例論互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為

摘 要 隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的迅猛發(fā)展，不正當競爭行為在這個新興行業(yè)日益增多。由于缺少有效的規(guī)制，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的不正當競爭目前仍處于一個混亂的狀態(tài)。本文通過介紹、分析不正當競爭的概況，圍繞與360公司的相關案件，具體分析了不正當競爭行為中的商業(yè)詆毀行為，并對相關規(guī)制提出有效建議。

關鍵詞 反不正當競爭 商業(yè)詆毀行為 法律規(guī)制

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A

為了規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序，保護互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者和用戶的合法權益，促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展，工業(yè)和信息化部于日前公布了《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序若干規(guī)定》。《《規(guī)定》規(guī)范了互聯(lián)網(wǎng)“評測”活動，要求評測活動應當客觀公正，并且同時規(guī)范了在用戶終端上安裝、運行或者捆綁軟件的行為，以及廣告窗口彈出行為。 《規(guī)定》的頒布施行無疑將會給我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)帶來一個新的競爭秩序，同時互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境也將大大得以凈化。本文就將圍繞“商業(yè)詆毀為例的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”展開。

一、騰訊科技（深圳）有限公司等訴北京奇虎科技有限公司等不正當競爭糾紛案

本案原告方為騰訊科技公司和騰訊計算機公司（QQ軟件的權利人），被告方為北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司、北京三際無限網(wǎng)絡科技有限公司，他們是從事桌面客戶端軟件開發(fā)和運營的互聯(lián)網(wǎng)公司，與兩原告具有競爭關系。

2010年9月27日，騰訊公司發(fā)現(xiàn)“360網(wǎng)”向網(wǎng)絡用戶提供“360隱私保護器”V1.0Beta軟件（簡稱“360隱私保護器”）下載并在“360網(wǎng)”上出現(xiàn)很多不當?shù)奈恼潞脱哉摚J為360構成了不正當競爭。具體而言，實施了兩類不正當競爭行為：第一類是通過“360隱私保護器”只針對QQ軟件進行監(jiān)測，監(jiān)測的結果將QQ2010軟件正常的文件掃描描述為侵犯了用戶隱私；第二類是通過“360網(wǎng)”發(fā)布明確針對QQ軟件的多篇文章內容，稱QQ軟件窺視用戶隱私由來已久，該言論虛構事實，構成詆毀商譽。三被告系關聯(lián)公司，其中奇虎科技公司系“360隱私保護器”的開發(fā)者和著作權人，也系“360網(wǎng)”的域名注冊人，奇智軟件公司系“360隱私保護器”的發(fā)行人，三際無限網(wǎng)絡公司系“360網(wǎng)”的實際經(jīng)營者。三被告共同實施了涉案的不正當競爭行為，應當承擔連帶責任。

被告奇虎科技公司、奇智軟件公司共同辯稱：“360隱私保護器”不存在不正當競爭的事實。奇智軟件公司開發(fā)的“360隱私保護器”只是為用戶提供了監(jiān)測QQ軟件等產(chǎn)品在用戶計算機系統(tǒng)后臺運行情況的工具，并將該軟件產(chǎn)品運行后掃描或查看用戶計算機系統(tǒng)中安裝的軟件和文件信息的情況如實記錄下來，對其中可能涉及用戶隱私信息的情況向用戶進行提示。，并不會對某款軟件是否侵犯用戶隱私權做最終的判定。兩原告所訴稱侵權文章的主要內容是向用戶介紹“360隱私保護器”的功能、原理和運行結果。“360網(wǎng)”上發(fā)布的文章中列舉的QQ軟件查看用戶計算機系統(tǒng)中文件的情況、以及網(wǎng)絡用戶對QQ軟件涉嫌侵犯用戶隱私的投訴，均有事實依據(jù)，并非“捏造、散布虛偽事實”。在文章的用語上，也無惡意詆毀、污蔑、誹謗等情節(jié)，沒有“捏造事實、詆毀商譽”等行為，因此不構成不正當競爭。

綜上，客觀上，QQ軟件是即時通訊軟件，而奇智軟件公司開發(fā)的“360隱私保護器”是安全軟件，兩者的功能、使用領域、用戶對象均不相同，不構成競爭關系；主觀上，奇智軟件公司開發(fā)“360隱私保護器”的目的只是為了保護用戶的知情權和選擇權。“360網(wǎng)”的官方博客、官方論壇、專題網(wǎng)頁等形式是向用戶介紹“360隱私保護器”的功能、原理、運行結果，并不構成不正當競爭。三際無限網(wǎng)絡公司辯稱：該公司不是“360網(wǎng)”的注冊人以及實際運營人，且沒有證據(jù)證明我公司系“360隱私保護器”的著作權人。因此，請求法院駁回兩原告對我公司的訴訟請求。

在競爭關系方面：第一，從主體的經(jīng)營范圍看，原被告之間存在業(yè)務重合，擁有相同的市場利益，具有競爭關系。第二，從涉案產(chǎn)品的用戶群看，在本案中，“360隱私保護器”只針對QQ軟件進行監(jiān)測，具有唯一針對性，因此“360隱私保護器”是依附于QQ軟件運行，從而“360隱私保護器”的用戶群也是QQ軟件的用戶群。從上述兩點看出，無論是從經(jīng)營范圍，還是涉案產(chǎn)品的用戶群上，雙方之間存在競爭關系。

在競爭行為方面：“360隱私保護器”的開發(fā)、發(fā)行以及對QQ軟件的評價行為，會產(chǎn)生對“360隱私保護器”經(jīng)營者增加自己的競爭優(yōu)勢或降低騰訊方競爭優(yōu)勢的后果，屬于競爭行為。

北京市第二中級人民法院終審判決：360的行為構成不正當競爭，判決三公司停止侵權；三家公司需要在本判決生效起30天內在360網(wǎng)站的首頁及《法制日報》上公開發(fā)表聲明以消除影響，并賠償原告騰訊經(jīng)濟損失40萬元。

二、商業(yè)詆毀行為分析

主體要件包括原告：騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司；被告：北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司、北京三際無限網(wǎng)絡科技有限公司；從主體的經(jīng)營范圍看，原被告之間存在業(yè)務重合，擁有相同的市場利益，具有競爭關系。主觀要件是故意：“360隱私保護器”只針對QQ軟件進行監(jiān)測，具有唯一針對性行為要件是“360隱私保護器”在對QQ2010軟件監(jiān)測時，對QQ2010軟件掃描計算機中可執(zhí)行文件的行為，使用了“可能涉及您的隱私”的表述。在“360隱私保護器”界面用語和“360網(wǎng)”的360安全中心、360論壇、360隱私保護器軟件開發(fā)小組博客日志。行為后果是“360隱私保護器”監(jiān)測提示用語和界面用語以及“360網(wǎng)”上存在評價和表述，采取不屬實地表述事實、捏造事實的方式，具有明顯的不正當競爭的意圖，損害了騰訊科技公司、騰訊計算機公司的商業(yè)信譽和商品聲譽，構成了商業(yè)詆毀。

三、百度訴360的商業(yè)詆毀行為分析

本案中存在四個主體：北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（簡稱百度網(wǎng)訊）；百度時代網(wǎng)絡技術（北京）有限公司（簡稱百度時代）；奇智軟件（北京）有限公司（簡稱奇智軟件）；北京三際無限網(wǎng)絡科技有限公司（簡稱三際無限）。

雙方構成競爭關系：百度網(wǎng)訊和百度時代從事搜索引擎服務，奇智軟件和三際無限從事安全軟件服務，同為在全國擁有極大數(shù)量和很高比例網(wǎng)絡用戶的網(wǎng)絡服務提供商。具備在互聯(lián)網(wǎng)各個領域發(fā)展的可能性和現(xiàn)實性，且相對容易實現(xiàn)。

主觀要件是故意：中國軟件評測中心出具了《軟件產(chǎn)品比對測試報告》；該測試結論為：通過比對測試，“百度工具欄V2.0及百度地址欄V1.0Beta”軟件未查出與2007年6月15日中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會公布的《“惡意軟件定義”細則》中八項特征；惡意軟件：強制安裝、難以卸載、瀏覽器劫持、廣告彈出、惡意收集用戶信息、惡意卸載、惡意捆綁及其他侵犯用戶知情權、選擇權。行為后果是上述三行為損害了百度方的商業(yè)信譽，構成商業(yè)詆毀。

四、互聯(lián)網(wǎng)時代商業(yè)詆毀行為的新特點

（一）技術性非常強。

互聯(lián)網(wǎng)軟件時代，廠商用來參與市場競爭的工具是網(wǎng)頁和軟件。一旦這些網(wǎng)頁或者軟件被內置了某種技術性措施，例如病毒、木馬、惡意代碼、惡意功能，普通公眾很難發(fā)現(xiàn)。往往需要通過技術專家借助于專業(yè)工具才能還原案件事實，這給普通公眾了解案件真實情況帶來了巨大障礙，也給執(zhí)法者帶來了新的研究課題。 在360隱私保護器案件中，法官巧妙的“以子之矛攻子之盾”，創(chuàng)造了審理此類案件的一個經(jīng)典案例。一方面，360隱私保護器提示用戶掃描的均為可執(zhí)行文件，另一方面360在自己的隱私白皮書中稱可執(zhí)行文件不涉及用戶隱私。那么，被告自己就否定了自己關于“QQ窺視用戶隱私”的說法，成為這場爭議的輸家。

（二）舉證困難。

傳統(tǒng)的“商業(yè)詆毀”行為，往往通過報紙、雜志等宣傳渠道進行，原告往往可以通過書刊報紙的原件即可證明被告的詆毀行為和具體內容。而在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，被告用于詆毀競爭對手的工具是出于自己遠程控制之下的軟件和/或網(wǎng)站，這些武器可以隨時聽命于被告的操控而改變甚至暫時停止相應的詆毀行為而使原告取證“撲空”。因此，針對此類商業(yè)詆毀行為，原告最重要的取證原則就是“及時取證”、“公證保全”。

（三）救濟不足。

3Q大戰(zhàn)是網(wǎng)絡時代商業(yè)詆毀行為的一個重要標本案例。在這個案例中，我們發(fā)現(xiàn)雖然騰訊最終通過法院訴訟的方式證明了自身的清白，但是，其受到的傷害并沒有得到真正有效的救濟。法院雖然判令被告立即停止涉案“360隱私保護器”的運營，但是，鑒于該軟件已經(jīng)達到目的而被下線，這個禁令的實際意義不大。而區(qū)區(qū)40萬元人民幣的賠償額度，可能尚不足以騰訊公司為了證明自己清白而花費的取證和訴訟費用，更不用說對被商業(yè)詆毀后的損失的彌補了。考慮到360隱私保護器在推出之后的三天內就有超過千萬級別的裝機量，360網(wǎng)站的詆毀文章傳播范圍非常巨大，騰訊公司此次受到的傷害真的不輕。與此形成鮮明對比的是，通過3Q大戰(zhàn)賺取大量眼球的360，成功登陸美國股市，融資額度巨大，成為3Q大戰(zhàn)的最大受益者。

五、對商業(yè)詆毀行為必須加強必要的經(jīng)濟法規(guī)制

（一）主體規(guī)制：擴大商業(yè)詆毀行為主體范圍。

在《廣告法》中明確發(fā)布商業(yè)性廣告的新聞單位和社會公益組織和機構以及被利用、唆使的消費者均可以成為商譽侵權主體。

最高人民法院依照《民法通則》和《反不正當競爭法》的規(guī)定曾于1998年作出一個司法解釋，主要從主體方面明確了商業(yè)詆毀行為與一般侵權行為的區(qū)別，明確了司法實踐中不能將新聞單位、消費者視作商業(yè)詆毀主體。這種硬性規(guī)定過于拘泥客觀侵權行為的直接性，忽略了新聞單位、消費者的主觀侵權心態(tài)，違背了侵權行為法理中主客觀一致的基本原則。

其次，當媒體明知或應知其發(fā)布的廣告具有商業(yè)詆毀內容的時候，仍給予發(fā)布，只要在客觀上造成了競爭秩序的混亂，使同類經(jīng)營者失去了交易機會，便可認定為詆毀行為的共同實施者。新聞媒體以外的“他人”既可能是其他同業(yè)經(jīng)營者，也可能足會計、審計、質量檢驗等機構及其工作人員、政府機關及其工作人員以及消費者個人等等。

（二）主觀規(guī)制：在《反不正當競爭法》中規(guī)定故意或過失均可構成商業(yè)詆毀行為的主觀基礎。

不同國家對此規(guī)定各有不同。美國要求以故意和重大過失為條件，日本要求以故意、過失為條件，從我國《反不正當競爭法》第十四條規(guī)定可看出，過失被排除在行為人的主觀心態(tài)之外。這反映了《反不正當競爭法》制訂之初立法者面對當時的市場經(jīng)濟形勢所持的“宜窄不宜寬”的立法心態(tài)。

將過失心態(tài)納入詆毀主觀要件中，是國際上通行的立法例。按照《聯(lián)邦德國反對不正當競爭法》的規(guī)定，如果從民事責任的角度探討商業(yè)誹謗行為的要件時，受害人無需證明行為人是故意還是過失，只要有虛假陳述，造成損害，就構成商業(yè)誹謗：如果從刑事責任的角度探討該要件時，必須證明行為人為惡意（故意）。 我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》遵循德國學者的解釋，采取相同的觀點。在我國的社會背景下，故意主觀要件自不待多言，故意捏造或故意散布或故意捏造并散布均無疑義。過失通常包括疏忽大意或放任兩種心態(tài)，在商業(yè)詆毀的具體行為中，一般只能適用于“散布”的情形。即將所捏造的虛假事實向不特定的多數(shù)人或者特定的共同客戶或同行業(yè)的其他競爭者進行傳播，或者是輕信了別人捏造的虛假事實而進行散布并在客觀上使他人商譽遭受損失。散布的方式多種多樣，包括了諸如口頭、書面等能直接或間接地將虛假和誹謗的信息傳遞給消費者的任何方式。

（三）客體規(guī)制：在《反不正當競爭法》中明確商業(yè)詆毀行為客體的雙重性。

商業(yè)詆毀與一般的侵犯他人商業(yè)秘密行為不同，即詆毀人是通過商譽權人因商譽受損處于劣勢的競爭地位，從而使自己獲得競爭優(yōu)勢。由此而言，商業(yè)詆毀不只是單純的侵犯了商譽主體的利益，同時也損害了公平、誠信的競爭秩序。因而它侵害的客體是雙重的，即商譽和競爭秩序。將商業(yè)誹謗的具體客體進行區(qū)分，具有積極的意義。

市場經(jīng)濟經(jīng)過多年培育，發(fā)展到現(xiàn)階段，種種商業(yè)詆毀行為已經(jīng)大大超越了立法時面臨的情況，對之進行相應修正也是順理成章之舉。“不當說”巾孕育了實質理性的岡素，在凋整對象與調整方式上更具時代氣息，能彌補“虛假說”在規(guī)制商業(yè)詆毀的不足。

（四）后果規(guī)制：將多元綜合責任寫入《反不正當競爭法》中。

一是完善對商業(yè)詆毀民事賠償責任的規(guī)定。對詆毀損害賠償范圍、賠償數(shù)額計算方法的規(guī)定應明確具體，便于操作。就商業(yè)詆毀的賠償范圍來講，應當包括實際損失和期待利益損失，雖然二者并非當然同時發(fā)生，例如，某人的詆毀行為在一定時期內不但沒有使他人商品的社會評價降低，反而提高了該商品的知名度， 但由此并不能否認損害的存在（因為這種損害的危險性已經(jīng)存在）。

二是增加對侵害商譽不正當競爭行為的行政處罰條款。《反不正當競爭法》沒有規(guī)定違法行為人的行政責任。這是《反不正當競爭法》在立法上的不足。雖然在第3章中對“縣級以上監(jiān)督檢查部門對不正當競爭行為，可以進行監(jiān)督檢查”及其職權作出了規(guī)定，但第4章“法律責任”沒有對損害競爭對手商譽的行為要采取何種處罰措施作出規(guī)定。 筆者建議，增加規(guī)定，行政機關對相對人進行監(jiān)督管理時，可針對具體的商業(yè)詆毀行為對詆毀者處下列措施：責令停止侵害行為；根據(jù)情節(jié)輕重處一定數(shù)額的罰款；情節(jié)特別嚴重的，可停業(yè)整頓或吊銷營業(yè)執(zhí)照。

六、結語

綜上所述，對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下不正當競爭的認定不能脫離《反不正當競爭法》所奠定的基本框架，同時又要注意其獨特性。對于商業(yè)詆毀行為這種擾亂市場公平秩序的行為，不能姑息，創(chuàng)造一個良好的、健康的互聯(lián)網(wǎng)競爭環(huán)境，只有這樣的市場才是活力四射的市場、充滿生命力的市場。需要注意的是，互聯(lián)網(wǎng)只是作為一種技術手段，不正當競爭行為的實質沒有改變，完善立法、加強宏觀管制是必經(jīng)之路。路漫漫其修遠兮，仍需上下求索。

（作者：中國人民大學法學院碩士研究生）

注釋：

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