期待可能性功能的重新定位

摘 要 德日的刑法規(guī)定、司法實(shí)踐以及我國(guó)學(xué)者的論述都反映期待可能性包括阻卻責(zé)任的期待可能性和減免刑罰的期待可能性。德日理論和實(shí)務(wù)界對(duì)其適用限縮的現(xiàn)狀以及刑法預(yù)防功能實(shí)現(xiàn)最大化的要求決定了我國(guó)要引進(jìn)該理論，只能將之作為調(diào)節(jié)性的阻卻責(zé)任事由和調(diào)節(jié)性的減免刑罰事由。其適用范圍有三塊：刑事理論研究和刑事立法領(lǐng)域；法律明確規(guī)定的情形；法律無(wú)明確規(guī)定的情形，包括行為人面臨加害人現(xiàn)實(shí)加害時(shí)，損害加害人生命法益保全自己或他人生命法益和非生命法益的情形和在避險(xiǎn)人生命法益面臨現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)，損害無(wú)辜第三者的生命法益保全自己或他人生命法益的情形。

關(guān)鍵詞 期待可能性 阻卻責(zé)任 減免刑罰

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

期待可能性來(lái)源于德國(guó)的“癖馬案”，后傳到日本，現(xiàn)今我國(guó)學(xué)者對(duì)其也展開(kāi)了大量的論述。其中一部分學(xué)者積極主張引進(jìn)該理論，如何引進(jìn)固然是研究的重點(diǎn)，但引進(jìn)的前提問(wèn)題，即期待可能性的功能定位的研究也不可小視，對(duì)之的不同功能定位，直接影響對(duì)引進(jìn)或借鑒該理論相關(guān)問(wèn)題的研究。從德、日的刑法規(guī)定、司法實(shí)踐以及我國(guó)學(xué)者的論述中可以看出期待可能性既可能影響犯罪的成立，也可能影響刑罰的輕重，因此，期待可能性的內(nèi)涵應(yīng)包括阻卻責(zé)任和減免刑罰這兩大方面。這是將期待可能性放在整個(gè)刑法理論體系中而不是單純的置于犯罪構(gòu)成論中來(lái)理解的。基于對(duì)期待可能性的這種界定，將期待可能性分為阻卻責(zé)任的期待可能性和減免刑罰的期待可能性。 文章在分析現(xiàn)有的關(guān)于期待可能性功能定位的觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，對(duì)這兩種期待可能性的重新予以功能定位。

一、對(duì)我國(guó)學(xué)者現(xiàn)有功能定位的介紹和評(píng)析

我國(guó)學(xué)者對(duì)期待可能性理論功能論述不多而且觀點(diǎn)不同，主要有以下幾種觀點(diǎn)。

（一）理論構(gòu)建和理論解釋功能說(shuō)。

法學(xué)博士于洪偉從德日刑法理論創(chuàng)建和發(fā)展的角度分析了期待可能性理論的功能，認(rèn)為在德日刑法理論中，期待可能性理論先后發(fā)揮了理論構(gòu)建和理論解釋兩種不同的功能：其一，在心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論過(guò)度的過(guò)程中，期待可能性理論為德國(guó)學(xué)者完成規(guī)范責(zé)任論的理論構(gòu)建提供了理論基礎(chǔ)，使得規(guī)范責(zé)任論在目的論犯罪論體系框架中得以最終確立和實(shí)現(xiàn)；其二，德日刑法學(xué)者將排除責(zé)任、違法性甚至是構(gòu)成要件符合性的事由納入缺乏或者減弱期待可能性的具體情形之中就是利用期待可能性理論來(lái)解釋的。 這種定位肯定了期待可能性理論在德、日刑法理論發(fā)展中所起的作用，對(duì)大家了解和理解期待可能性理論和德日刑法理論，進(jìn)而完善我國(guó)的刑法理論也是有益的，但該觀點(diǎn)沒(méi)能從期待可能性本身來(lái)分析它的功能，是將之作為一般性的刑罰減免事由，還是一般性的超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，還是有其他的功能定位，無(wú)法從中得知。

（二）擴(kuò)張說(shuō)和縮減說(shuō)。

“擴(kuò)張說(shuō)”和“縮減說(shuō)”是從期待可能性理論在實(shí)踐中發(fā)揮功能的范圍的角度來(lái)分析其功能的。 持“擴(kuò)張說(shuō)”者認(rèn)為應(yīng)該擴(kuò)大期待可能性的適用范圍，最大限度地發(fā)揮其功能，以充分的體現(xiàn)刑法對(duì)人性弱點(diǎn)的同情和關(guān)懷。在借鑒的路徑上，部分學(xué)者主張照搬大陸法系的三階層犯罪論體系，還有的學(xué)者要么將期待可能性直接納入我國(guó)的犯罪構(gòu)成要件中，要么在改造我國(guó)犯罪論體系的基礎(chǔ)上將之納入犯罪的構(gòu)成要件之中，還有的主張將之原則化。這些做法都極大的擴(kuò)大了期待可能性的適用范圍，有濫用之嫌。將期待可能性定為一般性的刑法減免事由或一般性超法規(guī)阻卻責(zé)任事由也存在同樣的問(wèn)題。而持“縮減說(shuō)”者認(rèn)為期待可能性理論固然有其關(guān)懷人性的良好一面，但如果任意擴(kuò)大它的適用范圍，則對(duì)人性的關(guān)懷則無(wú)疑會(huì)演變成對(duì)人性弱點(diǎn)的廉價(jià)同情甚至縱容。因此，應(yīng)嚴(yán)格限制期待可能性理論的適用范圍，對(duì)該理論的引進(jìn)也應(yīng)慎重進(jìn)行。

（三）調(diào)節(jié)性刑罰恕免事由說(shuō)。

劉艷紅教授認(rèn)為學(xué)理立意與司法實(shí)踐所存在的距離，刑法規(guī)范適用對(duì)象之間能力及性情等方面的差異，以及期待可能性理論自其誕生以來(lái)所具有的先天缺陷等問(wèn)題，決定了該理論只宜作為調(diào)節(jié)性刑罰恕免事由使用，而不宜作為普遍性的刑罰恕免事由。 但筆者認(rèn)為期待可能性會(huì)影響是否構(gòu)成犯罪或刑罰的減免，而調(diào)節(jié)性刑罰恕免事由說(shuō)只能作為減免刑罰期待可能性的功能定位。

二、期待可能性理論在德日的現(xiàn)狀以及對(duì)功能定位的啟示

作為期待可能性理論發(fā)源地的德國(guó)，在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，社會(huì)經(jīng)濟(jì)落后、人民生活畏艱、大量工人失業(yè)，與此有關(guān)而發(fā)生的刑事案件也越來(lái)越多，在處理這些案件的時(shí)候，法官覺(jué)得比較棘手，因?yàn)橐环矫嫘袨槿舜_實(shí)構(gòu)成犯罪，但實(shí)施犯罪又情有可原。如何緩解這種矛盾，“癖馬案”的出現(xiàn)提供了一線出路，該案包含的期待可能性思想經(jīng)學(xué)者們的不斷總結(jié)完善，逐漸成為德國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)。該理論不僅在立法上有所體現(xiàn)，而且在司法實(shí)踐中曾被多次運(yùn)用到對(duì)案件的審理。盡管如此，在立法上的規(guī)定為數(shù)很有限，無(wú)論阻卻責(zé)任的期待可能性，還是減免刑罰的期待可能性都只體現(xiàn)在個(gè)別的刑法條款中。德國(guó)在經(jīng)歷了經(jīng)濟(jì)困難之后，經(jīng)濟(jì)逐漸繁榮，社會(huì)環(huán)境的變化，導(dǎo)致當(dāng)今德國(guó)的理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)期待可能性理論的的態(tài)度都發(fā)生了變化。理論上，學(xué)者主張，“不可期待性作為免責(zé)依據(jù)，只能在法律案件的框架下被認(rèn)可……因?yàn)樾谭ㄒ?guī)則的普遍預(yù)防作用不能造成一種‘理解一切，意味著寬宥一切’的印象。” 實(shí)踐中，“這種被主觀化的不可期待性學(xué)說(shuō)，鑒于對(duì)刑事司法的穩(wěn)定性和均衡性的危險(xiǎn)，未能被貫徹”。 總之，德國(guó)刑法理論上不僅呈現(xiàn)嚴(yán)格控制該理論適用范圍的傾向，而且在實(shí)務(wù)中真正將期待可能性理論作為超法規(guī)事由而阻卻行為人責(zé)任的案件也非常少見(jiàn)。

而作為期待可能性理論發(fā)揚(yáng)地的日本，在二戰(zhàn)后面臨著和德國(guó)在19世紀(jì)末20世紀(jì)初相類(lèi)似的處境，期待可能性理論傳入到日本后，受到刑法學(xué)界的廣泛關(guān)注并得到深入研究，在戰(zhàn)后的一段時(shí)間里一度成為日本罪責(zé)免除的重要學(xué)說(shuō)。盡管在戰(zhàn)后日本的下級(jí)法院依據(jù)該理論作出了不少的有罪判決，如第五柏島案等，但最高法院依此理論作出無(wú)罪判決的案件尚屬空白，正如日本學(xué)者西田典之教授指出的“這一理論并未為司法實(shí)務(wù)界完全接受。雖然戰(zhàn)后初期有下級(jí)裁判所的判例肯定了此理論，但作為一般理論而言，最高裁判所盡管認(rèn)可缺少期待可能性屬于超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，但對(duì)此并不持積極肯定態(tài)度。 ”

德日刑法理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)期待可能性理論的研究和運(yùn)用共同呈現(xiàn)一個(gè)特點(diǎn)：即期待可能性理論繁榮于社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況較差的大背景下，而社會(huì)經(jīng)濟(jì)繁榮，民生得到改善以后，對(duì)該理論的運(yùn)用則呈現(xiàn)萎縮趨勢(shì)。分析起來(lái)，這種萎縮有幾個(gè)方面的原因：一是與社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況好轉(zhuǎn)和全社會(huì)保障制度及其他制度的建立有密切的關(guān)系。這些制度的建立以普遍的制度化的形式加強(qiáng)了對(duì)人性的關(guān)注和保護(hù)，尤其是對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。這種保護(hù)相對(duì)于期待可能性理論對(duì)人性的尊重更為實(shí)際、全面、明確、制度化和普遍化。因此，期待可能性理論盡管體現(xiàn)了對(duì)人性脆弱的關(guān)注，但這種關(guān)注在社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況好轉(zhuǎn)的情況下已經(jīng)大大弱化了。二是與期待可能性理論自身的缺陷有關(guān)。一方面，期待可能性的性質(zhì)和地位無(wú)法界定，關(guān)于這方面的討論有很多，但沒(méi)有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，另一方面期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確。除了討論較多的行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)外，還有其他不同的觀點(diǎn)，這兩個(gè)方面的不確定性無(wú)疑削弱了其在實(shí)踐中的效力。三是與刑法本身的要求相關(guān)。期待可能性的泛化或超法規(guī)的適用與罪刑法定原則形成沖突，對(duì)之構(gòu)成威脅，同時(shí)也在一定程度上會(huì)削弱刑法的一般預(yù)防功能。而罪刑法定是刑法的基本要求，是任何時(shí)候都不能動(dòng)搖的。

德日理論與實(shí)踐中對(duì)期待可能性的態(tài)度和該理論的發(fā)展現(xiàn)狀對(duì)我國(guó)刑法理論和實(shí)務(wù)界如何借鑒之提供了重要啟示，我們?cè)趯?duì)期待可能性理論進(jìn)行功能定位時(shí)不能忽略這一客觀存在的事實(shí)。

三、對(duì)期待可能性功能的重新定位

基于上文分析，對(duì)期待可能性理論的重新定位沿著兩個(gè)大的方向進(jìn)行：一是嚴(yán)格限制期待可能性理論的適用是必要的，借此維護(hù)刑法的權(quán)威和更好的發(fā)揮刑法的一般預(yù)防功能。二是對(duì)不同的期待可能性進(jìn)行分別功能定位，這是進(jìn)一步明確不同種類(lèi)的期待可能性的適用范圍和減少理解混亂所必需的。

（一）阻卻責(zé)任的期待可能性的特有功能定位——調(diào)節(jié)性責(zé)任阻卻事由。

阻卻責(zé)任的期待可能性是指期待不可能性的存在導(dǎo)致刑事責(zé)任的不承擔(dān)。阻卻責(zé)任的期待可能性包括了影響犯罪構(gòu)成的期待可能性和雖然符合犯罪要件但阻卻責(zé)任承擔(dān)的期待可能性。影響犯罪構(gòu)成的期待可能性是刑法規(guī)定行為人欠缺期待可能性則不成立犯罪，不成立犯罪當(dāng)然就阻卻了責(zé)任；雖然表面符合犯罪要件但卻阻卻責(zé)任承擔(dān)的期待可能性是行為符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但法律同時(shí)規(guī)定此種情況下不負(fù)刑事責(zé)任或規(guī)定為合法行為。這兩種情形都強(qiáng)調(diào)只有在刑法明確規(guī)定的情況下，才有討論阻卻責(zé)任的可能，這是這類(lèi)期待可能性內(nèi)涵本身的要求。就目前的德日刑法典規(guī)定看，涉及期待可能性規(guī)定的作為阻卻責(zé)任事由的法條規(guī)定非常有限；在司法實(shí)踐上，也并非每個(gè)案件在審判的時(shí)候都必須審查其是否存在期待可能性。鑒于這點(diǎn)，對(duì)該種期待可能性的功能定位為：調(diào)節(jié)性的責(zé)任阻卻事由。即阻卻責(zé)任的期待可能性只是在刑法明確規(guī)定的個(gè)別情形下成為阻卻刑事責(zé)任的事由，“調(diào)節(jié)性”的表述表明阻卻責(zé)任的期待可能性不是普遍適用的，不是適用于所有的刑事案件的，從而與“一般性”的表述區(qū)別開(kāi)來(lái)。

（二）減免刑罰的期待可能性的特有功能定位——調(diào)節(jié)性刑罰減免事由。

減免刑罰的期待可能性是指期待可能性影響量刑的輕重，具體是指在法律明確規(guī)定的情況下或法無(wú)明文規(guī)定的特殊情形下，期待可能性的程度會(huì)影響刑罰的輕重。不管哪一種情況，減免刑罰的期待可能性也只適用于法定的情形或法無(wú)明文規(guī)定的特殊情形，不適用于所有的案件，因此，對(duì)減免刑罰的期待可能性理論的功能定位為：調(diào)節(jié)性的刑罰減免事由。

（三）共同功能定位——理論發(fā)展和理論解釋功能。

期待可能性不僅可以對(duì)刑事立法發(fā)揮理論指導(dǎo)功能，而且還可以對(duì)刑法條文進(jìn)行理論解釋。不論阻卻責(zé)任的期待可能性還是減免刑罰的期待可能性都具有理論發(fā)展和理論解釋功能。

阻卻責(zé)任的期待可能性和減免刑罰的期待可能性的研究將有助于期待可能性理論的發(fā)展。通過(guò)廣泛的研究和討論，可以明確對(duì)期待可能性理論的認(rèn)識(shí)。“期待可能性理論的本來(lái)任務(wù)是評(píng)價(jià)行為人的故意、過(guò)失是否應(yīng)受刑罰非難” ，但理論應(yīng)是為實(shí)踐服務(wù)的，理論應(yīng)是不斷發(fā)展的，期待可能性理論也不例外，如果一直將期待可能性的作用定位于此，則該理論的實(shí)際價(jià)值非常有限，要使其價(jià)值最大化，就有必要多方面研究，擴(kuò)大其作用范圍，這個(gè)過(guò)程就是期待可能性理論的發(fā)展過(guò)程。

此外，我國(guó)現(xiàn)行的刑法典雖然沒(méi)有明確規(guī)定“期待可能性”的概念，但有的法條規(guī)定所透露出來(lái)的精神和該理論蘊(yùn)含的精神有異曲同工之妙。期待可能性理論不僅可以對(duì)刑事立法提供理論上的支持，在對(duì)期待可能性深入研究的基礎(chǔ)上，盡可能使刑法的規(guī)定無(wú)論在犯罪構(gòu)成、刑事責(zé)任、還是量刑上更好地體現(xiàn)對(duì)人性的關(guān)懷，而且運(yùn)用該理論可以對(duì)現(xiàn)有的條文規(guī)定進(jìn)行合理的原理解釋。

四、期待可能性理論的功能范圍

（一）作為調(diào)節(jié)性阻卻責(zé)任事由的適用范圍。

阻卻責(zé)任的期待可能性作為調(diào)節(jié)性阻卻責(zé)任事由只能適用于刑法規(guī)范作出明文規(guī)定的個(gè)別情形。作為調(diào)節(jié)性的阻卻責(zé)任事由，其不能適用于所有的犯罪，因此反對(duì)將之作為刑法的一個(gè)原則在刑法典總則中規(guī)定之，使之原則化，也反對(duì)將之適用于刑法分則中的所有罪名，這兩種情形都是將阻卻責(zé)任的期待可能性作為了一般性的阻卻責(zé)任事由加以使用，是一種泛濫。

（二）作為調(diào)節(jié)性刑罰減免事由的適用范圍。

當(dāng)期待可能性作為法定量刑情節(jié)時(shí)，此時(shí)其不影響犯罪成立，但影響量刑。這種情況下作為調(diào)節(jié)性的刑罰減免事由也和阻卻責(zé)任的期待可能性一樣，只能?chē)?yán)格在刑法規(guī)范有明文規(guī)定的個(gè)別情形下適用。而當(dāng)期待可能性作為酌定量刑情節(jié)的時(shí)候，即在“法無(wú)明確規(guī)定”的情況下適用期待可能性會(huì)讓人覺(jué)得有違背罪刑法定原則的嫌疑，因此，如果再擴(kuò)大其適用的案件類(lèi)型，則更會(huì)動(dòng)搖該原則，并且會(huì)減弱刑罰的一般預(yù)防功能。刑法保護(hù)的法益有多種，如生命、財(cái)產(chǎn)、自由、名譽(yù)等，在這些法益中，不同的法益可以比較價(jià)值大小，相同的法益一般也可比較其價(jià)值的大小，但并不是所有法益價(jià)值相等的案件都可以使用減免刑罰的期待可能性來(lái)判斷是否應(yīng)當(dāng)減免刑罰。對(duì)之適用范圍的界定既要實(shí)現(xiàn)刑法的特殊預(yù)防功能，又不會(huì)損害刑法的一般預(yù)防功能，既能懲罰犯罪又能體現(xiàn)人性關(guān)懷。鑒于這點(diǎn)，在法無(wú)明確規(guī)定的情況下，作為調(diào)節(jié)性刑罰減免事由的期待可能性的適用范圍限定在：面對(duì)緊急情況，行為人為保全自己或他人的生命法益而損害他人生命法益的情形。這種界定是由生命法益的特點(diǎn)決定的。因?yàn)樯ㄒ嬖谒蟹ㄒ嬷惺亲顬橹匾模拇嬖谑瞧渌ㄒ娲嬖诘那疤幔谟猩ㄒ鏁r(shí)，才有談?wù)撟杂伞⒚u(yù)等法益的必要。

面對(duì)緊急情況，行為人為保全自己或他人的生命法益而損害他人生命法益的情形具體又可分為兩種：其一，加害人的行為對(duì)行為人本人或他人的合法法益構(gòu)成威脅的情況下，行為人實(shí)施的損害加害人的生命法益保全自己或他人合法法益行為的情形；其二，行為人自己或他人在生命面對(duì)現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)的時(shí)候，為保全自己或他人的生命而損害無(wú)辜第三者的生命法益和重大健康法益的情形。這兩情形實(shí)為我國(guó)刑法典第20條、21條對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的規(guī)定，但我國(guó)刑法典對(duì)防衛(wèi)限度和避險(xiǎn)限度的規(guī)定的比較模糊，在具體案件中如何判斷行為人是合法的防衛(wèi)或避險(xiǎn)，還是過(guò)當(dāng)防衛(wèi)或避險(xiǎn)，期待可能性理論可以發(fā)揮作用。

（三）發(fā)揮理論建設(shè)和理論解釋功能的范圍。

理論建設(shè)和理論解釋功能作為阻卻責(zé)任的期待可能性和減免刑罰的期待可能性共有的功能，其發(fā)揮的范圍僅限于刑事理論研究領(lǐng)域和刑事立法領(lǐng)域。通過(guò)對(duì)期待可能性理論的研究，指導(dǎo)刑事立法，完善我國(guó)的法律規(guī)定，使刑事法律規(guī)定邏輯性更強(qiáng)、更合理、更體現(xiàn)人性化，增強(qiáng)刑罰規(guī)定被遵守的可能性。

五、結(jié)論

期待可能性理論雖然體現(xiàn)了刑法對(duì)人性的關(guān)懷，緩解了刑法的嚴(yán)酷和人性弱點(diǎn)間的緊張對(duì)立，但不能隨意擴(kuò)大其適用范圍。人性固然值得同情和關(guān)懷，但也正因?yàn)槿诵匀觞c(diǎn)的存在，才有立法的必要， 所以，對(duì)期待可能性的濫用只會(huì)導(dǎo)致對(duì)人性弱點(diǎn)的廉價(jià)同情和無(wú)原則的寬容。因此，期待可能性只宜作為調(diào)節(jié)性的阻卻責(zé)任事由或調(diào)節(jié)性的刑罰減免事由，只能在法律明確規(guī)定的情況下和法無(wú)明確規(guī)定的特定案件中適用，期待可能性在司法適用中也必須體現(xiàn)這一點(diǎn)。

（作者：鄖陽(yáng)師范高等專(zhuān)科學(xué)校講師，法律碩士研究生畢業(yè)）

注釋?zhuān)?/p>

參見(jiàn)郭萍：《刑法中期待可能性的內(nèi)涵和分類(lèi)》，載《鄖陽(yáng)師范高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)》，2011年第1期。

參見(jiàn)于洪偉：載于劉遠(yuǎn)主編，《論期待可能性理論的功能》，《期待可能性》，北京大學(xué)出版社2009年第1版，第133-134頁(yè)。

參見(jiàn)劉艷紅：《調(diào)節(jié)性刑罰恕免事由：期待可能性理論的功能定位》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期。

Gallas，Metzger-FS，S.324。轉(zhuǎn)引自劉艷紅：《調(diào)節(jié)性刑罰恕免事由：期待可能性理論的功能定位》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期。

【德】耶賽克、魏根特：徐久生譯，德國(guó)刑法教科書(shū)，中國(guó)法制出版社2001年版，第602—603頁(yè)。轉(zhuǎn)引同上。

【日】西田典之：劉明祥、王昭武譯，日本刑法總論，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第240頁(yè)。轉(zhuǎn)引同上。

李立眾：載劉遠(yuǎn)主編，《期待可能性地位問(wèn)題的反思》，《期待可能性》，北京大學(xué)出版社2009年版，第293頁(yè)。