能受善意取得制度保護之虞。因此，應可考慮適用“民法”第87條第1項但書通謀虛偽意思表示不可對抗善意第三人之法理，以避免因借名登記關系而產生保護交易安全之法律漏洞。

至于在中國大陸方面，因《合同法》第52條規定合同有惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益、以合法形式掩蓋非法目的或違反法律、行政法規的強制性規定之情形，該合同無效（《民法通則》第58條亦有類似民事法律行為無效之規定）。又《物權法》第9條明定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”因此，類似我國臺灣地區實務上所發生之借名登記契約（合同），亦有可能于大陸之法律中被認定為無效。然而，社會中長期反復實施之交易行為雖得借由法律否定其效力，但實際上該等交易行為不一定因法律規定之禁止而消失于社會中，此時如賦予行為一律無效之效果，反而可能使當事人間欠缺具體權利義務規范而發生更為嚴重之法律紛爭。但縱使承認借名登記契約（合同）在法律上仍有效力，因《民法通則》第55條明定民事法律行為必須以意思表示真實為要件，故如當事人未有變動不動產物權之真實意思表示所為的合同行為或其他民事法律行為是否發生效力？此時法律上應認定借名人或出名人為不動產物權人？此應為有志于民法學研究者可以深入探討之重要課題。

On Actual and Virtual Effects of Registration for Real Property Rights Transfer

——Explanations of Issues concerning Contracts for Registration under the

Others Name in Taiwan Area

LIN Cheng-er

Abstract：The real property transfer is publicized by registration thus generating effects against third parties. In Taiwan area， contracts for registration under the others name have developed for a long time in practice， in which parties concerned reach the agreement that one party registers his or her property in the other partys name as title-holder， but keeps the rights to use， to obtain proceeds from and to dispose the property on his or her own. The purpose of such contracts is considered between legal and illegal and the legal effects have aroused controversies both in judicial practice and academia. Therefore， it is rather necessary to analyze the nature of concept， the significance and effects of contracts for registration under the others name so as to enrich both the theory and practice of real property rights transfer.

Key words：real propertyproperty rightscontract for registration under the others namegood faith purchase

*本文系以我國臺灣地區之法律以及實務見解說明借名登記契約相關問題，故以下所稱之“民法”、“土地法”、“信托法”或相關法律，如未特別注明者，皆指我國臺灣地區之法律；所稱之判決、判例或相關實務見解皆指我國臺灣地區法院作成之實務見解。

[作者簡介]

林誠二，東吳大學法律學院教授。

①陳立夫：《土地登記之公信力及其保護對象之范圍》，載《土地法研究》，新學林出版公司2011年版，第127頁。

②詳細說明，請參見鄭冠宇：《民法物權》，新學林出版公司2011年版，第40頁以下。

③“最高法院”49年度臺上字第83號判例；同院64年度臺上字第2200號判例。

④“最高法院”56年度臺上字第1898號判例。

⑤謝在全：《民法物權論（上）》，作者自版， 2009年6月修訂四版，第83頁。

⑥王澤鑒：《民法總則》，作者自版， 2008年10月修訂版，第284—285頁。

⑦“最高法院”41年度臺上字第323號判例，及“土地法”第68條：“因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。但該地政機關證明其原因應歸責于受害人時，不在此限。前項損害賠償，不得超過受損害時之價值。”

⑧“最高法院”101年度臺上字第1412號民事判決。

⑨“最高法院”99年度臺上字第1424號民事判決；同院99年度臺上字第1097號民事判決；同院98年度臺上字第990號民事判決；同院98年度臺上字第76號民事判決；同院91年度臺上字第1871號民事判決。

⑩借名登記契約相關概念之整理，可參見卓心雅：《論不動產借名登記契約——以所有權歸屬為中心》，載《法學新論》2011年第33期，第92—93頁。

“最高法院”95年度臺上字第1037號民事判決；同院91年度臺上字第1871號民事判決。

吳從周、卓心雅：《借名登記與無權處分/最高法院九八臺上七六》，載《臺灣法學雜志》2009年第137期，第163頁。

相關整理，可參見陳聰富：《脫法行為、消極信托及借名登記契約——最高法院九十四年度臺上字第三六二號民事判決評釋》，載《月旦法學雜志》2005年第123期，第228頁以下；前引，第96頁以下；葉張基：《借名登記契約與信托契約之比較——兼評最高法院九十一年度臺上字第二○二八號民事判決》，載《全國律師雜志》2005年5月號，第119頁以下。

類似情形，例如“最高法院”73年度第5次民事庭會議決議（經同院92年度第8次民事庭會議決議不再供參考）；同院80年度臺上字第2700號民事判決；同院93年度臺上字第919號民事判決；同院97年度臺上字第289號民事判決等。

類似情形，例如“最高法院”88年度臺上字第2115號民事判決；同院92年度臺上字第1054號民事判決；同院98年度臺上字第1048號民事判決等。

類似情形，例如“最高法院”89年度臺上字第1119號民事判決；同院94年度臺上字第362號民事判決。

類似情形，例如“最高法院”80年度臺上字第1412號民事判決；同院94年度臺上字第362號民事判決。

類似情形，例如“最高法院”89年度臺上字第572號民事判決；同院91年度臺上字第1871號民事判決。

林誠二：《民法總則新解（下）》，瑞興圖書公司2012年版， 第88頁以下。

“最高法院”70年度臺上字第2052號民事判決。

相同見解，請參閱約翰遜林：《借名登記契約之法律關系》，載《民事法理與判決研究（五）》，元照出版公司2007年版， 第80頁。

“最高法院”66年度臺上字第42號判例（已不再援用）。

謝哲勝：《消極信托和借名登記形同脫法行為——實務相關判決評釋》，載《月旦法學雜志》2006年第132期， 第190、196頁。

“最高法院”76年度臺上字第1958號民事判決。

王志誠：《信托法》，五南圖書出版公司2010年版， 第43—44頁。

“最高法院”87年度臺上字第2834號民事判決。

“最高法院”44年度臺上字第421號判例。

前引⑥，第309—310頁。

郭松濤：《談借名登記契約——兼評最高法院98年度臺上字第990號判決》，載《司法周刊》2012年第1579期，第2—3頁。

前引，第191—192頁。

“最高法院”70年度臺上字第2052號民事判決。

“最高法院”98年度臺上字第1339號民事判決；同院93年度臺上字第752號民事判決；同院83年度臺上字第3172號民事判決。

“最高法院”94年度臺上字第907號民事判決；同院93年度臺上字第752號民事判決；同院80年度臺上字第2284號民事判決。

“最高法院”100年度臺上字第1972號民事判決；同院100年度臺上字第1696號民事判決；同院99年度臺上字第1662號民事判決。

前引，第195—200頁。

前引，第2頁。

前引，第78—79頁。

前引陳聰富文，第231頁。

方嘉麟：《信托架構之價值取向及沖突平衡設計》，載《信托法之理論與實務》，元照出版公司2007年版，第168—169頁。

“最高法院”98年度臺上字第76號民事判決。

“最高法院”99年度臺上字第1114號民事判決；同院96年度臺上字第1487號民事判決。

“最高法院”97年度臺上字第637號民事判決；同院68年度臺上字第3190號判例。

王澤鑒：《民法總則在實務上的最新發展（一）——最高法院九○及九一年度若干判決之評釋》，載《臺灣法學雜志》2003年第52期，第76—77頁。

前引，第84頁。

前引，第164—165頁。

后續學說上意見之整理，請參閱約翰遜林：《借名登記出名人之無權處分及借名人回復登記之請求權基礎，兼論出名人之不法管理責任——“最高法院”99年度臺上字第1114號判決評析》；前引，第100頁以下。但總結而言，仍不脫出名人之處分為無權處分或有權處分之爭論。

前引葉張基文，第119頁以下；前引，第96頁以下。

此種類型，系指借名人使第三人將自有之不動產物權移轉或設定予出名人并使出名人取得該不動產物權登記名義人之身份。至于借名人與第三人間多有一定法律關系（例如訂立買賣契約），以使第三人得由借名人處獲得對待給付。而借名人與出名人內部間則成立借名登記契約之法律關系。茲以圖示如下：

“最高法院”30年度臺上字第2203號判例。