內幕交易的防控

“我國當今的證券市場應把公平秩序作為當前發展的第一要義。內幕交易作為證券市場與生俱來的毒瘤若未能受到有效約束，將不利于我國證券市場的成長。” 而司法權力是內幕交易防控的最后一道防線，不僅要使內幕交易行為人得到應有的懲罰，更要為廣大投資者提供有效的救濟和補償。該文從司法權力的角度提出防控內幕交易的幾點建議，以期能夠對內幕交易防控的司法建設有所幫助。

一、內幕交易與司法權力的關系

內幕交易是指內幕信息知情人和非法手段獲取內幕信息的人在內幕信息公開之前，泄露內幕信息，或根據內幕信息買賣證券或建議他人買賣證券的行為。內幕交易丑聞會嚇跑投資者，阻礙證券市場功能的正常發揮，踐踏中小投資者的利益，“扭曲正確的投資理念，催生炒消息股等投機行為，動搖投資者信心，如1963 年韓國甚至因證券投資欺詐活動盛行而不得不關閉其證券交易所” 。司法權力是指特定的國家機關通過開展依其法定職權和一定程序，由審判的形式將相關法律適用于具體案件的專門化活動而享有的權力，狹義上主要是指審判權。

司法權力作為維護正義的最后一道防線，在內幕交易的防控中是不可缺失的，其主要是通過司法審判來實現。在司法審判權中與內幕交易防控密切相關的是民事和刑事兩大權力。民事訴訟權既是司法權力的運用，更是公民私權的救濟，是私權力行使的一種方式，其關注的是補償和救濟功能。證券市場投資者的利益受到損害時可以通過民事賠償的方式請求侵害人給予補償。另外，刑事訴訟權的行使可以讓證券內幕交易行為中情節嚴重、危害較大并觸犯刑律的行為人承擔相應的法律責任，對社會產生一定的震懾力，使那些內幕消息的持有者嚴格規范自己的行為，不敢踏入“雷池”。

二、司法權力視野下內幕交易防控的缺失

在我國的經濟立法中一直存在著重刑事、行政責任而輕民事責任的傾向，內幕交易規制也不例外。縱觀我國證券市場的立法，關于內幕交易法律責任的規定，多體現為行政制裁或者刑事處罰，關于民事責任的規定較少。雖然《證券法》中規定了可以請求民事賠償，但因為缺乏有效的民事訴訟手段，缺乏程序法的支持，使得請求權難以得到有效施行，受損投資者的利益更不能得到及時補償。

（一）刑事制度的不足

我國內幕交易刑事責任的規定主要見于《證券法》和《刑法》。我國《證券法》第231條規定，對內幕交易構成犯罪行為的，應追究其刑事責任。《刑法》第180條規定了內幕交易犯罪條款：“證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”筆者認為這樣的1-5倍的罰金不足以懲戒內幕交易的犯罪分子，其對社會的威懾力不夠。對比我國的財產犯罪與經濟犯罪，有些犯罪的危害性還不如內幕交易罪，但是卻規定了無限額罰金制，甚至沒收財產。

我國《證券法》將持有5%以上公司股份的股東作為短線交易的規制對象，對短線交易行為進行了嚴格規制。 然而，我國刑法卻未對短線交易行為作出禁止性規定。事實上，短線交易在現實生活中經常出現，是內幕交易行為的一種常見形態，它違反了證券市場公平公正的原則，嚴重的甚至會引起證券價格的波動，導致證券市場的混亂。

另外，我國的內幕交易刑事處罰啟動難，效率低，查處周期長，不利于對內幕交易案件的審理以及及時對行為人的制裁。

（二）民事制度的缺位

首先，民事責任制度操作性不強 。

雖然《證券法》 修改后首先規定了內幕交易民事責任制度，但是該制度的操作性不強。關鍵在于賠償額度的計算沒有規定，導致法院在審判時無法計算賠償額度，使得受害人的損失無法得到合理賠償。從某種程度上講，由于缺乏有效的處罰制度，法律只不過是一只沒有牙的老虎，盡管可以捕獲獵物，但是沒有辦法將其消滅，也就不能對濫用內幕信息進行交易的行為形成有效的威懾和制約 。

其次，民事責任的抗辯事由規定不清。

抗辯有利于對過度嚴厲的法律制度或存在缺陷的泛濫制度進行修正，以使被告的權利得以救濟。世界多數國家對排除內幕交易的情況都有詳細的規定，但是我國目前只有一種相關之規定，對其它可能出現的抗辯事由并沒有做出規定。即只有公司之間收購兼并這種情況可以排除內幕交易的民事責任，我國《證券法》第76條規定“持有或者通過協議、其他安排與他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他組織收購上市公司的股份，本法另有規定的，適用其規定” 。

最后，集團代位訴訟及相關制度的欠缺。

由于由于證券侵權案件的的專業性較強、受害人的人數較多、案件的涉及范圍較廣、案件的糾紛較為復雜，在證券共同訴訟中沒有規定一個合理的集團代位訴訟制度。同時證券民事訴訟作為一個特殊的訴訟程序，關于受理案件審理范圍、舉證責任、訴訟管轄、訴訟時效及特殊程序方面等相關規定都有所缺失。

三、從司法權力的角度思考我國內幕交易的防控

（一）強化刑事責任懲罰功能

內幕交易是證券市場中最為普遍的一種違法犯罪活動，內幕交易是制約證券市場發展的瓶頸。隨著近幾年內幕交易的頻發，內幕交易更凸顯其市場資源的不對稱性和地位的不平等性，該文原載于中國社會科學院文獻信息中心主辦的《環球市場信息導報》雜志http：//www.ems86.com總第522期2013年第39期-----轉載須注名來源從危害性而言，內幕交易比一般的證券欺詐案涉及金額更大，腐敗之風影響更深，牽涉的人員地位更加顯赫，對社會的震懾力也更大。法律雖施以嚴厲的行政制裁，但仍然屢禁不止。《刑法》作為法律保護的最后一道防線，對相關內幕交易的規制也存在明顯的不足。筆者認為可以從以下兩個方面完善刑事責任制度。

1、修改財產刑的幅度

目前，我國《刑法》對內幕交易罪的財產刑采用的是倍數罰金制，盡管這樣的規定有利于限制法官的司法裁量權，但是與內幕交易背后取得的龐大經濟利益相比，如此的刑罰實在不能體現對內幕交易行為人的重刑政策。經濟犯罪要以經濟手段解決， 使違法所得與違法成本相匹配， 才能有效的遏制違規行為。因此罰款一定要建立在沒收違法所得的基礎上， 并按照違法收益、違法交易的金額倍數來處罰， 使得違規交易者不僅在處罰之外得不到收益還要面臨傾家蕩產的風險。所以，綜合考慮刑罰設置的科學性與刑罰體制的整體性，我們應當將內幕交易罪的倍數罰金制修改為無限額罰金制。

2、將短線交易行為入罪

我國《證券法》將持有5%以上公司股份的股東作為短線交易的規制對象，對短線交易行為進行了嚴格規制。然而，我國《刑法》在短線交易問題上卻并未對短線交易行為作出禁止性規定。事實上，短線交易在現實生活中經常出現，是內幕交易行為的一種常見樣態，它違反了證券市場公平公正的原則，嚴重的甚至會引起證券價格的異常波動，導致證券交易市場秩序混亂。因此，筆者建議將短線交易也納入內幕交易罪，使我國《刑法》與《證券法》以及《股票發行與交易管理暫行條例》相一致，體現立法的科學性。

（二）完善民事責任救濟權能

1、完善實體法律制度

從程序方面來看，《民事訴訟法》中沒有明確的內幕交易民事訴訟程序，缺乏一個統一完整的法律規范體系。在實體法方面，應當在《證券法》里增加大量的內幕交易民事責任制度，與刑事責任和行政責任并重。因此，筆者建議可以借鑒證券虛假陳述侵權的立法模式，通過適當修改證券法及出臺相關的司法解釋來逐漸予以完善，以指導對內幕交易案件的審理，并在修改證券法與司法解釋方面做出平衡。 在證券法上可以規定內幕交易民事責任的基本規則，如歸責原則、構成要件、抗辯理由、共同侵權人的責任分配等。司法解釋方面宜對內幕交易訴訟的具體規則做出指引，如損失額的確定可借鑒美國內幕交易損害的確定：⑴按照原告的實際損失確定賠償數額；⑵按照被告內幕交易的非法所得確定賠償數額。 如Short v.Belleville Shoe Mfg Co中，法院認為美國《1934年證券交易法》第20條之一（b）規定被告的非法所得是指“內幕人員的交易價格和信息披露后該證券的市場價格之間的差額”。

2、引入集團訴訟制度

所謂集團訴訟，是指允許一個或一個以上的人，為自己和其他被認為具有類似受損害的人起訴或應訴，由法院來處理這種存在共同利益案件的訴訟形式。由于證券侵權案件的的專業性較強、受害人的人數較多、案件的涉及范圍較廣、案件的糾紛較為復雜，應當引入一個保護作為原告的投資者的制度——集團代位訴訟，使更多權益受損的投資者獲得起訴的機會， 增強其行使權力和訴訟的便利性， 也增加了權力型內幕交易者的違規成本， 只有對受害人予以救濟，將內幕交易者的非法所得用于補償受害人的損失，才能真正和徹底實現法律的公平和正義。

我國法律規定的集團訴訟制度，在當前的司法實踐中表現為各地法院對共同訴訟的規定，主要是適用民訴法第53條、第54條和第55條的規定。較之于西方國家擁有自己的特色，比如民訴法規定的公告登記制度，以及對當事人人數標準的規定。但在，我們的集團訴訟制度還有許多具體內容有待完善，許多程序問題因為缺乏實踐目前尚無定論。比如管轄法院的確定，法院公告的方式，登記的內容，異地登記的處理辦法，法院以何種方式作出同意進行集團訴訟的決定，被告對于法院作出的集團訴訟決定能否提出復議或者上訴，是否允許在集團之下由部分成員組成針對特定問題的“亞集團”，法院參與確定代表人和指定代表人的標準和方式等等。 我們認為，面對所有這些問題，我們既不能漠視回避，也不能閉門造車，而是應當奉行積極的、創造性的指導思想，借鑒西方國家的有益經驗，在實踐中補充完善，逐步摸索出符合中國國情和法律傳統的集團訴訟制度。

“法律的生命在于實踐”，如何更加有效地監管證券市場，防控內幕交易是需要我們長期的摸索和實踐。在司法權力的視野下，我們需要進一步完善相關立法，強化政府部門的權力界線，積極發揮社會監督力量，不斷提高人民大眾的思想意識和私權救濟意識，通過司法權力嚴厲懲處內幕交易的違法犯罪行為，才能真正建立健全公平、公開、公證的證券市場體系，使證券市場能夠健康有序的發展，為國民經濟作出更大的貢獻。

（作者單位：廈門興才學院）