廣告發布者在商標侵權中的責任構成

王婧玲

案情介紹

深圳創維—RGB電子有限公司（以下簡稱創維公司）享有第590243號“SKYWORTH 創 維”商標、第5773670號“創維”（以下簡稱三合一）商標以及第6943484號“酷開”商標的專用權，核定使用商品均為第9類，分別包括電視機、收音機，電視機、影碟機，天線、麥克風等。其中“SKYWORTH 創維”商標于2004年2月25日經國家工商行政管理總局商標局認定為馳名商標。

《北京慧聰商情廣告》是慧聰商情廣告（北京）有限公司（以下簡稱慧聰公司）定期承辦并印制發送的廣告圖冊，其中2011年9月總第182期中刊登了“創淮銳顯”EVD的廣告，篇幅為廣告冊單面一頁，頁面的顯著位置印有“SKYWORTH 創維”（以下簡稱創淮三合一）標識及“酷開智能”標識，下方標明了深圳市深臺電科技有限公司（以下簡稱深臺電公司）的名稱、地址、網站及聯系電話等信息。圖冊封面印有“影碟機、迷你組合音響、時尚數碼、周邊器材等產品分冊”的字樣。

2012年，創維公司將慧聰公司訴至法院，認為慧聰公司印制發送的廣告圖冊中創淮三合一標識與其“SKYWORTH 創維”商標及三合一商標近似，“酷開智能”標識使用了其“酷開”商標，構成侵權。對于廣告主深臺電公司，通過深圳市市場監督管理局網站進行查詢，未發現該公司的注冊登記信息。而慧聰公司作為該廣告的發布者，對廣告內容未盡到相應的注意義務，應對該商標侵權行為承擔連帶責任。故創維公司要求法院判令慧聰公司停止侵權，不再發布上述廣告，賠償經濟損失五十萬元。

慧聰公司認為涉案廣告中使用的商標經商標局核準具有獨立商標權，不會與創維公司的商標造成混淆；即使該商標構成侵權，亦應由廣告主深臺電公司承擔侵權責任。

訴訟中，慧聰公司提交了其深圳分公司與深臺電深圳分公司就涉案廣告簽訂的合同，其中約定深臺電公司在發布廣告前，必須向慧聰公司提交營業執照副本復印件等證明文件，并對該文件的合法性、真實性負責。合同未加蓋深臺電深圳分公司公章，只有其法定代表人“鄧某”的簽名。慧聰公司表示，簽訂合同時未審查對方營業執照，僅由對方提供了鄧某的名片和身份證，其中名片中的身份為深臺電深圳分公司總經理，身份證上姓名為“鄧某某”；以及“SHYMCTRK”和“創淮銳顯”兩個商標注冊證，注冊人均為吳某，核定使用商品均為第9類，包括熒光屏、DVD播放器等。

另外，創維公司曾在涉案廣告冊2010年12月第173期刊登過一個封面折頁的廣告，廣告產品與被訴侵權的產品相同。

海淀法院經審理認為：本案中，原告訴稱的深臺電公司使用侵權商標的廣告商品EVD，與原告生產的移動DVD產品外觀相似，用途一致，屬同一種商品。創淮三合一標識從整體到局部均與原告三合一商標極為相似，且在同種商品上使用，構成近似，存在混淆的可能性。另外，創淮三合一標識突出顯示的部分，即“Shymctrk創淮”，與原告的馳名商標“SKYWORTH 創維”均由字母與漢字組成，且漢字的字形近似，容易誤導公眾。而“酷開智能”標識與創維公司的“酷開”商標容易造成相關公眾混淆、誤認，應認定為近似。綜上，涉案廣告侵犯了創維公司享有的商標專用權。慧聰公司曾為創維公司發布過廣告，其在發布涉案廣告的過程中未盡到合理的注意義務，其行為存在過錯，應與深臺電公司對上述侵犯商標權的行為承擔連帶責任。因深臺電公司經工商查詢沒有注冊記錄，慧聰公司應直接承擔侵權責任。

海淀法院判決：慧聰公司停止侵權并賠償3萬元。一審宣判后，雙方當事人均未提起上訴，一審判決生效。

法律分析

根據我國廣告法的規定，廣告發布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟組織。鑒于其特殊的性質和地位，廣告法對于其在廣告活動中的行為設定了相應的權利和義務，例如第二十七條規定：廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核實廣告內容。對內容不實或者證明文件不全的廣告，廣告發布者不得發布。第三十八條規定：違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍發布的，應當依法承擔連帶責任。廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。

但是，對于廣告內容侵犯他人商標專用權的案件中，廣告發布者的責任構成方式，我國商標法和廣告法均未進行明確規定。對此，可以參照上述法律規定，以及侵權責任法中的相關理論予以規范。結合本案事實，總結廣告發表者在商標侵權中的責任構成應遵循以下幾點：

首先，對他人的民事權益造成了損害，即廣告發布者發布的廣告中有侵犯他人注冊商標專用權的內容，這是廣告發布者是否承擔責任的前提。我國商標法及其實施條例規定，未經商標注冊人許可，在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同或者近似的商標，構成侵犯商標專用權的行為，其中使用行為包括將商標用于廣告宣傳中。本案中，涉案廣告在與創維公司相同的商品上使用與其商標相近似的創淮三合一標識及“酷開智能”標識的行為具有明顯的混淆商品來源的目的，侵犯了創維公司享有的商標專用權。

其次，廣告發布者對于侵犯他人商標專用權的行為具有過錯。對于過錯的程度及認定，應根據法律強制性規定以及與其知識、經驗水平相當的注意程度為標準進行考量：

一、根據廣告法規定，廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核實廣告內容。本案中，慧聰公司與廣告主深臺電公司就涉案廣告的發布簽訂了合同，但從合同形式上看，未加蓋深臺電公司公章，未核實該公司的營業執照，經辦人姓名與身份證不符；從深臺電公司的商標注冊證來看，其顯示的權利人為吳某，并非深臺電公司；該注冊商標為“SHYMCTRK”和“創淮銳顯”，但在涉案廣告中使用時明顯改變了字體和英文字母大小寫，進行組合，刻意模仿創維公司的商標特征。故廣告中的標識并非是對上述兩種注冊商標的正常使用，存在明顯的混淆商品來源的目的。因此，慧聰公司顯然未盡到法定審核義務。

二、《北京慧聰商情廣告》系專門為電子產品提供廣告發布的行業性廣告刊物，而涉案廣告冊僅涉及影碟機、周邊器材等產品，對上述產品的品牌應更為熟知，且其此前曾為創維公司同類產品刊登過廣告，故在審核廣告中是否存在商標侵權內容時應負有更高的注意義務。綜上，慧聰公司在發布涉案廣告的過程中存在過錯，應對被訴侵犯商標權的行為承擔連帶責任。

法官提示

本案為廣告發布者在廣告發布活動中的行為規范提供了借鑒意義。首先廣告發布者要認清自身的法律地位，按照法律規定履行審核義務，與廣告主、廣告經營者在廣告活動中依法訂立書面合同，明確各方的權利義務，并核實對方主體資質及相關證明文件。如涉及商標使用，應查驗對方商標注冊證，并判斷其實際使用的商標與注冊商標是否有差異，若實際使用的商標改變了注冊商標的顯著特征，則不能認為是對注冊商標的使用。另外，廣告發布者要加強法律意識，合理盡到審慎義務，避免日后因未盡到合理的注意義務而承擔侵權責任。

（作者系北京市海淀區人民法院法官）