民族傳統文化的知識產權保護模式新探

摘 要：近些年來，在全球化和現代化的沖擊下，我國傳統資源的生存環境急劇惡化，許多寶貴的文化遺產逐漸消失，對傳統資源進行保護已是刻不容緩。在貴州省黔西南布依族、苗族自治州，眾多的傳統資源，從民間文學藝術表達（如被譽為音樂“活化石”的布依族“八音坐唱”）到傳統醫藥資源（如令人稱奇的苗族醫藥），正面臨著現代文化的沖擊，民族傳統文化陷入了生存和發展的危機，對其的傳承、保護和利用的問題一直困擾著我們。目前，我國尚無一部專門法對傳統文化進行保護，所以尋求法律的保護就成為核心的選擇手段，本文擬結合貴州省和黔西南州的具體情況，設想以知識產權法律和其他補充制度融合的傳統資源的保護模式。

關鍵詞：傳統文化；知識產權；黔西南；保護模式；

中圖分類號：G127 文獻標識碼：A 文章編號：1674-3520（2014）-04-00195-02

傳統文化是人類文明傳承與發展的載體，是人類可持續發展的源泉，傳統文化的在人類歷史發展過程中有著不可替代的價值，但是傳統文化又是一種與現代知識完全不同的知識體系，傳統文化產生的年代久遠、傳承方式特殊、處于相對公開的狀態，加之權利主體不明確，現行的知識產權體系無法對傳統文化提供有效的保護，而傳統文化又處于傳承與發展的危機之中，因此，本文擬對傳統文化的法律保護的若干問題進行研究。

傳統文化的保護理念與現代知識產權存在著沖突，代表西方物質文化的知識產權制度并不能實現傳統全面的保護，因此需要更為有力保護方略進行強勢保護，這種制度設計并不是僅僅停在制度設計層面，而是上升到國家經濟發展戰略層面，實施對傳統文化的全方位的保護，明確傳統文化的保護戰略目標和價值。傳統文化的國際國內保護實踐證明，傳統文化的保護不能僅僅依靠私法，而需要國家公權力的介入。[]強調公權力在傳統文化法律保護中的責任與作用，建立相應的行政法律制度宣示國家對傳統文化保護的立場、態度、政策目標和基本原則，對傳統文化持有者進行激勵，對傳統文化的生存環境進行保護，對傳統文化的侵害行為進行制裁，為傳統文化的保護創造良好的法律環境。因此，制定滲透著公法與私法精神的特別法來提供更有效的保護無疑是一個理想的選擇。

同時，基于傳統文化的保護的緊迫性以及制度設計的成本與效益的分析，要充分利用現有的公法與私法相結合的法律保護制度，在現有法律的框架內對現有的法律制度進行微調，以盡可能地適應傳統文化的性質特征。

一、國際、國內研究背景

1976年WIPO（世界知識產權組織），與聯合國教科文組織一起建立《突尼斯版權示范法》，首開非洲國家在本國版權法內建立起民間文學藝術的保護機制的先河。1982年聯合國教科文組織與WIPO召集政府專家委員會，進一步承認了進入其民間文學藝術范圍的對象都應作為原住民知識產權受到保護。2000年，WIPO組織成立了知識產權和遺傳資源、傳統文化及民間文學藝術政府間委員會（簡稱WIPO政府間委員會），通過會議，WIPO的成員國已經宣布要強化傳統文化保護的法律手段建設、尊重傳統文化，對利用傳統文化的收益進行公平、公正的分配，同時，WIPO政府間委員會也宣稱要建立保護傳統文化的特別法律制度，并提出了保護目標、客體、權利主體等要素。

菲律賓已經逐漸形成了傳統文化保護的法律體系，由憲法、行政法和特別法組成，在這些法律中根據需要為權利主體設立了兩個權利：一是國家主權和國家所有權，賦予國家對傳統文化的宏觀都督管理權以及傳統文化的對外主權；二是傳統社區權，包括進入傳統社區攻取相關傳統文化的控制權、商業化開發傳統文化的事先知情同意權和利益分享權、涉及以相關傳統文化的參與決策權等。

哥斯達黎加對傳統文化法律保護的研究主要貢獻在于其在原住民及其社區的廣泛參與下制定通過了《生物多樣性法》，該法宣示了與生物有關的傳統文化受到知識產權或專門登記制度的保護，并成立了一個政府、企業、科研機構、農民及原住民參與國家生物多樣性管理委員會，負責實施與監督該法的實施。

印度則致力于傳統文化的文獻化和數據化，以印度的民間草藥為例，印度建立傳統文化數字圖書館。為了防止傳統文化被竊事件的發生，為已進入公共領域的草藥建立數字信息庫以確保有關在先權利。這項工作為有關藥用和其他用途植物（已經進入公共領域的）的傳統文化進行收集歸檔，以為建立一個便利的計算機數據庫作出準備。這類數據庫將使得全世界的專利管理部門都能夠查找和審查專利是否已經普遍應用過或是否存在在先權利，從而避免為“誤授”專利。同時，印度的努力也引起了南亞諸國的關注，為保護地區傳統文化，南亞諸國計劃共同建立一個傳統文化數字圖書館，還將對相關法律加以修改，防止傳統文化遭到商業專利的盜用。

在國內，有學者主張特別保護機制應分為四個層面：首先，對國家和社會公眾有重大意義，非少數民族持有并且還未廣為人知的傳統文化，應該認定為國家所有，由中央政府有關部門代表國家行使權力。例如，我國的景泰藍、宣紙等制造技術，他人若要使用必須經相關政府部門的批準。其次，對明顯具有少數民族特色的傳統文化，由民族自治機關或者其他組織行使權利。再次，對尚未公開的傳統文化，如祖傳藥方，由其持有者行使權力，對這類知識的使用要經過持有者同意。最后，就是那些已經處于公有領域的傳統文化。實際上在這些傳統文化上設定任何財產性權利都不切實際。因此應當允許公眾對這些權利進行自由無償地使用，對這類傳統文化的保護主要是為了防止其他人尤其是外國人在這上面獲得知識產權。還有學者則主張結合其他國家已有經驗，如印度、秘魯等國，創建傳統文化的特別保護機制。

二、黔西南州的民族文化現狀

貴州省的黔西南布依族苗族自治州，位于貴州省西南部，毗鄰云南和廣西，境內以布依族、苗族為原住民，和全國其他少數民族地區一樣，黔西南保有著十分豐富和原生態的少數民族傳統文化，布依族的傳統民間文藝表達和苗族的服飾及舞蹈是為代表。

（一）布依族傳統文化。黔西南州布依族有極具民族傳統的歌舞、節慶、習俗，布依族音樂\"八音坐唱\"有\"聲音活化石\"、\"天籟之音\"之稱，享譽海內外。彝族舞蹈\"阿妹戚托\"被譽為\"東方踢踏舞\"。布依族\"八音坐唱\"、布依銅鼓十二則、查白歌節、土法造紙、布依戲、布依族勒尤、布依族高臺獅燈舞被列入國家級非物質文化遺產名錄。

（二）在苗族服飾方面。苗族服飾也是當地的一個特別文化現象，包含多種多樣的文化價值。作為傳統資源中的傳統手工藝，在苗族的服飾上得到充分的體現。作為傳統資源中的傳統手工藝，在苗族的服飾上得到充分的體現，在黔西南州，生活著不同類的苗族同胞，其服飾也不盡相同。這是一片獨特的文化風景，苗族服飾里有很多愿材料都是使用當地所產的材料，其銀裝飾品的確制造工藝和圖案的繪畫、刺繡技巧都是苗族人經過世世代代的不斷改進而來，而現在非該地區的一些個人或者商家在表演或者其他方面的用途上在使用苗族服飾，則是對苗族服飾文化的扭曲。但現在對苗族服飾有關權利的保護也沒有健全的法律基礎，致使很多苗族服飾外傳和褻瀆，甚至致使很多苗族服飾的手工藝技術被泄露。

如今，傳統知識因缺乏時尚性而遭遇年輕人冷落甚至抵制。對年輕人而言，傳統的和舊的方法、知識及祖輩沿襲下來的生活習俗已經過時；利用傳統手工技能制作產品的時代已經成為歷史。在這樣一種社會氛圍中，傳統知識及做法正在走向衰落。從現實社會的情況來看，年輕人（據筆者自己及考察的情況看，主要是1980年后出生的人群）不愿意承襲傳統所導致的不僅僅是傳統知識自身的消亡，而且還致使整個人類社會的文化多樣性及不同文化背景下優良傳統的傳承受到了嚴重威脅。在黔西南州的興義市、望謨縣、貞豐縣等，現在的年輕人除了上學的，幾乎都外出打工掙錢，這樣，留守村寨的只能是老、弱、病、殘者。

三、我國法律對傳統資源保護的困境

傳統資源要得到有效保護，法律制度應該是核心環節，要使得法律能夠很好地保護傳統資源，首先要對傳統資源的權利范圍進行確認，包括對其所屬群體賦予什么樣的法律權利，以及這樣的權利怎么在不同的利益主體之間分配，進而實現傳統資源權利的應用、轉化、授權使用等方面。如前所述，傳統知識資源和知識產權是有一定的共同性質，但是又具有其特殊性，這就影響到了法律對其進行權利設置。

由于傳統資源不具有法律意義上的時間性，因而對其所確定的法律權利也是無期限限制的，法律應致力于保護該權利的永續性和價值性，而不能規定一定的保護期。但是對這些權利的實施及監督狀況、資源的適當保護和利用的法律措施，應當按期限、事項等經常性的進行。

由于傳統資源具有地域性，這就是決定了基于傳統資源的權利的專有性，這個是知識產權具有的共同性。因而在權利的保護和防止侵犯時，在歸責原則上應采取過錯推定責任原則，即一旦發生了損害，法律就推定行為人有過錯。在權利主體主張其對傳統資源所具有的權利在不知情或保護不利的情況下被侵害時，應當由被控告的一方負責舉證，證明其對所使用的知識資源具有合法、有效的權利，其權利來源和權利本身是沒有法律瑕疵的。否則就構成了對傳統知識資源權利的侵犯，應當承擔法律上的侵權責任。

權利主體和客體不具有確定性，因而對權利內容的確定是法律保護資源的必備內容。除了財產權利所應有的占有、使用、收益、處分的絕對權利外，對某項具體的傳統資源所具有的權利范圍、權利主體、權利的利用和保護制度、法律措施的監督制度和侵犯權利的責任追究制度等，應當由法律或相應的規章做出規定，使該項具體的而又不具有確定性的傳統知識得到法律上相對確定的保護。

四、傳統資源知識產權保護模式構建思考

用何種模式保護傳統資源，是國際社會至今未達成一致意見的話題。筆者認為，在現行的知識產權法律制度里面進行適當的修正及增加，我國的知識產權法規要盡快修改完善。

從已經形成的制度及綱領性文件中可以看出，“知識產權+特別利+反不正當競爭”的綜合保護模式將是未來的必然選擇，其中“特別權利”機制有可能成為大多數國家共同接受的核心保護模式。所謂“特別權利（suigeneris）”，指的是類似于知識產權，但又不包括所有權的一種保護模式，這種保護模式將賦予權利人某些禁止權與受益權，從而使其可依法禁止其他人針對受保護的資源實施某些行為，或者在實施相關行為前以某種方式征得許可或同意。當其他人因利用受保護的資源取得收益時，權利人有權按照一定比例或方式獲得利益。至少在涉及傳統知識及傳統文化表達問題時，發達國家已經明確表示了對授予相關資源以純粹私權的反對意見。這表明，即使保護傳統資源的法律制度能夠最終建立起來，相關資源保有者也不可能通過私權機制完全阻止其他人對其擁有的傳統資源的獲取和利用，而只能阻止某些損害性的使用。但無論如何，這些資源保有者將有機會從資源利用者手中分享到合理的利益。這種利益分享機制將提高資源保有者進一步保護與傳承相關傳統資源的能力，從而真正實現傳統資源的可持續利用。由于現行知識產權法律制度存在對傳統資源保護的斷層，所以，可以綜合現行知識產權法律制度，分別從以下幾方面考慮：

（一）與專利相關的制度。主要針對依賴傳統資源而申請的相關專利權利，要尊重傳統社區的應有權利，并且將與申請的專利有關的傳統資源持有人列為“共同權利人”。

（二）與商標有關的保護。這里主要是對于那些基于傳統社區里特別的物質、地理標志如：興義市的萬峰林布依族風情村、貞豐縣的布依族節日等，建筑標志如：苗族服飾的牛角頭，苗族的吊腳樓等，而對申請商標權利的主體進行限制。

（三）與著作權有關的保護。將那些在民族地區已經公開的傳統知識、文化表達形式通過文獻出版以期得到著作權的保護。

（四）與商業秘密有關的保護。在黔東南地區，有許多民間傳統資源的保持人是基于家里上輩的秘傳而得，秘密性就是他們的最大價值，一旦公開便可能喪失其價值，所以只能以終于秘密的方式來保護，并且結合《合同法》有關規定，對民間傳統資源的秘密轉讓擬出相應的有利于傳統資源持有人的原則和條款，

（五）地理標志。是在長期的歷史過程中慢慢形成的，由于特定地區的氣候、水土等自然因素的共同影響和作用下，所以該地區的生物產品具有特定的、與其他地區類似生物所不同的品質特征。從目前來看，TRIPs協議對葡萄酒和烈酒提供了高標準的地理保護，印度等國要求對傳統資源有關產品如印度香米等提供保護。

（六）應該明確村民自治組織的法律定位，以便于對民族村寨傳統資源開發和保護事宜進行管理。要禁止在旅游區景點大面積復制民族村寨，民族村、民俗村、民族主題公園等在有關部門審批時要應該嚴格審查，并且到知識產權部門登記備案。

五、結語

在我國現代化進程中，傳統資源既面臨了空前的展示和發展機遇，也面臨了前所未有的市場化、商業化挑戰。如何在當今復雜多變的社會形勢下，認真對待傳統資源的豐富性及其利益群體多重性的復雜特征，采取符合我國社會主義法治建設以及中國社會發展潮流的資源保護模式，是我們每一個關心傳統資源的有識之士面臨的重要課題。不管通過什么途徑和方式，心中的目標卻殊途同歸，那就是：承認傳統資源的特點和價值，滿足傳統資源持有者的實際需要，制止不公平和不公正使用，促進尊重，鼓勵創新，實現利益分享，最終實現傳統資源的優化傳承，實現傳統資源的和諧發展，為民族傳統資源的傳承和人類文化多樣性做貢獻。

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作者簡介：楊振寧（1980---），男，貴州黎平人，興義民族師范學院馬克思主義學院講師，法學碩士，研究方向：傳統文化的法律保護。

基金項目：興義民族師范學院科學研究基金（哲學社科類），項目編號：12xysy02。