淺談受理民間借貸公證申請的告知內(nèi)容

民間借貸在我國社會的存在，有著很深的社會基礎。民間借貸的存在有其積極意義，在市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的今天，一定程度上緩解了銀行信貸資金不足的矛盾，解決了部分社會融資需求，促進了多層次信貸市場的形成和發(fā)展。同時，民間借貸在實踐中也存在著交易隱蔽、風險不易監(jiān)控等特點，借貸雙方僅靠所謂的信譽維持，借貸手續(xù)不完備，缺乏擔保抵押，無可靠的法律保障，一旦遇到情況變化，極易引發(fā)糾紛乃至刑事犯罪。由此看來，民間借貸也必須規(guī)范運作，逐步納入法制化的軌道。所謂公證告知，是指在公證程序中，公證員向當事人以及有關利害關系人充分履行告知的義務。我國《公證法》第二十七條第二款規(guī)定“公證機構(gòu)受理公證申請后，應當告知當事人申請公證事項的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果，并將告知內(nèi)容記錄存檔。”

為了避免借貸雙方發(fā)生不必要的經(jīng)濟糾紛，保護債權(quán)人的經(jīng)濟利益，需要在受理民間借貸公證申請時書面告知借貸雙方當事人以下幾個方面內(nèi)容：

一、民間借貸是公民與公民之間，公民與法人之間，公民和其他組織之間的借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。民間借貸合同必須真實、合法。借貸雙方應具有法律規(guī)定的民事權(quán)利能力和民事行為能力，合同內(nèi)容需符合我國民法通則、合同法等有關法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，不得損害社會公共利益、擾亂社會次序，不能以欺詐、脅迫等手段或趁人之危，使對方在違背真實意思的情況下簽訂民間借貸合同。最高人民法院在《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》中指出“對于因賭博、吸毒等違法犯罪活動而形成的借貸關系或者出借人明知借款人是為了進行上述違法犯罪活動的借貸關系，依法不予保護。”

二、民間借貸利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。出借人可以選擇主張逾期利息或違約金，或同時主張逾期利息和違約金，但均以不超過四倍利率為限。最高人民法院在《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中規(guī)定“？民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”上海市高級人民法院在《關于民間借貸糾紛中利息、違約金等問題的解答》中規(guī)定“當事人即約定逾期利息，又約定違約金的，法院應尊重當事人約定，可一并予以支持。但當事人以兩者相加明顯過高為由請求調(diào)整的，法院可參考銀行同類貸款利率的四倍予以調(diào)整。”

三、自然人之間的民間借貸合同，自貸款人提供借款時生效。民間借貸的資金交付應以銀行轉(zhuǎn)賬方式為宜，并在合同中加以約定。我國《合同法》第二百一十條規(guī)定“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”筆者認為，銀行轉(zhuǎn)賬憑證即是該民間借貸合同生效的證據(jù)，也是債權(quán)、債務形成的證據(jù)，當債務人不履行義務，債權(quán)人向公證機構(gòu)申請簽發(fā)《執(zhí)行證書》時，便于公證機構(gòu)對債權(quán)、債務進行核實。如民間借貸雙方約定以現(xiàn)金方式為資金交付方式的，收條為資金交付的憑證，筆者建議，借款人應在公證員面前在該借條上簽名。最高人民法院在《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》中指出“對現(xiàn)金交付的借貸，可根據(jù)交付憑證、支付能力、交易習慣、借貸金額的大小、當事人間關系以及當事人陳述的交易細節(jié)經(jīng)過等因素綜合判斷。”可見，對于現(xiàn)金交付的借貸，法院不可輕易下判或者調(diào)解。

四、民間借貸擔保的方式以房產(chǎn)抵押為宜，房產(chǎn)抵押擔保必須經(jīng)全部共有人當場一致表態(tài)同意。借貸合同簽訂后，抵押權(quán)人和抵押人應當?shù)较嚓P部門辦理抵押物登記，抵押人要轉(zhuǎn)讓已經(jīng)登記的抵押物的，應按照我國《物權(quán)法》第一百九十一條的規(guī)定，既抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權(quán)的除外。

五、根據(jù)我國《公證法》、《民事訴訟法》的規(guī)定，對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務人不履行或者履行不適當?shù)模瑐鶛?quán)人不經(jīng)訴訟，可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應當執(zhí)行。申請執(zhí)行的期間為二年。申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。前款規(guī)定的期間，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算；法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。

六、債權(quán)人在債務人違約時，應向原公證機構(gòu)申請出具《執(zhí)行證書》，向公證機構(gòu)申請出具《執(zhí)行證書》的時間，必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)，但應當給公證機構(gòu)預留一定的核查時間，以免公證機構(gòu)在法定期限內(nèi)無法完成核實而不予為其出具《執(zhí)行證書》；如果債權(quán)文書中約定債務是分期履行的，債權(quán)人申請執(zhí)行的期限從債權(quán)文書中規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算。公證機構(gòu)可以指導當事人就出具《執(zhí)行證書》過程中雙方當事人的舉證責任和對債務人（包括擔保人）不履行或者不適當履行債務的核實方式做出約定。債務人（包括擔保人）可以約定采用“公證處信函核實”或者“公證處電話（傳真）核實”等核實方式。該約定可以記載在債權(quán)文書或者其附件（包括補充條款、承諾書）中。公證機構(gòu)按照當事人約定的方式進行核實時，無法與債務人（包括擔保人）取得聯(lián)系，或者債務人（包括擔保人）未按約定方式回復，或者債務人（包括擔保人）回復時提出異議但未能提出充分證明材料，不影響公證機構(gòu)按照法定程序出具《執(zhí)行證書》。

（作者單位：上海市寶山公證處）